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[摘 要]刑讯逼供、暴力、威胁手段之外的其他方法如引诱、欺骗等方法是否属于非法方法，侦查人员在讯问中常见的震慑、许诺与威胁、欺骗、诱供如何区分，一直是实践中的难点问题。文章以我国立法者设立非法证据排除制度的初衷为出发点，阐述了非法方法的范围、含义以及认定的规则。
[关键词]非法方法；刑讯逼供；认定规则
一、“非法方法”的基础理论探析
（一）非法方法的含义
修改后的《刑事诉讼法》所规定的“非法方法”，特指采用非法手段收集的证据。在非法证据排除制度中，从广义上讲，非法证据有四种情形：（1）主体不合法，收集证据的主体不具备法律规定的取证主体资格，如侦查人员才能进行讯问、询问，收集口供、证言，具有鉴定资格的专业人员才能出具鉴定意见。（2）形式不合法，收集的证据不具备法律规定的形式，如证人证言、扣押清单没有相关人员签字。（3）程序不合法，证据的收集不符合法定程序，如讯问犯罪嫌疑人的侦查人员只有一人或者询问证人交叉进行等等。（4）方法即手段不合法，即使用法律禁止之手段获得的证据，如以刑讯逼供等非法手段取得的被告人供述和以暴力、威胁等非法手段取得的证人证言。刑事诉讼法所规定的非法证据就属于上述第四种情形，即以刑讯逼供等非法方法收集的口供和以暴力、威胁等非法方法取得的证人证言、被害人陈述，因此，“非法证据”专指侦查部门在收集证据的过程中以违反当事人权利的手段收集到的证据。①究其原因，采用刑讯逼供、暴力、威胁等手段，直接作用于当事人的身心，容易导致虚假言辞的出现，是造成冤假错案的根本原因，同时与保障人权的诉讼理念背道而驰，因此遏制采用此种手段收集证据的行为，是非法证据排除制度的价值所在，对于形式不合法、取证程序有瑕疵等其他程序上的违法情形，则区别对待，不宜加以禁止，否则不利于及时有效地追诉犯罪。
（二）非法方法的范围
1.刑讯逼供
刑讯逼供是最为常见，也是司法实践中问题最突出的违法手段。在刑事诉讼领域里，刑事诉讼法或相关司法解释未对“刑讯逼供”做出解释，主要是因为以获取口供为目的而采取暴力手段的侦查行为，本身在刑法中具有特殊的法律含义，因此无需赘述。根据最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，刑讯逼供罪，指司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑逼取口供的行为；此规定还列举了“以殴打、捆绑、违法使用械具等恶劣手段逼取口供的和以较长时间冻、饿、晒、烤等手段逼取口供的”两种刑讯逼供的手段。归纳起来，刑讯逼供是针对他人的身体，施加物理上的作用力或限制、剥夺其正常的生存条件，使人产生痛苦，从而使人心灵上屈服，被迫做出供述。物理上的作用力不仅包括殴打、捆绑、罚站这样明显的暴力，也包括冻、饿、晒、烤、不让睡觉这样的非人虐待，其他手段诸如强制猥亵、侮辱等性侵害，目的都是为了使人在心理上屈从于侦查人员的意愿。
2.暴力、威胁
根据《刑事诉讼法》的明确表述，“暴力、威胁”在非法证据排除中是专门针对被害人陈述、证人证言而采取的，但对于“威胁”而言，并不限于针对被害人陈述和证人证言而言，如为逼取口供而采取威胁手段，也是完全存在的，故笔者认为威胁无论对谁而言的效果都是一样的，都会被司法机关认定为非法言辞证据而排除。所以此处所提及的“威胁”的对象包括犯罪嫌疑人。所谓“威胁”是指以暴力或者法律所不允许的禁止性行为进行的胁迫。这种手段强调的是使他人内心受到强制而被迫做出陈述，与暴力施加于肉体不同。至于施加的对象是证人、被害人抑或是犯罪嫌疑人，在所不论。关于“暴力”的含义与上文所述的刑讯逼供的含义相同，此处不再多言。
3.引诱、欺骗
