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人格权的商业化利用不断挑战着以人格尊严和精神利益为要旨的传统人格权。随着围绕鲁迅“肖像权”所提出的一系列诉讼，敦促我们在商业化利用的形势下，为死者人格利益保护提供思路。本文力图在我国现行法律框架下，从一般人格权的角度，运用卡梅框架，对这一问题的解决提出建议。
一、死者肖像上的人格利益配置
任何法律体制所须面对的首要议题是我们称之为“法授权利”的问题。每当两个或更多群体的冲突利益被提交到国家面前，它都必须决定要对哪方给予支持。[1]在黄浦法院审理的鲁迅“肖像权”一案中，鲁迅及其家属享有的私益和被告方所主张的公共利益存在冲突。法院通过把黄乔生的行为认定为对社会公共资源的合理使用来阻却被告行为的不法性，此则在公益与私益冲突之间选择了私益对公益的让渡。
笔者认为，分析这种利益让渡的合理性，首先要明确死者肖像利益的定性与归属。
（一）死者肖像上人格利益的肯定。人格利益可分为精神利益和财产利益。理论上关于死者是否享有人格利益大体分为以下三种观点。否定说认为随着权利能力的消灭死者的人格利益也不复存在，侵害实则是对近亲属利益的侵害。[2]肯定说又分为全部肯定和部分肯定说。前者认为出于对道德伦理的维护，死者的人格利益仍然是一种法益。[3]后者认为人死后精神利益仍然存在，但只有当死者生前为名人，其财产利益才存在并可继承。[4]
笔者大体赞同上述死者人格利益的全部肯定说。为了与现行民事权利能力制度相匹配，我们无疑承认人死后不享有肖像权，但其精神利益和财产利益仍然存在，这是由伦理需求和社会传统价值观念所决定。且无论死者生前是否为名人，都存在精神利益和财产利益。在解释上，这两种利益也可被《侵权责任法》第2条中的“人身、财产权益”所涵盖，成为法律所保护的利益（法益）。在具体的权益配置上，死者的精神利益归为死者，近亲属可以代为保护。其财产利益有产权属性，可由近亲属继承，配置给近亲属。但为防止出现众多近亲属导致授权不一的情形，依据利益性质近亲属也应赋予不同含义。具体分述如下。
（二）死者肖像上的精神利益配置。肯定死者肖像上人格利益的永恒存在，符合现代文明社会的需求以及为满足国人的情感需要。人格权的保护目的就是对人格尊严的尊重，人的去世并不代表人格尊严的丧失，肖像利益同样体现人格尊严。人格尊严主要体现在死者肖像利益上的精神利益。侵犯死者的人格尊严近亲属进行维权的主要目的是对死者尊严进行维护，次要目的才是对自身尊严或是利益进行救济。因此，死者的精神利益应配置到死者自身，只是鉴于维权的方便才让近亲属代为行使。虽然这种利益配置只是一种抽象的“存在”，但因凝结着死者的尊严而应予以承认，体现法律的人文关怀。鉴于精神利益永久保护的必要性，代为保护的近亲属范围应作民法上的广义理解。相关下文同采此意，不再赘述。黄浦法院认同死者不享有肖像权，承认死者肖像保护的必要性。[5]但在利益配置上却直接把肖像上的精神利益配置给近亲属有失妥当，过世的鲁迅才应是精神利益的享有者。其近亲属只是代为保护的主体，但如果鲁迅肖像上也承载着其近亲属的肖像，其在世的近亲属当然可就其个人肖像部分享有肖像权。
