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（710063 西北政法大学 陕西 西安）
摘 要：正犯与共犯的关系一直是刑法理论界研究的难点与重点，长期以来学界对此争论不休，其中共犯的界定是非常重要的一个方面。
关键词：共犯；独立说；从属说；成立要件
共犯与正犯的关系历来复杂且难以理解，对共犯范围的厘清对于我们如何认定共犯有重要的作用。
一、共犯的含义
在刑法理论界，对共犯的含义共有三种，分别是最广义的共犯、广义的共犯和狭义的共犯。
最广义的共犯是指，所有二人以上参加的犯罪。其中又分为必要共犯与任意共犯，必要共犯是指犯罪必须要有二人以上才能实施，如聚众斗殴罪，聚众赌博罪等，任意共犯是指刑法分则中规定有一人即可实施的犯罪而有二人以上参与，如二人以上共同实施杀人行为。
广义的共犯，即是在任意共犯中分类，包括共同正犯、教唆犯和帮助犯。共同正犯，是指二人以上共同实施了犯罪的实行行为，均为正犯；教唆犯，是指教唆他人实施犯罪的人；帮助犯，是指为他人的犯罪提供物质或精神上的帮助，物质上的帮助包括为其提供犯罪工具、资金等，精神上的帮助包括鼓励已有犯罪意思的人去实施犯罪等。
狭义的共犯，仅包括教唆犯与帮助犯。本文以下所提共犯仅指狭义的共犯。
二、共犯的认定
在如何认定共犯方面，一直有共犯独立说与共犯从属说的对立。两者最大的区别就是共犯的行为是否依托于正犯的行为。
1.共犯独立说
共犯独立说以近代学派的主观主义思想为基础，主张共犯的行为本身已经具备了构成要件该当性、违反性与有责性，完全符合犯罪构成，不需要正犯实行行为的存在即可构成犯罪，共犯行为本身已经体现了共犯者的反社会危险性格（恶性）可以单独对其进行处罚，有无正犯的实行行为，均不影响其犯罪的成立，完全无需从属于正犯行为，正犯行为仅属于共犯之因果关系之过程或客观处罚条件。
例如，在教唆犯罪中，只要教唆者一经着手其教唆行为，不论被教唆者有没有实施犯罪行为，也不论其犯罪行为有没有既遂，教唆者均成立犯罪。其旨在惩罚教唆者的人身危险性。
2.共犯从属说
共犯从属说以古典学派的客观主义思想为基础，主张只有在正犯实行行为着手后，才有共犯成立的可能性，共犯行为必须依托于正犯的行为，若无正犯的行为，共犯也不可能存在。
共犯的从属性分为三种类型：实行从属性、要素从属性和罪名从属性。
（1）实行从属性。实行从属性是指共犯的成立，要以正犯实行行为的着手为必要，如果正犯仅有阴谋和预备行为，那么共犯不成立犯罪。
（2）要素从属性。要素从属性（共犯从属性的程度）所要论及的问题是：为了肯定共犯的成立，正犯必须具备哪些犯罪成立要件或者要素，或者说共犯必须从属于正犯的何种犯罪成立要件或者要素？就此，德国学者M.E.迈耶率先提出了可能存在的四种从属形式：①最小从属形式。认为只要正犯行为具备构成要件符合性，就可认定共犯的成立。②限制从属形式。认为要成立共犯，正犯行为必须具备构成要件符合性和违法性。③极端从属性形式。认为要成立共犯，正犯行为必须具备构成要件符合性、违法性和有责性；④夸张从属性形式。认为共犯的成立，以正犯行为具备构成要件符合性、违法性和有责性为前提；同时，正犯个人的刑罚加重、减轻事由对共犯的处罚亦产生影响。
本文认为采限制从属形式较为恰当，既不会扩大共犯的范围也不会缩小共犯的范围，仅需要正犯行为符合构成要件且违法就可成立，这样也可以很好的解决从属于无责任能力和限制责任能力的人的犯罪问题。
（3）罪名从属性。罪名从属性主要的问题是：共犯的罪名是否必须要从属于正犯的罪名或者各个共犯之间的罪名是否必须相同。理论上对于该问题存在着犯罪共同说（罪名从属性说、罪名同一性说）和行为共同说（罪名独立性说）的对立。
完全犯罪共同说，认为，只有在数人共同实行或者加功以实现“同一的故意犯”时，方能成立共同犯罪。该学说会不当地缩小共犯的范围，现在几乎已无人采纳。