《刑事诉讼法》第五十条规定，“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”，但刑诉法及相关司法解释并未具体解释“引诱”、“欺骗”的含义。就引诱而言，可以有两种解释，一是进行讯问的侦查人员向犯罪嫌疑人、被告人提供或允诺一定的利益或好处，以使犯罪嫌疑人、被告人愿意做出供述，②如侦查人员表示，只要如实供述就可以对其取保候审，释放回家，这样表示给对方造成一种期许，由于趋利避害的本性，犯罪嫌疑人或被告人愿意供述。另一种解释是，侦查人员在掌握一定案件事实和证据的基础上形成一定的主观推断，以明示或暗示的方法，引导诱使犯罪嫌疑人、被告人按照侦查人员的意愿做出供述，最终形成符合侦查人员期望并与已知事实一致的供述，又称诱导式供述。如侦查人员通过询问被害人、证人在了解一定案情的前提下对犯罪嫌疑人进行讯问，提出带有明显倾向性或指示性的问题，使对方只能在侦查人员的框架下供述。而”欺骗“与引诱的第一种解释具有一定的相似性，可以理解为“做出虚假的许诺欺骗对方或者编造一些事实使对方受骗”，俗称“诈术”。如侦查人员谎称“已经抓获了你的同伙，你的同伙已经招供了所有犯罪，你的罪行不大，如实供述就能放你回家。”
4.关于“其他方法”
司法实践中，非法取证的方式多种多样，刑事诉讼法不能穷尽所有的非法手段，只能以不完全列举的方式规定。作为拥有非法证据排除审查权力的检察人员、审判人员来说，就需要在具体案件分别对待、具体分析。而审查的标准，应当是指与刑讯逼供相当的手段。③具体而言，除了上述几种手段之外，其他方法还可以包括服用药物、催眠等一些控制对方心理的手段，但这些手段要到达一定程度，笔者认为所谓“相当”并非一定指达到严重的后果，而是应当达到违背对方意志自由的程度。因为无论是犯罪嫌疑人供述还是被害人陈述、证人证言，均是来自于人感知、记忆、表达而形成的言辞证据，具有不稳定的特点。如果这种手段、方法影响了犯罪嫌疑人、被告人、证人和被害人的意志自由，就可能影响证据的真实性，就应当予以排除。需要补充的是，并非证据真实了，就可不认定为非法证据，司法者判断证据的真实性并非是先对该证据比照其他证据判断其真实性，而是应首先明确取得该证据的手段，并对这种手段影响当事人意志自由的可能进行审查判断。 此外，需要指出的是，刑讯逼供、暴力、冻、饿、晒、烤、猥亵、侮辱、药物控制等直接侵害他人身体健康及尊严的行为，无须达到犯罪程度。在刑法上，上述行为须达到严重的社会危害性，才具有刑法评价的意义，但在刑事诉讼程序中，非法证据排除制度的主要功能在于保障人权、避免形成虚假供述，造成冤假错案。一方面就事实而言，即使尚未达到严重后果，犯罪嫌疑人、被告人也完全会因为相对不太严重的刑讯逼供而做出不实的供述，因此此种情况下对这种供述也应当予以排除。另一方面就价值理念而言，后果不严重的刑讯、威胁等行为，同样是对人权保障的违背。
三、“非法方法”认定规则的构建
（一）任意性自白规则
任意性自白规则是指犯罪嫌疑人、被告人的供述即口供，应当在其自愿的基础上做出，不得采取强制手段迫使其做出，否则对该供述应当予以排除。《刑事诉讼法》第五十条规定，“不得强迫任何人证实自己有罪”，该规则可以成为非法证据排除制度原理的根基。具体而言，自白不应当在受到外力强制的情况下做出，自白人的供述应当是自愿的。④笔者认为这种外力强制不仅包括身体上也包括精神上，因此身体上的强制如暴力、体罚、虐待等等，精神上的强制如胁迫、威胁、药物催眠，但要指出的是，身体上和精神上的强制其实密不可分，刑讯逼供在给犯罪嫌疑人带来肉体痛苦的同时，也同样给其造成了巨大的心理压力。在这种情况下做出的供述，一方面实践中已经证明其大多数是不真实的，另一方面嫌疑人的意志自由支配权受到了侵犯。
（二）合法性判断规则
合法性判断规则，是指针对通过威胁、引诱、欺骗手段收集证据的行为通过审查威胁、引诱、欺骗的内容是否合法，来判断该取证行为是否属于“非法方法”。在侦查活动中，犯罪嫌疑人、被告人与侦查人员处于一种对立的境地，被追诉人出于逃避法律追究的心理，不会轻易如实供述自己的罪行，侦查人员必然要使用一些侦查讯问的策略，给被追诉人施加压力。因此这种讯问策略对于查清事实真相、惩罚犯罪来说应当是必要而合法的，关键是如何来区别合法的讯问策略和非法的威胁等手段。根据合法性规则，如果侦查人员许诺的利益或对被追诉人不利的威吓有法律依据即在其权限范围之内，那么这样的威胁、引诱、欺骗就是法律所允许的，不能被认定为非法手段。该规则在保障人权和惩罚犯罪上做出了平衡，值得借鉴。
