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[摘 要]规范违反说和法益侵害说是当代刑法理论争论的重要问题。二者在许多方面存在对立。围绕正当防卫的正当化根据这一问题，存在规范违反说和法益侵害说的两种对立的观点。
[关键词]规范违反说；法益侵害说；正当防卫 [中图分类号]D920.4 [文献标识码]A [文章编号]1009-2234(2008)04-0087-02
一、正当防卫的法律规定及意义
根据大陆法系各国刑法的规定，一般来说，正当防卫是指为了保护自己或他人的权利，对紧迫的不法侵害所采取的必要防卫行为。德国刑法第32条规定：“因排除对自己或他人之现在不法侵害所为之必要的防卫，为正当防卫。”日本刑法第36条第1項规定：“为了防卫自己或者他人的权利，对于急迫的不正当侵害不得已所采取的行为，不处罚。”意大利刑法第52条规定：“为防卫自己或他人之权利，对于现在不法之侵害，取不过当之防卫者，不罚。”(注：参见张明楷 著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第153页。)法国1997年新刑法第122—5条规定，“在本人或他人面临不法侵害之当时，出于保护自己或他人正当防卫之必要，完成受此所迫之行为的人，不负刑事责任，但所采取的防卫手段与侵害之严重程度之间不相适应之情况除外。为制止侵害某项财产的重罪而完成除故意杀人之外的防卫行为，在此种行为系实现目的所绝对必要，所采取的防卫手段与犯罪行为之严重程度相一致时，完成该防卫行为的人不负刑事责任。”
在法治国家中，不应该允许私人行使实力来阻止或解决法益侵害或法益冲突，而应该以由国家机关根据法定程序来保护法益、解决法益冲突为原则。因为，允许私人依靠个人实力进行法益保护的话，反而导致法秩序的混乱。但是，在侵害法益的危险迫在眉睫、依靠国家机关来恢复或预防对法益的侵害显然是不可能或明显困难的紧急状况之下，不允许私人行使实力，就不仅不能保护法益，而且也难以维持法律秩序，招致社会生活秩序的混乱。这样，刑法，作为国家机关救济的补充，为实现法的自己维护，就在设计严格的责任要件的基础上，将正当防卫类型化，承认了私人的侵害法益的行为。
二、规范违反说和法益侵害说的含义
规范违反说认为，违法性的实质是违反法规范或者违反法秩序。规范违反说论者一般赞成行为无价值，行为违法性的判断基准是：行为自身是否反价值，即是否违反国家社会的伦理规范体系，是否不具有一般的社会相当性。所谓的社会相当性，按照藤木英雄的说法，就是从一般承认的、健全的社会通念出发，不具有不法性，也不会唤起处罚感觉的行为的性质。也就是说，行为是日常的、一般的市民生活领域或者其他社会生活的主要领域中具有通常性、日常性、一般承认的事态。在很多时候，行为是否具有社会相当性的判断应当与基于常识的判断保持一致。
在行为无价值论的理论构造中，行为违法性判断的要素是：行为自身主观的样态(内心的状态，例如认识、意图、动机、目的等)、客观的样态(行为形态，例如行为的手段、方法等)。在行为无价值论看来，客观行为(作为或者不作为)的存在是重要的，但是，在强调社会伦理规范重要性的场合，行为人主观上的内心演化过程，是否有“恶”的动机、目的等更应当受到高度重视，不能割断侵害事实与行为者之间的关系，“不法并不限于行为人实际上导致了结果发生(法益侵害)，违法的只能是作为一个特定的行为人作出的行为——违法性永远是针对特定行为人所实施的行为的否定评价。不法是表现一个行为人‘人格’的行为不法。”
法益侵害说认为，违法性的实质是对法益的侵害或者威胁。法益侵害说论者一般赞成结果无价值论。在判断行为是否具有违法性、行为是否属于违法阻却事由时，最基本的是考虑行为是否侵害或者威胁了法益(此即结果)：没有侵害或威胁法益的行为，不管其行为样态如何，即使行为人的内心再恶，行为本身对社会伦理秩序的违反再严重，也不具有违法性。
