论文部分内容阅读
摘 要：生产企业出具的“鉴定结论”在司法程序中是一项重要的证据。本文首先厘清了生产企业的“鉴定结论”和证据种类中的“鉴定结论”的区别。然后对生产企业出具的“鉴定结论”的司法效力应该如何认定进行了初步解析，认为企业出具的“鉴定结论”是否为符合司法要求的“鉴定结论”应结合具体案件、鉴定结论的形式和内容的统一性作具体分析，不能一概而论。
关键词：生产企业；鉴定结论；检验报告；司法效力
一、概述
我国行政诉讼中，一般会涉及行政诉讼证据和行政程序证据，行政程序证据是指在行政程序中用以证明待证事实的证据。例如，在行政程序中用以证明行政相对人违法行为的证据。按照行政程序不同，鉴定分为行政诉讼鉴定结论和行政程序鉴定结论。与之相对应的鉴定结论和检验报告之间具有一定联系，作用却大不一样，其法律效力也不相同。
1.鉴定结论的理解
鉴定结论是指鉴定人根据公安司法机关的指派或者聘请，运用自己的专门知识和技能对案件中需要解决的专门性问题进行鉴定后所得出的结论性的判断。上述对鉴定结论的解释，是立足于司法鉴定，司法鉴定按照司法部《司法鉴定人管理办法》的规定，应当取得执业资格证书。目前在我国最严格的鉴定应为刑事司法鉴定。
实践中有人认为鉴定活动是一种司法活动，鉴定结论相当于司法判决，其证据地位优于一般证据，这种认识不恰当。必须指出的是，任何司法鉴定的结论其实只是一种诉讼证据而已。鉴定结论的证明力大小，应放在具体的个案中，结合该案件其他证据的证明力进行分析。无论是证人还是鉴定人，其所做的称述对待证事实所具有的证明力价值都具有人证的本质属性。作为专业技术鉴定的一个重要功能就是，通过专业性认定使得一些实物证据能够证实其与案件事实之间存在法律上的关联，从而赋予这些实物证据在法庭认定案件事实上最终产生证据效力。
2.检验报告概念解析
除鉴定结论外，在司法实践中，还有“检验报告”，《辞海》第1581页记载：检验：①考查验证。②对于各种原材料、成品和半成品，用工具、仪器或其他分析方法（物理的和化学的）检查其是否合乎规格的过程。③机械制造中用量具测量在加工过程中或加工后工件的几何形状和尺寸，以及用仪器测定工件表面的硬度和粗糙度等，以决定该工件是否合格的过程。
检验报告相对于鉴定结论，其检验过程更为严格。在行政诉讼等三大程序法中，明文规定鉴定结论是法定证据之一，而检验报告没有具体规定。
3.行政诉讼法中的证据规定
目前对证据的概念，存在着种种分歧，我国证据法学界的学者提出三种学说：其中第一种事实说，认为证据是能够证明案件事实的一切事实，此说目前为通说；在我国三部诉讼法中，唯有刑事诉讼法界定了证据的含义，即其第四十二条第（一）款：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。行政诉讼法专设“证据”一章，共有六个条文，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》对证据做出了六条解释，为完善证据规则，最高人民法院又制定了《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下称行政诉讼证据规定）。该规定比较全面地确立了行政诉讼的举证、质证和认证的基本规则，为行政诉讼证据规则的完善奠定了较好的基础。行政程序证据相应制度、理论和实践不如行政诉讼证据制度发达，在行政程序中可以借鉴行政诉讼证据制度进行取证、质证和认证。综上，我国行政诉讼证据主要是由司法解释明确和确定的。
二、企业“鉴定结论”在行政诉讼法中的间接规定