（三）同等程度标准
对于刑讯逼供、暴力、威胁以外存在的其他手段，能否被认定为非法手段的取证行为，不宜一概而论，对于比较轻微的行为手段，一律被认定为非法方法，可能会不利于追诉犯罪，因此只有达到一定程度才能被认定为非法方法。笔者认为，这个标准就是同等程度标准，即前文所指的“与刑讯逼供相当的程度”。具体而言，指取证手段是否影响了犯罪嫌疑人、被告人、证人和被害人的意志自由，只要取证手段达到了影响犯罪嫌疑人、被告人、证人和被害人意志自由的程度，就应当被予以排除。⑤
在司法实践中，非法方法无论是刑讯逼供、变相体罚、暴力、威胁、引诱等手段还是其他可能存在的不人道手段，需要确立任意自白等规则作为明确的理论依据，这样侦查人员才可以在讯问取证过程中正确使用侦查计谋，从而避免被认定为非法证据的发生，保证打击犯罪和保障人权的平衡。
[注释]
①卞建林，杨宇冠：《非法证据排除规则实证研究》第267页.
②甘雨来：《非法证据排除规则实证研究》第332页——《非法证据排除规定》在实践中的运用.
③张军：《刑事证据规则理解与适用》第296页.
④陈光忠：《证据法学》第242页.
⑤杨迎则，张红梅：《刑事证据适用指南——以两个〈规定〉为中心》第243页.
[参考文献]
[1]卞建林，杨宇冠.非法证据排除规则实证研究[M].中国政法大学出版社，2012-1，（一）：267.
[2]陈光中.证据法学[M].法律出版社，2011-5，（一）：242.
[3]杨迎泽，张红梅.刑事证据适用指南——以两个证据规定为中心[M].2010-9，（一）：243.
[4]甘雨来.<非法证据排除规定>在实践中的运用[M].非法证据排除规则实证研究：332.
[5]张军.刑事证据规则理解与适用[M].法律出版社，2010-9，（一）：296.
[作者简介]张帆，北京市丰台区人民检察院监所检察处副处长，助理检察员。
[关键词]非法方法；刑讯逼供；认定规则
一、“非法方法”的基础理论探析
（一）非法方法的含义
修改后的《刑事诉讼法》所规定的“非法方法”，特指采用非法手段收集的证据。在非法证据排除制度中，从广义上讲，非法证据有四种情形：（1）主体不合法，收集证据的主体不具备法律规定的取证主体资格，如侦查人员才能进行讯问、询问，收集口供、证言，具有鉴定资格的专业人员才能出具鉴定意见。（2）形式不合法，收集的证据不具备法律规定的形式，如证人证言、扣押清单没有相关人员签字。（3）程序不合法，证据的收集不符合法定程序，如讯问犯罪嫌疑人的侦查人员只有一人或者询问证人交叉进行等等。（4）方法即手段不合法，即使用法律禁止之手段获得的证据，如以刑讯逼供等非法手段取得的被告人供述和以暴力、威胁等非法手段取得的证人证言。刑事诉讼法所规定的非法证据就属于上述第四种情形，即以刑讯逼供等非法方法收集的口供和以暴力、威胁等非法方法取得的证人证言、被害人陈述，因此，“非法证据”专指侦查部门在收集证据的过程中以违反当事人权利的手段收集到的证据。①究其原因，采用刑讯逼供、暴力、威胁等手段，直接作用于当事人的身心，容易导致虚假言辞的出现，是造成冤假错案的根本原因，同时与保障人权的诉讼理念背道而驰，因此遏制采用此种手段收集证据的行为，是非法证据排除制度的价值所在，对于形式不合法、取证程序有瑕疵等其他程序上的违法情形，则区别对待，不宜加以禁止，否则不利于及时有效地追诉犯罪。
（二）非法方法的范围
1.刑讯逼供