结果无价值论的基本主张是：(1)刑法的使命是保护法益，所以必须首先确认某种利益是否受刑法所保护并被犯罪所实际侵害。(2)为判断法益侵害的有无，必须基于一般人的基准对行为的客观要素进行判断，至于行为者主观面的要素在此阶段无须考虑。所以，结果无价值论主要注重从客观的、外形的要素即“结果”的侧面(结果的法益侵害性)对行为违法性(反价值性)进行判断。
三、二者关于正当防卫的正当化根据之对立
关于正当防卫阻却违法性的根据，有以下几种观点：(1)“法益性的欠缺”或“优越法益说”。这种观点把正当防卫视为防卫者的利益与被反击者的利益的冲突，认为对于不正的侵害者的利益，不值得法律保护。(2)“个人保全说”，认为正当防卫是基于人的自我保护的本能行使其固有的防卫权利，因而是正当的。该说是康德基于社会契约说提出的原理。根据这一原理，个人基于自我保存的本能具有固有的自己防卫权，只是基于社会契约将此保护权委托给国家，在国家不能给予保护的紧急状态下，个人就能行使自己防卫权。(3)“法的自我保全”或“法的确证说”，认为对于侵害法律的行为承认可以进行反击是为了否定不法，以确认法律本身的存在，因而是正当的。该说是黑格尔基于国家的观点提出的原理。根据这一原理，不法是对法的否定，因而应当被否定，据此国家必须确证法秩序。在国家不能确证法秩序的紧急情况下，就由个人进行确证。(4)折衷说，认为正当防卫的正当化根据在于追求个人的自我保护法益以及法的确证。
对正当防卫的正当化根据议论最多的是德国。在传统上，德国刑法理论主要是依据“个人保全说”和“法的确证说”这两个原理来寻求正当防卫的正当化根据。但近来，德国出现了将两者加以结合而产生的“优越利益说”的原理来说明正当防卫的动向。受德国刑法理论的影响而发展起来的日本刑法理论，过去也是依据“个人保全说”和“法的确证说”这两个原理对正当防卫加以说明的。随着实质的违法性论在日本刑法理论研究中的深入，日本最近也出现了用违法性阻却的一般原理来说明正当防卫的倾向。
在这众多的学说中，目前对正当防卫的正当化根据的说明可以分为两种：一是用“社会的相当性”的观点来说明。这种观点是行为无价值所主张的。行为无价值论者认为，违法的本质是对国家社会的伦理规范的违反。正当防卫是在社会伦理秩序的范围内，为维护某种法秩序服务的行为，因而作为社会的相当行为被正当化。二是用“法益衡量”的观点来说明。这种观点是结果无价值论者所主张的。结果无价值论认为，有法益侵害及危险的就是违法。其中又有两种不同的见解：其一，根据“保护法益的缺如”的原理，认为正当防卫是在必要的限度内，对不法攻击者的利益的否定；其二，以“个人保全说”和“法的确证说”两种原理相结合的产物——“优越利益说”的原理，来说明正当防卫正当化的根据。
四、本文的立场
法益衡量说存在许多缺陷。首先，法益侵害说所主张的正当防卫违法性阻却根据的法益衡量说运用到实践中能否奏效，是一个问题。在法益有冲突的情况下，简单地说某个法益比其他法益优越、重要，对法益进行排序，极其困难。即便这种排序能够进行，仅仅根据这种排序来判断行为是否具有违法性，在面对极端案件的时候，也显得不是特别慎重。其次，在对待正当防卫所造成的损害大于所避免的损害是否阻却违法性这一问题上。法益衡量说认为即使正当防卫所造成的损害大于所避免的损害，也可能排除犯罪的成立。它主张法律虽然以最大限度地保障个人利益为目的，但在不得不否定一方的利益时，从社会整体的见地来看也应当认为是为了保全更大的法益。正当防卫是在紧急状态下实施的行为，在面临紧迫的不法侵害的情况下，防卫人没有退避的义务，因为“正当没有必要向不正当让步”；不法侵害者的法益虽然没有被完全否定，但应受保护的法益优越于不法侵害者的利益；换言之，不法侵害者的利益实质上受到了缩小评价。
笔者认为法益衡量说的解释不能自圆其说，一方面，法益衡量说主张用优越的利益原理解释正当防卫，正当防卫是为了保护某种法益而牺牲价值低的或同等法益时，行为就不具有违法性。另一方面，法益衡量说又主张当正当防卫所造成的損害大于所避免的损害，对不法侵害者的利益作缩小评价，那么正当防卫所造成多大的损害才是法律所允许的，对此法益衡量说没有给出任何标准。