（三）死者肖像上的财产利益配置。无论死者生前是否为名人，其死后肖像上的财产利益都应存在，并可由近亲属继承。不同于精神利益长久保护的必要性，为促进经济发展，此处近亲属应利用《继承法》的继承人顺序做限制。相关下文同不再赘述。此外，上述部分肯定说把肖像上的财产利益限制到名人，非名人仅享有潜在的财产利益即财产价值，利益受损则主张精神利益的补偿。[6]但是，伴随着商品经济的发展形式日益多元及商业利用的趋势不断加强，不承认死者生前为非名人所享有的财产利益易使潜在侵权人钻法律漏洞，出现大量不规范商业利用，而其近亲属却不能主张正当经济利益补偿，会显得法律十分无助。此外，名人的界定本身就非常主观，不如不顾死者生前身份一概承认肖像上的财产利益，只不过在判断具体赔偿额度时再由法官做自由裁量。因此，不论鲁迅生前是否为名人，都承认其死后存在财产利益，只不过在确定侵权数额时才考虑名人身份。而又因近亲属范围受继承顺序制约，鲁迅案的部分近亲属应没有诉权。
二、死者人格利益被非法商业化利用的救济规则
依“卡-梅框架”，只要一项利益成为“法益”，就意味国家必须为之提供相应的法律救济，如受到侵犯就会产生相应法律责任。[7] 但由于精神利益和财产利益性质不同，在非法商业化利用时，其保护也应遵循不同的救济规则。
（一）精神利益的救济规则。据卡-梅框架，禁易规则的要点在于法律明确指定了法益的归属，但禁止法益以某种或所有方式进行私自转移，因此并不涉及法益的定价问题。[8]而死者的精神利益具有专属性，配置给死者自身，不能转让也不能继承，因此，对于死者的精神利益理应适用不可让渡性规则。当然，在对死者肖像商业化利用的过程中，如果出现以侮辱、贬损、丑化等手段侵害死者的肖像，即侵害了死者的精神利益。近亲属可以《精神损害赔偿法释》第3条作为请求权基础从而代为保护。代为保护的规则是一种责任规则。
（二）财产利益的救济规则。在对死者肖像商业化利用的过程中，当事人的纠纷主要围绕财产利益展开。因为财产利益具有产权属性，继承人在继承该财产利益后不仅有权主张该财产利益免受他人侵害，并有权决定对该财产利益进行商业化利用。故继承人的地位就相当于自己肖像上的权利人一样，对该项财产利益进行保护便可直接类推适用现行法上的肖像权保护规则。
依据《侵权责任法》第15条，权利人可请求加害人停止销售含有受害人肖像的侵权产品。法院有时还会判决被告承担赔礼道歉的责任。但是，肖像权人财产利益的主要责任形式仍然是损害赔偿，当然这也是他们进行诉讼的目的。在“卡-梅框架中”，依据是否允许法益的自愿交易，可进一步区分出“财产规则”和“责任规则”，法律上適用财产规则的典型例证包括禁令、排除妨害、消除危险等，责任规则的法律表现包括损害赔偿金。[9]上述请求权基础中的停止销售、赔礼道歉则是财产规则的表现，而损害赔偿请求权则是责任规则的表现。故依据现行法对死者肖像上的财产利益进行保护时，其救济规则既包括财产规则又包括责任规则。 三、财产利益保护与利益平衡
商业化利用过程中主要涉及财产利益的保护。虽然可以赋予潜在侵权人一个“法定征用权”来“取得”死者近亲属所享有的肖像上的财产利益，但是为了促进商业的发展、文化的传播，以及防止近亲属把财产利益的救济规则当成其谋财工具，法律有必要对近亲属的求偿权做出一定限制。
首先，为了公共利益，即使商业化利用死者肖像，也不视为对死者肖像财产利益的侵犯。公共利益可作为不法阻却事由。因此，行为人只有不是为了公共利益，未取得近亲属授权同意对死者肖像上的财产利益进行商业化利用时才具有不法性和过错。有学者把商业利用作为公益性使用的排除条件。[10]但是，笔者认为一个行为本身就可兼具不同性质，公共利益与商业化利用并不矛盾，二者可以兼容，被告黄乔生的行为就是这样一个例证。黄浦法院认为被告书籍具商业性，但因鲁迅照片具史料价值承认被告是公益性使用的观点是值得承认的。[11]这种私益对公益的让渡具有合理性。