刑讯逼供是最为常见，也是司法实践中问题最突出的违法手段。在刑事诉讼领域里，刑事诉讼法或相关司法解释未对“刑讯逼供”做出解释，主要是因为以获取口供为目的而采取暴力手段的侦查行为，本身在刑法中具有特殊的法律含义，因此无需赘述。根据最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，刑讯逼供罪，指司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑逼取口供的行为；此规定还列举了“以殴打、捆绑、违法使用械具等恶劣手段逼取口供的和以较长时间冻、饿、晒、烤等手段逼取口供的”两种刑讯逼供的手段。归纳起来，刑讯逼供是针对他人的身体，施加物理上的作用力或限制、剥夺其正常的生存条件，使人产生痛苦，从而使人心灵上屈服，被迫做出供述。物理上的作用力不仅包括殴打、捆绑、罚站这样明显的暴力，也包括冻、饿、晒、烤、不让睡觉这样的非人虐待，其他手段诸如强制猥亵、侮辱等性侵害，目的都是为了使人在心理上屈从于侦查人员的意愿。
2.暴力、威胁
根据《刑事诉讼法》的明确表述，“暴力、威胁”在非法证据排除中是专门针对被害人陈述、证人证言而采取的，但对于“威胁”而言，并不限于针对被害人陈述和证人证言而言，如为逼取口供而采取威胁手段，也是完全存在的，故笔者认为威胁无论对谁而言的效果都是一样的，都会被司法机关认定为非法言辞证据而排除。所以此处所提及的“威胁”的对象包括犯罪嫌疑人。所谓“威胁”是指以暴力或者法律所不允许的禁止性行为进行的胁迫。这种手段强调的是使他人内心受到强制而被迫做出陈述，与暴力施加于肉体不同。至于施加的对象是证人、被害人抑或是犯罪嫌疑人，在所不论。关于“暴力”的含义与上文所述的刑讯逼供的含义相同，此处不再多言。
3.引诱、欺骗
《刑事诉讼法》第五十条规定，“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”，但刑诉法及相关司法解释并未具体解释“引诱”、“欺骗”的含义。就引诱而言，可以有两种解释，一是进行讯问的侦查人员向犯罪嫌疑人、被告人提供或允诺一定的利益或好处，以使犯罪嫌疑人、被告人愿意做出供述，②如侦查人员表示，只要如实供述就可以对其取保候审，释放回家，这样表示给对方造成一种期许，由于趋利避害的本性，犯罪嫌疑人或被告人愿意供述。另一种解释是，侦查人员在掌握一定案件事实和证据的基础上形成一定的主观推断，以明示或暗示的方法，引导诱使犯罪嫌疑人、被告人按照侦查人员的意愿做出供述，最终形成符合侦查人员期望并与已知事实一致的供述，又称诱导式供述。如侦查人员通过询问被害人、证人在了解一定案情的前提下对犯罪嫌疑人进行讯问，提出带有明显倾向性或指示性的问题，使对方只能在侦查人员的框架下供述。而”欺骗“与引诱的第一种解释具有一定的相似性，可以理解为“做出虚假的许诺欺骗对方或者编造一些事实使对方受骗”，俗称“诈术”。如侦查人员谎称“已经抓获了你的同伙，你的同伙已经招供了所有犯罪，你的罪行不大，如实供述就能放你回家。”
4.关于“其他方法”
司法实践中，非法取证的方式多种多样，刑事诉讼法不能穷尽所有的非法手段，只能以不完全列举的方式规定。作为拥有非法证据排除审查权力的检察人员、审判人员来说，就需要在具体案件分别对待、具体分析。而审查的标准，应当是指与刑讯逼供相当的手段。③具体而言，除了上述几种手段之外，其他方法还可以包括服用药物、催眠等一些控制对方心理的手段，但这些手段要到达一定程度，笔者认为所谓“相当”并非一定指达到严重的后果，而是应当达到违背对方意志自由的程度。因为无论是犯罪嫌疑人供述还是被害人陈述、证人证言，均是来自于人感知、记忆、表达而形成的言辞证据，具有不稳定的特点。如果这种手段、方法影响了犯罪嫌疑人、被告人、证人和被害人的意志自由，就可能影响证据的真实性，就应当予以排除。需要补充的是，并非证据真实了，就可不认定为非法证据，司法者判断证据的真实性并非是先对该证据比照其他证据判断其真实性，而是应首先明确取得该证据的手段，并对这种手段影响当事人意志自由的可能进行审查判断。 此外，需要指出的是，刑讯逼供、暴力、冻、饿、晒、烤、猥亵、侮辱、药物控制等直接侵害他人身体健康及尊严的行为，无须达到犯罪程度。在刑法上，上述行为须达到严重的社会危害性，才具有刑法评价的意义，但在刑事诉讼程序中，非法证据排除制度的主要功能在于保障人权、避免形成虚假供述，造成冤假错案。一方面就事实而言，即使尚未达到严重后果，犯罪嫌疑人、被告人也完全会因为相对不太严重的刑讯逼供而做出不实的供述，因此此种情况下对这种供述也应当予以排除。另一方面就价值理念而言，后果不严重的刑讯、威胁等行为，同样是对人权保障的违背。