《行政诉讼法》第三十一条规定证据包括鉴定结论等七种，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十四条规定：根据行政诉讼法第三十一条第一款第（六）项的规定，被告向人民法院提供的在行政程序中采用的鉴定结论，应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定结论，应当说明分析过程。该规定显然又将鉴定结论分为两种情况，即一种是利用科技手段（如检测、化验等）得出的鉴定结论；另一种是通过运用科学技术知识分析得出的鉴定结论，而后者要求说明分析过程。企业出具的鉴定结论，一般应当归为后一种运用分析方法得出的鉴定结论。上述规定对鉴定结论的形式要求可供行政机关在行政程序中委托鉴定参考。《规定》第六十三条第（四）款：“法定鉴定部门的鉴定结论优于其它鉴定部门的鉴定结论。”鉴定部门也称鉴定机构，“法定鉴定机构”，是指法律规定行使有关职责的部门，如药品管理法规定，国务院卫生行政部门和省、自治区、直辖市卫生行政部门可以成立药品评审委员会，对新药品进行评审，该药品评审委员会即法定鉴定机构。结合上述理解，其它鉴定部门是指除法定鉴定部门之外的鉴定部门。其应当包括生产企业。
三、企业的鉴定结论与书证研究
1.企业的“鉴定结论”与书证关系
王某诉新新车行欺诈消费案、方某诉汽贸公司欺诈消费案法院分别利用了日本雅马哈发动机株式会社北京事务所的一份回函（函称：“本雅马哈发动机株式会社从未许可浙江嘉吉摩托车有限公司使用“雅马哈”商标；该浙江嘉吉摩托车有限公司也不是我公司技术合作单位”。）北京吉普车汽车有限公司出具的检验报告（检验报告称：“合格证书系伪造，北京吉普车汽车有限公司从未生产过编号为31225的吉普车”。）法院依据上述书证从而认定为假车。
书证大致可包括：用文字记载的内容来证明案情的书证，以符号表达的思想来证明案情的书证，以及用数字、图画或其它方式表露的内容或意图证明案件的书证。从书证的多样性、与案件的关联性、所记载的内容或表达的思想等特征中可以看出，书证往往能直接证明案件的事实，同其它证据相比，其证明力更强，证明作用更充分。鉴定结论和书证都是法定证据种类，生产企业的 “鉴定结论”能否示为书证？主要是从行政程序中行政机关对生产企业的 “鉴定结论”的适用，因为行政诉讼程序主要是一种复审程序，即此前一般已经历了完整的法律程序（如行政处罚程序等）。在证据规则上，行政审判的事实认定是以行政程序搜集的证据为基础，对其在获取和处理证据及得出事实结论上是否符合法律要求进行审查。《行政诉讼法》第五十四条第（一）项和（二）项都是立于复审程序，如维持被诉具体行政行为的条件之一就是“具体行政行为证据确凿”。行政诉讼审查的重要标准就是其认定事实是否达到了证明标准。综上所述，行政机构在适用生产企业的“鉴定结论”时，要具体情况具体分析和对待。 2.企业鉴定结论认定为书证的规则
把生产企业的鉴定结论认定为书证，首先依据《行政诉讼证据规定》第五十四条典型地体现了法官在遵循客观依据（如法官职业道德、逻辑推理和生活经验）的基础上，对客观存在的证据得出主观上的认识（案件事实）。其次，行政程序中行政机关抽检（扣留）的物品是生产企业鉴定的客体，也是证据法中的物证。该物证和书证具有证据三性而达到高度盖然性标准被法官认定就不足为奇了。再次，司法解释对书证采取优先承认。依据《行政诉讼证据规定》第十条第（二）款承认了法律、法规、司法解释和规章对书证的制作形式的规定的优先性，即有特别规定的，优先适用特别规定，而在没有特别规定时才适用该司法解释的一般规定。如此规定还是基于目前我国行政法律等对书证制作形式的规定不统一，不一致或者不系统等实际情况，即《行政诉讼证据规定》对书证形式的要求是为了补充有关行政法律等对书证形式规定的不足，而不是代替有关行政法律等对书证形式的规定。
四、司法程序对企业的鉴定结论的审查