其次，建议对财产利益类推适用著作财产权50年的保护期限。[12] 但为防止在到期之后共有资源的私有化，建议用《商标法》第10条1款第8项“其他不良影响”的规定限制对鲁迅这类与公共利益有关的商标进行注册。
四、结论
不论死者生前是否为名人，死者自身具有精神利益，由其近亲属利用责任规则代为保护。财产利益因产权属性由近亲属继承，其可依现行法利用财产规则和责任规则对其进行保护。并且近亲属依利益性质不同含义也应有所不同。对死者肖像进行商业化利用时，公共利益可阻却不法性，且通过对财产利益赋予保护期和对商标法第10条的适用实现公益与私益间的平衡。
【参考文献】
[1] 卡拉布雷西、梅拉米德：“财产规则、责任规则与不可让渡性：“大教堂”的一幅景观”，凌斌译，载威特曼主编：《法律经济学文献精选》，法律出版社。
[2] 参见葛云松：“死者生前人格利益的民法保护”，《比较法研究》2002年第4期。
[3] 参见王利明：《人格权法研究》，中国人民大学出版社2012年版，第242页。
[4] 参见冉克平：“肖像权上的财产利益及其救济”，《清华法学》2015年第4期。
[5] 参见（2014）黄浦民一（民）初字第1245号。
[6] 同前注4。
[7] See ， Calabresi and Melamed，supra note 1，at 1090.转引自凌斌：“法律救济的规则选择：财产规则、责任规则与卡梅框架的法律经济学重构”，《中国法学》，2012年第6期。
[8] 凌斌：“法律救济的规则选择：财产规则、责任规则与卡梅框架下的法律经济学重构”，《中国法学》2012年第6期。
[9] 同上注。
[10] 张红：“肖像权保护中的利益平衡”，《中国法学》2014年第1期。
[11] 同前注5。
[12] 参见吴汉东：“形象的商品化与商品化的形象权”，《法学》2004年第10期。
作者簡介：杨婕 （1994），女，汉族，内蒙古自治区，学生，上海大学研究生法律硕士在读，上海大学，上海市 200000
一、死者肖像上的人格利益配置
任何法律体制所须面对的首要议题是我们称之为“法授权利”的问题。每当两个或更多群体的冲突利益被提交到国家面前，它都必须决定要对哪方给予支持。[1]在黄浦法院审理的鲁迅“肖像权”一案中，鲁迅及其家属享有的私益和被告方所主张的公共利益存在冲突。法院通过把黄乔生的行为认定为对社会公共资源的合理使用来阻却被告行为的不法性，此则在公益与私益冲突之间选择了私益对公益的让渡。
笔者认为，分析这种利益让渡的合理性，首先要明确死者肖像利益的定性与归属。
（一）死者肖像上人格利益的肯定。人格利益可分为精神利益和财产利益。理论上关于死者是否享有人格利益大体分为以下三种观点。否定说认为随着权利能力的消灭死者的人格利益也不复存在，侵害实则是对近亲属利益的侵害。[2]肯定说又分为全部肯定和部分肯定说。前者认为出于对道德伦理的维护，死者的人格利益仍然是一种法益。[3]后者认为人死后精神利益仍然存在，但只有当死者生前为名人，其财产利益才存在并可继承。[4]
笔者大体赞同上述死者人格利益的全部肯定说。为了与现行民事权利能力制度相匹配，我们无疑承认人死后不享有肖像权，但其精神利益和财产利益仍然存在，这是由伦理需求和社会传统价值观念所决定。且无论死者生前是否为名人，都存在精神利益和财产利益。在解释上，这两种利益也可被《侵权责任法》第2条中的“人身、财产权益”所涵盖，成为法律所保护的利益（法益）。在具体的权益配置上，死者的精神利益归为死者，近亲属可以代为保护。其财产利益有产权属性，可由近亲属继承，配置给近亲属。但为防止出现众多近亲属导致授权不一的情形，依据利益性质近亲属也应赋予不同含义。具体分述如下。