三、“非法方法”认定规则的构建
（一）任意性自白规则
任意性自白规则是指犯罪嫌疑人、被告人的供述即口供，应当在其自愿的基础上做出，不得采取强制手段迫使其做出，否则对该供述应当予以排除。《刑事诉讼法》第五十条规定，“不得强迫任何人证实自己有罪”，该规则可以成为非法证据排除制度原理的根基。具体而言，自白不应当在受到外力强制的情况下做出，自白人的供述应当是自愿的。④笔者认为这种外力强制不仅包括身体上也包括精神上，因此身体上的强制如暴力、体罚、虐待等等，精神上的强制如胁迫、威胁、药物催眠，但要指出的是，身体上和精神上的强制其实密不可分，刑讯逼供在给犯罪嫌疑人带来肉体痛苦的同时，也同样给其造成了巨大的心理压力。在这种情况下做出的供述，一方面实践中已经证明其大多数是不真实的，另一方面嫌疑人的意志自由支配权受到了侵犯。
（二）合法性判断规则
合法性判断规则，是指针对通过威胁、引诱、欺骗手段收集证据的行为通过审查威胁、引诱、欺骗的内容是否合法，来判断该取证行为是否属于“非法方法”。在侦查活动中，犯罪嫌疑人、被告人与侦查人员处于一种对立的境地，被追诉人出于逃避法律追究的心理，不会轻易如实供述自己的罪行，侦查人员必然要使用一些侦查讯问的策略，给被追诉人施加压力。因此这种讯问策略对于查清事实真相、惩罚犯罪来说应当是必要而合法的，关键是如何来区别合法的讯问策略和非法的威胁等手段。根据合法性规则，如果侦查人员许诺的利益或对被追诉人不利的威吓有法律依据即在其权限范围之内，那么这样的威胁、引诱、欺骗就是法律所允许的，不能被认定为非法手段。该规则在保障人权和惩罚犯罪上做出了平衡，值得借鉴。
（三）同等程度标准
对于刑讯逼供、暴力、威胁以外存在的其他手段，能否被认定为非法手段的取证行为，不宜一概而论，对于比较轻微的行为手段，一律被认定为非法方法，可能会不利于追诉犯罪，因此只有达到一定程度才能被认定为非法方法。笔者认为，这个标准就是同等程度标准，即前文所指的“与刑讯逼供相当的程度”。具体而言，指取证手段是否影响了犯罪嫌疑人、被告人、证人和被害人的意志自由，只要取证手段达到了影响犯罪嫌疑人、被告人、证人和被害人意志自由的程度，就应当被予以排除。⑤
在司法实践中，非法方法无论是刑讯逼供、变相体罚、暴力、威胁、引诱等手段还是其他可能存在的不人道手段，需要确立任意自白等规则作为明确的理论依据，这样侦查人员才可以在讯问取证过程中正确使用侦查计谋，从而避免被认定为非法证据的发生，保证打击犯罪和保障人权的平衡。
[注释]
①卞建林，杨宇冠：《非法证据排除规则实证研究》第267页.
②甘雨来：《非法证据排除规则实证研究》第332页——《非法证据排除规定》在实践中的运用.
③张军：《刑事证据规则理解与适用》第296页.
④陈光忠：《证据法学》第242页.
⑤杨迎则，张红梅：《刑事证据适用指南——以两个〈规定〉为中心》第243页.
[参考文献]
[1]卞建林，杨宇冠.非法证据排除规则实证研究[M].中国政法大学出版社，2012-1，（一）：267.
[2]陈光中.证据法学[M].法律出版社，2011-5，（一）：242.
[3]杨迎泽，张红梅.刑事证据适用指南——以两个证据规定为中心[M].2010-9，（一）：243.
[4]甘雨来.<非法证据排除规定>在实践中的运用[M].非法证据排除规则实证研究：332.
[5]张军.刑事证据规则理解与适用[M].法律出版社，2010-9，（一）：296.
[作者简介]张帆，北京市丰台区人民检察院监所检察处副处长，助理检察员。