因此，笔者主张用社会相当性的理论说明正当防卫的正当化根据。社会相当性从以下三个方面加以判断：(1)目的的正当性。在社会生活中，存在各种利益冲突。行为人基于本人立场，追求本人的目的，只要这种目的符合社会生活的一般伦理秩序，即应视为正当。在正当防卫中，出于防卫的意图，就是一种正当的目的。因此，目的的正当性应从行为人的动机、行为人对正当价值的认识等主观的层面予以把握。(2)手段的正当性。这里的手段，是指实现正当目的的方法。目的正当，是成立正当防卫的前提，但并非唯一标准。换言之，不能以目的正当性证明手段的正当性，否则，将允许行为人不惜采取一切手段实现其正当目的，从而有悖于社会伦理观念。因此，手段的正当性具有独立于目的正当性的判断价值。如果目的虽然正当，但采取不正当的手段，仍然为社会观念所不允许，因而欠缺社会相当性。(3)相当性是基于一般人的规范意识进行判断的。根据社会一般人生活上的经验，防卫人的行为没有违反规范，为规范所允许。如果追究防卫人的刑事责任就会破坏规范的有效性。规范是解释世界的方式，它使人产生远离犯罪的心理强制力，可以充分获得作为抑制力量发生作用的效果。谁怀疑、否认、破坏规范，谁就是在扰乱社会，谁就不是社会中积极的合作者。犯罪不是法益侵害，而是规范否认。对否认规范的行为人科处刑罚，就是为了向一般的市民证实遵守规范是正确的，错误的是行为人。行为人破坏了规范，这是事实，但是，规范通过刑罚就反事实地坚持了自身的正确性。在正当防卫的场合，攻击者违背了规范，防卫人的行为没有违反规范，而是在恢复规范，因而一般人认为防卫行为承认了规范的有效性。
[参考文献]
〔1〕张明楷.刑法的基本立场〔M〕.北京：中国法制出版社，2002.
〔2〕张明楷.外国刑法纲要〔M〕.北京：清华大学出版社，1999.
〔3〕王政勋.正当行为论〔M〕.北京：法律出版社，2000.
〔4〕大谷实，黎宏.刑法总论〔M〕.北京：法律出版社，2003.
〔5〕赵秉志.外国刑法原理(大陆法系)〔M〕.北京：中国人民大学出版社，2000.
〔责任编辑：金风平〕
[关键词]规范违反说；法益侵害说；正当防卫 [中图分类号]D920.4 [文献标识码]A [文章编号]1009-2234(2008)04-0087-02
一、正当防卫的法律规定及意义
根据大陆法系各国刑法的规定，一般来说，正当防卫是指为了保护自己或他人的权利，对紧迫的不法侵害所采取的必要防卫行为。德国刑法第32条规定：“因排除对自己或他人之现在不法侵害所为之必要的防卫，为正当防卫。”日本刑法第36条第1項规定：“为了防卫自己或者他人的权利，对于急迫的不正当侵害不得已所采取的行为，不处罚。”意大利刑法第52条规定：“为防卫自己或他人之权利，对于现在不法之侵害，取不过当之防卫者，不罚。”(注：参见张明楷 著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第153页。)法国1997年新刑法第122—5条规定，“在本人或他人面临不法侵害之当时，出于保护自己或他人正当防卫之必要，完成受此所迫之行为的人，不负刑事责任，但所采取的防卫手段与侵害之严重程度之间不相适应之情况除外。为制止侵害某项财产的重罪而完成除故意杀人之外的防卫行为，在此种行为系实现目的所绝对必要，所采取的防卫手段与犯罪行为之严重程度相一致时，完成该防卫行为的人不负刑事责任。”
在法治国家中，不应该允许私人行使实力来阻止或解决法益侵害或法益冲突，而应该以由国家机关根据法定程序来保护法益、解决法益冲突为原则。因为，允许私人依靠个人实力进行法益保护的话，反而导致法秩序的混乱。但是，在侵害法益的危险迫在眉睫、依靠国家机关来恢复或预防对法益的侵害显然是不可能或明显困难的紧急状况之下，不允许私人行使实力，就不仅不能保护法益，而且也难以维持法律秩序，招致社会生活秩序的混乱。这样，刑法，作为国家机关救济的补充，为实现法的自己维护，就在设计严格的责任要件的基础上，将正当防卫类型化，承认了私人的侵害法益的行为。