（二）死者肖像上的精神利益配置。肯定死者肖像上人格利益的永恒存在，符合现代文明社会的需求以及为满足国人的情感需要。人格权的保护目的就是对人格尊严的尊重，人的去世并不代表人格尊严的丧失，肖像利益同样体现人格尊严。人格尊严主要体现在死者肖像利益上的精神利益。侵犯死者的人格尊严近亲属进行维权的主要目的是对死者尊严进行维护，次要目的才是对自身尊严或是利益进行救济。因此，死者的精神利益应配置到死者自身，只是鉴于维权的方便才让近亲属代为行使。虽然这种利益配置只是一种抽象的“存在”，但因凝结着死者的尊严而应予以承认，体现法律的人文关怀。鉴于精神利益永久保护的必要性，代为保护的近亲属范围应作民法上的广义理解。相关下文同采此意，不再赘述。黄浦法院认同死者不享有肖像权，承认死者肖像保护的必要性。[5]但在利益配置上却直接把肖像上的精神利益配置给近亲属有失妥当，过世的鲁迅才应是精神利益的享有者。其近亲属只是代为保护的主体，但如果鲁迅肖像上也承载着其近亲属的肖像，其在世的近亲属当然可就其个人肖像部分享有肖像权。
（三）死者肖像上的财产利益配置。无论死者生前是否为名人，其死后肖像上的财产利益都应存在，并可由近亲属继承。不同于精神利益长久保护的必要性，为促进经济发展，此处近亲属应利用《继承法》的继承人顺序做限制。相关下文同不再赘述。此外，上述部分肯定说把肖像上的财产利益限制到名人，非名人仅享有潜在的财产利益即财产价值，利益受损则主张精神利益的补偿。[6]但是，伴随着商品经济的发展形式日益多元及商业利用的趋势不断加强，不承认死者生前为非名人所享有的财产利益易使潜在侵权人钻法律漏洞，出现大量不规范商业利用，而其近亲属却不能主张正当经济利益补偿，会显得法律十分无助。此外，名人的界定本身就非常主观，不如不顾死者生前身份一概承认肖像上的财产利益，只不过在判断具体赔偿额度时再由法官做自由裁量。因此，不论鲁迅生前是否为名人，都承认其死后存在财产利益，只不过在确定侵权数额时才考虑名人身份。而又因近亲属范围受继承顺序制约，鲁迅案的部分近亲属应没有诉权。
二、死者人格利益被非法商业化利用的救济规则
依“卡-梅框架”，只要一项利益成为“法益”，就意味国家必须为之提供相应的法律救济，如受到侵犯就会产生相应法律责任。[7] 但由于精神利益和财产利益性质不同，在非法商业化利用时，其保护也应遵循不同的救济规则。
（一）精神利益的救济规则。据卡-梅框架，禁易规则的要点在于法律明确指定了法益的归属，但禁止法益以某种或所有方式进行私自转移，因此并不涉及法益的定价问题。[8]而死者的精神利益具有专属性，配置给死者自身，不能转让也不能继承，因此，对于死者的精神利益理应适用不可让渡性规则。当然，在对死者肖像商业化利用的过程中，如果出现以侮辱、贬损、丑化等手段侵害死者的肖像，即侵害了死者的精神利益。近亲属可以《精神损害赔偿法释》第3条作为请求权基础从而代为保护。代为保护的规则是一种责任规则。
（二）财产利益的救济规则。在对死者肖像商业化利用的过程中，当事人的纠纷主要围绕财产利益展开。因为财产利益具有产权属性，继承人在继承该财产利益后不仅有权主张该财产利益免受他人侵害，并有权决定对该财产利益进行商业化利用。故继承人的地位就相当于自己肖像上的权利人一样，对该项财产利益进行保护便可直接类推适用现行法上的肖像权保护规则。