关于“××系列奶粉企业行政诉讼”案件中，法院把生产企业的“鉴定结论”认定为“书证”，但也有法院把生产企业的鉴定结论认定为鉴定本身。覃仕琼不服湖北长阳土家族自治县工商行政管理局行政处罚案，该案件中原告覃仕琼及其代理人认为：上海南极人企业发展有限公司无权对自己的产品进行鉴定，所谓的鉴定结论不能作为法院裁判定案依据。因而被告长阳工商局认定“假冒商品”缺乏事实依据，至少是证据不足。被告长阳工商局举证证明，原告覃仕琼经销的“南极人”保暖内衣的外包装和标识与正宗“”南极人“保暖内衣不一致，其进货不是来源于湖北市场独家供货的武汉极地保健用品有限责任公司，而是与上海南极人企业发展有限公司毫无往来的武汉市汉口三曙街27-1号康亨服饰店，不具备湖北市场上应有的”南极人“保暖内衣标识。故上海南极人企业发展有限公司对被告扣押原告经销的“南极人”保暖内衣作出杜邦纤维含量不一致、否定该商品为正宗产品是具有足够的理由。该案不是对商品质量的好坏进行评判，而是对原告经销的商品是真是假进行辨别。说不假冒的商品较正宗商品质量还好，但只要不是上海南极人企业发展有限公司生产的保暖内衣，就应认定为假冒商品，给予行政处罚。一、二审法院判定原告覃仕琼销售“假冒商品”的事实清楚、证据充分。
南京恒升电脑专卖店诉南京工商行政管理局玄武分局行政处罚案，法院最终维持工商行政管理分局的行政处罚，其证据也是适用了微软（中国）有限公司上海分公司进行的鉴定。而认定原告盗版的事实。本案中，争议的焦点是原告的行为是否构成对微软公司版权的侵权行为，而被告据以认定原告侵权成立的一个关键性证据就是微软公司上海分公司的鉴定结论。知识产权具有专属性，必须经过权利所有人的许可才可以以盈利为目地的进行使用，否则就侵犯了权利所有人的合法权利，应当受处罚。本案中微软上海分公司虽然不是法定的鉴定机构，但是由于其所具有的专业知识，对该软件版权是否许可使用具备辨别力，由其进行鉴定也并无不妥。
五、地方立法中有关生产企业鉴定结论的规定
目前地方性法规中，有直接适用生产企业出具的鉴别报告等证据的立法。如《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》第十五条明确规定：涉嫌假冒他人商标或者厂名厂址的，可由被侵权企业进行鉴别，被侵权企业应当自收到送检样品之日起七日内如实出具鉴别报告，行政执法部门应当自收到鉴别报告之日起七日内作出鉴定结论。
《安徽省实施〈中华人民共和国产品质量法若干规定〉》第七条规定：对涉嫌假冒他人的产品，产品质量监督部门在查证过程中，可以将被假冒生产企业出具的鉴定结果和提供的其它证明材料作为认定该产品真伪的依据。
依据《云南省查处生产销售伪劣商品行为条例》，云南省尽管没有将“生产企业出具的鉴定结果可以当作认定假冒的条文依据”，但其第六条的第（一）、（二）、（三）项一般只能向生产企业调查取证（当然，伪造情形除外）。并且全国大部分地方性法规都有上述类似的规定。
六、结论
综上所述，生产企业出具的“鉴定结论（或鉴定报告等）”与《计量法》中规定的公平数据检验需经CMA认证的检验有严格的区分，企业出具的“鉴定结论”不是“鉴定结论”要结合具体案件、鉴定结论的形式和内容之统一性作具体分析，不能一概而言就认定为“鉴定结论”或不是“鉴定结论”。
参考文献：
[1]孔祥俊著：《行政诉讼证据规则与法律适用》，人民法院出版社2005年第1版
[2]俞静尧、柯冬英、陈琛著：《诉讼证据案件与学理研究》，法律出版社第2005年第1版
[3]肖建华主编：《民事证据法理念与实践》，法律出版社2005年第一版
[4]朱建新主编《民事取证方略》江苏人民出版社2006年第1版
[5]樊崇义主编，《证据法学》，法律出版社2004年第3版
[6]王争：“覃仕琼不服湖北长阳土家族自治县工商行政管理局行政处罚案（题笔者注）”.2006年8月1日