二、规范违反说和法益侵害说的含义
规范违反说认为，违法性的实质是违反法规范或者违反法秩序。规范违反说论者一般赞成行为无价值，行为违法性的判断基准是：行为自身是否反价值，即是否违反国家社会的伦理规范体系，是否不具有一般的社会相当性。所谓的社会相当性，按照藤木英雄的说法，就是从一般承认的、健全的社会通念出发，不具有不法性，也不会唤起处罚感觉的行为的性质。也就是说，行为是日常的、一般的市民生活领域或者其他社会生活的主要领域中具有通常性、日常性、一般承认的事态。在很多时候，行为是否具有社会相当性的判断应当与基于常识的判断保持一致。
在行为无价值论的理论构造中，行为违法性判断的要素是：行为自身主观的样态(内心的状态，例如认识、意图、动机、目的等)、客观的样态(行为形态，例如行为的手段、方法等)。在行为无价值论看来，客观行为(作为或者不作为)的存在是重要的，但是，在强调社会伦理规范重要性的场合，行为人主观上的内心演化过程，是否有“恶”的动机、目的等更应当受到高度重视，不能割断侵害事实与行为者之间的关系，“不法并不限于行为人实际上导致了结果发生(法益侵害)，违法的只能是作为一个特定的行为人作出的行为——违法性永远是针对特定行为人所实施的行为的否定评价。不法是表现一个行为人‘人格’的行为不法。”
法益侵害说认为，违法性的实质是对法益的侵害或者威胁。法益侵害说论者一般赞成结果无价值论。在判断行为是否具有违法性、行为是否属于违法阻却事由时，最基本的是考虑行为是否侵害或者威胁了法益(此即结果)：没有侵害或威胁法益的行为，不管其行为样态如何，即使行为人的内心再恶，行为本身对社会伦理秩序的违反再严重，也不具有违法性。
结果无价值论的基本主张是：(1)刑法的使命是保护法益，所以必须首先确认某种利益是否受刑法所保护并被犯罪所实际侵害。(2)为判断法益侵害的有无，必须基于一般人的基准对行为的客观要素进行判断，至于行为者主观面的要素在此阶段无须考虑。所以，结果无价值论主要注重从客观的、外形的要素即“结果”的侧面(结果的法益侵害性)对行为违法性(反价值性)进行判断。
三、二者关于正当防卫的正当化根据之对立
关于正当防卫阻却违法性的根据，有以下几种观点：(1)“法益性的欠缺”或“优越法益说”。这种观点把正当防卫视为防卫者的利益与被反击者的利益的冲突，认为对于不正的侵害者的利益，不值得法律保护。(2)“个人保全说”，认为正当防卫是基于人的自我保护的本能行使其固有的防卫权利，因而是正当的。该说是康德基于社会契约说提出的原理。根据这一原理，个人基于自我保存的本能具有固有的自己防卫权，只是基于社会契约将此保护权委托给国家，在国家不能给予保护的紧急状态下，个人就能行使自己防卫权。(3)“法的自我保全”或“法的确证说”，认为对于侵害法律的行为承认可以进行反击是为了否定不法，以确认法律本身的存在，因而是正当的。该说是黑格尔基于国家的观点提出的原理。根据这一原理，不法是对法的否定，因而应当被否定，据此国家必须确证法秩序。在国家不能确证法秩序的紧急情况下，就由个人进行确证。(4)折衷说，认为正当防卫的正当化根据在于追求个人的自我保护法益以及法的确证。
对正当防卫的正当化根据议论最多的是德国。在传统上，德国刑法理论主要是依据“个人保全说”和“法的确证说”这两个原理来寻求正当防卫的正当化根据。但近来，德国出现了将两者加以结合而产生的“优越利益说”的原理来说明正当防卫的动向。受德国刑法理论的影响而发展起来的日本刑法理论，过去也是依据“个人保全说”和“法的确证说”这两个原理对正当防卫加以说明的。随着实质的违法性论在日本刑法理论研究中的深入，日本最近也出现了用违法性阻却的一般原理来说明正当防卫的倾向。