依据《侵权责任法》第15条，权利人可请求加害人停止销售含有受害人肖像的侵权产品。法院有时还会判决被告承担赔礼道歉的责任。但是，肖像权人财产利益的主要责任形式仍然是损害赔偿，当然这也是他们进行诉讼的目的。在“卡-梅框架中”，依据是否允许法益的自愿交易，可进一步区分出“财产规则”和“责任规则”，法律上適用财产规则的典型例证包括禁令、排除妨害、消除危险等，责任规则的法律表现包括损害赔偿金。[9]上述请求权基础中的停止销售、赔礼道歉则是财产规则的表现，而损害赔偿请求权则是责任规则的表现。故依据现行法对死者肖像上的财产利益进行保护时，其救济规则既包括财产规则又包括责任规则。 三、财产利益保护与利益平衡
商业化利用过程中主要涉及财产利益的保护。虽然可以赋予潜在侵权人一个“法定征用权”来“取得”死者近亲属所享有的肖像上的财产利益，但是为了促进商业的发展、文化的传播，以及防止近亲属把财产利益的救济规则当成其谋财工具，法律有必要对近亲属的求偿权做出一定限制。
首先，为了公共利益，即使商业化利用死者肖像，也不视为对死者肖像财产利益的侵犯。公共利益可作为不法阻却事由。因此，行为人只有不是为了公共利益，未取得近亲属授权同意对死者肖像上的财产利益进行商业化利用时才具有不法性和过错。有学者把商业利用作为公益性使用的排除条件。[10]但是，笔者认为一个行为本身就可兼具不同性质，公共利益与商业化利用并不矛盾，二者可以兼容，被告黄乔生的行为就是这样一个例证。黄浦法院认为被告书籍具商业性，但因鲁迅照片具史料价值承认被告是公益性使用的观点是值得承认的。[11]这种私益对公益的让渡具有合理性。
其次，建议对财产利益类推适用著作财产权50年的保护期限。[12] 但为防止在到期之后共有资源的私有化，建议用《商标法》第10条1款第8项“其他不良影响”的规定限制对鲁迅这类与公共利益有关的商标进行注册。
四、结论
不论死者生前是否为名人，死者自身具有精神利益，由其近亲属利用责任规则代为保护。财产利益因产权属性由近亲属继承，其可依现行法利用财产规则和责任规则对其进行保护。并且近亲属依利益性质不同含义也应有所不同。对死者肖像进行商业化利用时，公共利益可阻却不法性，且通过对财产利益赋予保护期和对商标法第10条的适用实现公益与私益间的平衡。
【参考文献】
[1] 卡拉布雷西、梅拉米德：“财产规则、责任规则与不可让渡性：“大教堂”的一幅景观”，凌斌译，载威特曼主编：《法律经济学文献精选》，法律出版社。
[2] 参见葛云松：“死者生前人格利益的民法保护”，《比较法研究》2002年第4期。
[3] 参见王利明：《人格权法研究》，中国人民大学出版社2012年版，第242页。
[4] 参见冉克平：“肖像权上的财产利益及其救济”，《清华法学》2015年第4期。
[5] 参见（2014）黄浦民一（民）初字第1245号。
[6] 同前注4。
[7] See ， Calabresi and Melamed，supra note 1，at 1090.转引自凌斌：“法律救济的规则选择：财产规则、责任规则与卡梅框架的法律经济学重构”，《中国法学》，2012年第6期。
[8] 凌斌：“法律救济的规则选择：财产规则、责任规则与卡梅框架下的法律经济学重构”，《中国法学》2012年第6期。
[9] 同上注。
[10] 张红：“肖像权保护中的利益平衡”，《中国法学》2014年第1期。
[11] 同前注5。
[12] 参见吴汉东：“形象的商品化与商品化的形象权”，《法学》2004年第10期。
作者簡介：杨婕 （1994），女，汉族，内蒙古自治区，学生，上海大学研究生法律硕士在读，上海大学，上海市 200000