[10]宋随军、梁凤云主编：《行政诉讼证据案例与评析》，人民法院出版社第2005年第1版
作者简介：
邓玲（1975—），女，云南昆明市人，工作单位：云南省高级人民法院，职务：法官，研究方向：民商法。
关键词：生产企业；鉴定结论；检验报告；司法效力
一、概述
我国行政诉讼中，一般会涉及行政诉讼证据和行政程序证据，行政程序证据是指在行政程序中用以证明待证事实的证据。例如，在行政程序中用以证明行政相对人违法行为的证据。按照行政程序不同，鉴定分为行政诉讼鉴定结论和行政程序鉴定结论。与之相对应的鉴定结论和检验报告之间具有一定联系，作用却大不一样，其法律效力也不相同。
1.鉴定结论的理解
鉴定结论是指鉴定人根据公安司法机关的指派或者聘请，运用自己的专门知识和技能对案件中需要解决的专门性问题进行鉴定后所得出的结论性的判断。上述对鉴定结论的解释，是立足于司法鉴定，司法鉴定按照司法部《司法鉴定人管理办法》的规定，应当取得执业资格证书。目前在我国最严格的鉴定应为刑事司法鉴定。
实践中有人认为鉴定活动是一种司法活动，鉴定结论相当于司法判决，其证据地位优于一般证据，这种认识不恰当。必须指出的是，任何司法鉴定的结论其实只是一种诉讼证据而已。鉴定结论的证明力大小，应放在具体的个案中，结合该案件其他证据的证明力进行分析。无论是证人还是鉴定人，其所做的称述对待证事实所具有的证明力价值都具有人证的本质属性。作为专业技术鉴定的一个重要功能就是，通过专业性认定使得一些实物证据能够证实其与案件事实之间存在法律上的关联，从而赋予这些实物证据在法庭认定案件事实上最终产生证据效力。
2.检验报告概念解析
除鉴定结论外，在司法实践中，还有“检验报告”，《辞海》第1581页记载：检验：①考查验证。②对于各种原材料、成品和半成品，用工具、仪器或其他分析方法（物理的和化学的）检查其是否合乎规格的过程。③机械制造中用量具测量在加工过程中或加工后工件的几何形状和尺寸，以及用仪器测定工件表面的硬度和粗糙度等，以决定该工件是否合格的过程。
检验报告相对于鉴定结论，其检验过程更为严格。在行政诉讼等三大程序法中，明文规定鉴定结论是法定证据之一，而检验报告没有具体规定。
3.行政诉讼法中的证据规定
目前对证据的概念，存在着种种分歧，我国证据法学界的学者提出三种学说：其中第一种事实说，认为证据是能够证明案件事实的一切事实，此说目前为通说；在我国三部诉讼法中，唯有刑事诉讼法界定了证据的含义，即其第四十二条第（一）款：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。行政诉讼法专设“证据”一章，共有六个条文，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》对证据做出了六条解释，为完善证据规则，最高人民法院又制定了《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下称行政诉讼证据规定）。该规定比较全面地确立了行政诉讼的举证、质证和认证的基本规则，为行政诉讼证据规则的完善奠定了较好的基础。行政程序证据相应制度、理论和实践不如行政诉讼证据制度发达，在行政程序中可以借鉴行政诉讼证据制度进行取证、质证和认证。综上，我国行政诉讼证据主要是由司法解释明确和确定的。
二、企业“鉴定结论”在行政诉讼法中的间接规定