在这众多的学说中，目前对正当防卫的正当化根据的说明可以分为两种：一是用“社会的相当性”的观点来说明。这种观点是行为无价值所主张的。行为无价值论者认为，违法的本质是对国家社会的伦理规范的违反。正当防卫是在社会伦理秩序的范围内，为维护某种法秩序服务的行为，因而作为社会的相当行为被正当化。二是用“法益衡量”的观点来说明。这种观点是结果无价值论者所主张的。结果无价值论认为，有法益侵害及危险的就是违法。其中又有两种不同的见解：其一，根据“保护法益的缺如”的原理，认为正当防卫是在必要的限度内，对不法攻击者的利益的否定；其二，以“个人保全说”和“法的确证说”两种原理相结合的产物——“优越利益说”的原理，来说明正当防卫正当化的根据。
四、本文的立场
法益衡量说存在许多缺陷。首先，法益侵害说所主张的正当防卫违法性阻却根据的法益衡量说运用到实践中能否奏效，是一个问题。在法益有冲突的情况下，简单地说某个法益比其他法益优越、重要，对法益进行排序，极其困难。即便这种排序能够进行，仅仅根据这种排序来判断行为是否具有违法性，在面对极端案件的时候，也显得不是特别慎重。其次，在对待正当防卫所造成的损害大于所避免的损害是否阻却违法性这一问题上。法益衡量说认为即使正当防卫所造成的损害大于所避免的损害，也可能排除犯罪的成立。它主张法律虽然以最大限度地保障个人利益为目的，但在不得不否定一方的利益时，从社会整体的见地来看也应当认为是为了保全更大的法益。正当防卫是在紧急状态下实施的行为，在面临紧迫的不法侵害的情况下，防卫人没有退避的义务，因为“正当没有必要向不正当让步”；不法侵害者的法益虽然没有被完全否定，但应受保护的法益优越于不法侵害者的利益；换言之，不法侵害者的利益实质上受到了缩小评价。
笔者认为法益衡量说的解释不能自圆其说，一方面，法益衡量说主张用优越的利益原理解释正当防卫，正当防卫是为了保护某种法益而牺牲价值低的或同等法益时，行为就不具有违法性。另一方面，法益衡量说又主张当正当防卫所造成的損害大于所避免的损害，对不法侵害者的利益作缩小评价，那么正当防卫所造成多大的损害才是法律所允许的，对此法益衡量说没有给出任何标准。
因此，笔者主张用社会相当性的理论说明正当防卫的正当化根据。社会相当性从以下三个方面加以判断：(1)目的的正当性。在社会生活中，存在各种利益冲突。行为人基于本人立场，追求本人的目的，只要这种目的符合社会生活的一般伦理秩序，即应视为正当。在正当防卫中，出于防卫的意图，就是一种正当的目的。因此，目的的正当性应从行为人的动机、行为人对正当价值的认识等主观的层面予以把握。(2)手段的正当性。这里的手段，是指实现正当目的的方法。目的正当，是成立正当防卫的前提，但并非唯一标准。换言之，不能以目的正当性证明手段的正当性，否则，将允许行为人不惜采取一切手段实现其正当目的，从而有悖于社会伦理观念。因此，手段的正当性具有独立于目的正当性的判断价值。如果目的虽然正当，但采取不正当的手段，仍然为社会观念所不允许，因而欠缺社会相当性。(3)相当性是基于一般人的规范意识进行判断的。根据社会一般人生活上的经验，防卫人的行为没有违反规范，为规范所允许。如果追究防卫人的刑事责任就会破坏规范的有效性。规范是解释世界的方式，它使人产生远离犯罪的心理强制力，可以充分获得作为抑制力量发生作用的效果。谁怀疑、否认、破坏规范，谁就是在扰乱社会，谁就不是社会中积极的合作者。犯罪不是法益侵害，而是规范否认。对否认规范的行为人科处刑罚，就是为了向一般的市民证实遵守规范是正确的，错误的是行为人。行为人破坏了规范，这是事实，但是，规范通过刑罚就反事实地坚持了自身的正确性。在正当防卫的场合，攻击者违背了规范，防卫人的行为没有违反规范，而是在恢复规范，因而一般人认为防卫行为承认了规范的有效性。
[参考文献]
〔1〕张明楷.刑法的基本立场〔M〕.北京：中国法制出版社，2002.
〔2〕张明楷.外国刑法纲要〔M〕.北京：清华大学出版社，1999.
〔3〕王政勋.正当行为论〔M〕.北京：法律出版社，2000.
〔4〕大谷实，黎宏.刑法总论〔M〕.北京：法律出版社，2003.
〔5〕赵秉志.外国刑法原理(大陆法系)〔M〕.北京：中国人民大学出版社，2000.
〔责任编辑：金风平〕