《行政诉讼法》第三十一条规定证据包括鉴定结论等七种，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十四条规定：根据行政诉讼法第三十一条第一款第（六）项的规定，被告向人民法院提供的在行政程序中采用的鉴定结论，应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定结论，应当说明分析过程。该规定显然又将鉴定结论分为两种情况，即一种是利用科技手段（如检测、化验等）得出的鉴定结论；另一种是通过运用科学技术知识分析得出的鉴定结论，而后者要求说明分析过程。企业出具的鉴定结论，一般应当归为后一种运用分析方法得出的鉴定结论。上述规定对鉴定结论的形式要求可供行政机关在行政程序中委托鉴定参考。《规定》第六十三条第（四）款：“法定鉴定部门的鉴定结论优于其它鉴定部门的鉴定结论。”鉴定部门也称鉴定机构，“法定鉴定机构”，是指法律规定行使有关职责的部门，如药品管理法规定，国务院卫生行政部门和省、自治区、直辖市卫生行政部门可以成立药品评审委员会，对新药品进行评审，该药品评审委员会即法定鉴定机构。结合上述理解，其它鉴定部门是指除法定鉴定部门之外的鉴定部门。其应当包括生产企业。
三、企业的鉴定结论与书证研究
1.企业的“鉴定结论”与书证关系
王某诉新新车行欺诈消费案、方某诉汽贸公司欺诈消费案法院分别利用了日本雅马哈发动机株式会社北京事务所的一份回函（函称：“本雅马哈发动机株式会社从未许可浙江嘉吉摩托车有限公司使用“雅马哈”商标；该浙江嘉吉摩托车有限公司也不是我公司技术合作单位”。）北京吉普车汽车有限公司出具的检验报告（检验报告称：“合格证书系伪造，北京吉普车汽车有限公司从未生产过编号为31225的吉普车”。）法院依据上述书证从而认定为假车。
书证大致可包括：用文字记载的内容来证明案情的书证，以符号表达的思想来证明案情的书证，以及用数字、图画或其它方式表露的内容或意图证明案件的书证。从书证的多样性、与案件的关联性、所记载的内容或表达的思想等特征中可以看出，书证往往能直接证明案件的事实，同其它证据相比，其证明力更强，证明作用更充分。鉴定结论和书证都是法定证据种类，生产企业的 “鉴定结论”能否示为书证？主要是从行政程序中行政机关对生产企业的 “鉴定结论”的适用，因为行政诉讼程序主要是一种复审程序，即此前一般已经历了完整的法律程序（如行政处罚程序等）。在证据规则上，行政审判的事实认定是以行政程序搜集的证据为基础，对其在获取和处理证据及得出事实结论上是否符合法律要求进行审查。《行政诉讼法》第五十四条第（一）项和（二）项都是立于复审程序，如维持被诉具体行政行为的条件之一就是“具体行政行为证据确凿”。行政诉讼审查的重要标准就是其认定事实是否达到了证明标准。综上所述，行政机构在适用生产企业的“鉴定结论”时，要具体情况具体分析和对待。 2.企业鉴定结论认定为书证的规则
把生产企业的鉴定结论认定为书证，首先依据《行政诉讼证据规定》第五十四条典型地体现了法官在遵循客观依据（如法官职业道德、逻辑推理和生活经验）的基础上，对客观存在的证据得出主观上的认识（案件事实）。其次，行政程序中行政机关抽检（扣留）的物品是生产企业鉴定的客体，也是证据法中的物证。该物证和书证具有证据三性而达到高度盖然性标准被法官认定就不足为奇了。再次，司法解释对书证采取优先承认。依据《行政诉讼证据规定》第十条第（二）款承认了法律、法规、司法解释和规章对书证的制作形式的规定的优先性，即有特别规定的，优先适用特别规定，而在没有特别规定时才适用该司法解释的一般规定。如此规定还是基于目前我国行政法律等对书证制作形式的规定不统一，不一致或者不系统等实际情况，即《行政诉讼证据规定》对书证形式的要求是为了补充有关行政法律等对书证形式规定的不足，而不是代替有关行政法律等对书证形式的规定。
四、司法程序对企业的鉴定结论的审查
关于“××系列奶粉企业行政诉讼”案件中，法院把生产企业的“鉴定结论”认定为“书证”，但也有法院把生产企业的鉴定结论认定为鉴定本身。覃仕琼不服湖北长阳土家族自治县工商行政管理局行政处罚案，该案件中原告覃仕琼及其代理人认为：上海南极人企业发展有限公司无权对自己的产品进行鉴定，所谓的鉴定结论不能作为法院裁判定案依据。因而被告长阳工商局认定“假冒商品”缺乏事实依据，至少是证据不足。被告长阳工商局举证证明，原告覃仕琼经销的“南极人”保暖内衣的外包装和标识与正宗“”南极人“保暖内衣不一致，其进货不是来源于湖北市场独家供货的武汉极地保健用品有限责任公司，而是与上海南极人企业发展有限公司毫无往来的武汉市汉口三曙街27-1号康亨服饰店，不具备湖北市场上应有的”南极人“保暖内衣标识。故上海南极人企业发展有限公司对被告扣押原告经销的“南极人”保暖内衣作出杜邦纤维含量不一致、否定该商品为正宗产品是具有足够的理由。该案不是对商品质量的好坏进行评判，而是对原告经销的商品是真是假进行辨别。说不假冒的商品较正宗商品质量还好，但只要不是上海南极人企业发展有限公司生产的保暖内衣，就应认定为假冒商品，给予行政处罚。一、二审法院判定原告覃仕琼销售“假冒商品”的事实清楚、证据充分。
南京恒升电脑专卖店诉南京工商行政管理局玄武分局行政处罚案，法院最终维持工商行政管理分局的行政处罚，其证据也是适用了微软（中国）有限公司上海分公司进行的鉴定。而认定原告盗版的事实。本案中，争议的焦点是原告的行为是否构成对微软公司版权的侵权行为，而被告据以认定原告侵权成立的一个关键性证据就是微软公司上海分公司的鉴定结论。知识产权具有专属性，必须经过权利所有人的许可才可以以盈利为目地的进行使用，否则就侵犯了权利所有人的合法权利，应当受处罚。本案中微软上海分公司虽然不是法定的鉴定机构，但是由于其所具有的专业知识，对该软件版权是否许可使用具备辨别力，由其进行鉴定也并无不妥。
五、地方立法中有关生产企业鉴定结论的规定
目前地方性法规中，有直接适用生产企业出具的鉴别报告等证据的立法。如《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》第十五条明确规定：涉嫌假冒他人商标或者厂名厂址的，可由被侵权企业进行鉴别，被侵权企业应当自收到送检样品之日起七日内如实出具鉴别报告，行政执法部门应当自收到鉴别报告之日起七日内作出鉴定结论。
《安徽省实施〈中华人民共和国产品质量法若干规定〉》第七条规定：对涉嫌假冒他人的产品，产品质量监督部门在查证过程中，可以将被假冒生产企业出具的鉴定结果和提供的其它证明材料作为认定该产品真伪的依据。
依据《云南省查处生产销售伪劣商品行为条例》，云南省尽管没有将“生产企业出具的鉴定结果可以当作认定假冒的条文依据”，但其第六条的第（一）、（二）、（三）项一般只能向生产企业调查取证（当然，伪造情形除外）。并且全国大部分地方性法规都有上述类似的规定。
六、结论
综上所述，生产企业出具的“鉴定结论（或鉴定报告等）”与《计量法》中规定的公平数据检验需经CMA认证的检验有严格的区分，企业出具的“鉴定结论”不是“鉴定结论”要结合具体案件、鉴定结论的形式和内容之统一性作具体分析，不能一概而言就认定为“鉴定结论”或不是“鉴定结论”。
参考文献：
[1]孔祥俊著：《行政诉讼证据规则与法律适用》，人民法院出版社2005年第1版
[2]俞静尧、柯冬英、陈琛著：《诉讼证据案件与学理研究》，法律出版社第2005年第1版
[3]肖建华主编：《民事证据法理念与实践》，法律出版社2005年第一版
[4]朱建新主编《民事取证方略》江苏人民出版社2006年第1版
[5]樊崇义主编，《证据法学》，法律出版社2004年第3版
[6]王争：“覃仕琼不服湖北长阳土家族自治县工商行政管理局行政处罚案（题笔者注）”.2006年8月1日
[10]宋随军、梁凤云主编：《行政诉讼证据案例与评析》，人民法院出版社第2005年第1版
作者简介：
邓玲（1975—），女，云南昆明市人，工作单位：云南省高级人民法院，职务：法官，研究方向：民商法。