部分犯罪共同说，认为共同犯罪的成立，不要求数人所实施的犯罪完全相同，而是只要具有部分一致即为已足。亦即，数人所共同实行或者加功的虽属于不同的构成要件，但在不同的构成要件之间，如若存在构成要件的重合时，则在此重合的限度内，肯定共同犯罪的成立（罪名同一性说）。同时，对于其中有人超出重合的犯罪构成的部分，另行单独定罪处罚。
行为共同说，认为只要参与者有共同的行为，即使犯罪意思不同也可成立犯罪。所以，共犯的罪名可以是独立的。
三、共犯的成立要件
综合以上的论述，本文采用共犯从属说，认为共犯的成立必须要有正犯的实行行为，若正犯不构成犯罪，也就无共犯成立犯罪的余地。因此，本文以共犯从属说为立场，分析共犯的成立要件。
1.客观要件
共犯的成立首先要有共犯的实行行为，具体到教唆犯与帮助犯中就是教唆行为与帮助行为。实行行为在任何犯罪中都是基础，没有行为的存在，一切犯罪都不可能成立。刑法不能处罚思想犯，只能處罚行为犯。
2.主观要件
共犯的成立还需要支配共犯实行行为的意思，具体到教唆犯与帮助犯中就是教唆意思与帮助意思。僅有实行行为，没有行为人意思的体现也不能进行处罚，共犯的实行行为是在其意思的支配下才实行的，对行为的处罚必须结合其意思。
3.正犯行为的存在
这是共犯从属说与共犯独立说最大的不同。本文认为，共犯的成立必须要有正犯行为的存在。例如，在教唆犯罪中，即使教唆犯是在教唆意思支配下实施了教唆行为，如果被教唆者没有按照教唆者的意思实施犯罪行为，那么教唆者就不成立犯罪。在帮助犯罪中也是一样，即使有帮助意思和帮助行为，若无被帮助者的实行行为，帮助者也不构成犯罪。
参考文献：
[1]钱叶六：《共犯与正犯关系论》，中外法学
[2]张明楷：《共犯对正犯故意的从属性之否定》，政法论坛
[3]钱叶六：《双层区分制下正犯与共犯的区分》，法学研究
作者简介：
金艳娟（1989～），女，河南周口人，西北政法大学在读研究生。
摘 要：正犯与共犯的关系一直是刑法理论界研究的难点与重点，长期以来学界对此争论不休，其中共犯的界定是非常重要的一个方面。
关键词：共犯；独立说；从属说；成立要件
共犯与正犯的关系历来复杂且难以理解，对共犯范围的厘清对于我们如何认定共犯有重要的作用。
一、共犯的含义
在刑法理论界，对共犯的含义共有三种，分别是最广义的共犯、广义的共犯和狭义的共犯。
最广义的共犯是指，所有二人以上参加的犯罪。其中又分为必要共犯与任意共犯，必要共犯是指犯罪必须要有二人以上才能实施，如聚众斗殴罪，聚众赌博罪等，任意共犯是指刑法分则中规定有一人即可实施的犯罪而有二人以上参与，如二人以上共同实施杀人行为。
广义的共犯，即是在任意共犯中分类，包括共同正犯、教唆犯和帮助犯。共同正犯，是指二人以上共同实施了犯罪的实行行为，均为正犯；教唆犯，是指教唆他人实施犯罪的人；帮助犯，是指为他人的犯罪提供物质或精神上的帮助，物质上的帮助包括为其提供犯罪工具、资金等，精神上的帮助包括鼓励已有犯罪意思的人去实施犯罪等。
狭义的共犯，仅包括教唆犯与帮助犯。本文以下所提共犯仅指狭义的共犯。
二、共犯的认定
在如何认定共犯方面，一直有共犯独立说与共犯从属说的对立。两者最大的区别就是共犯的行为是否依托于正犯的行为。
1.共犯独立说
共犯独立说以近代学派的主观主义思想为基础，主张共犯的行为本身已经具备了构成要件该当性、违反性与有责性，完全符合犯罪构成，不需要正犯实行行为的存在即可构成犯罪，共犯行为本身已经体现了共犯者的反社会危险性格（恶性）可以单独对其进行处罚，有无正犯的实行行为，均不影响其犯罪的成立，完全无需从属于正犯行为，正犯行为仅属于共犯之因果关系之过程或客观处罚条件。
例如，在教唆犯罪中，只要教唆者一经着手其教唆行为，不论被教唆者有没有实施犯罪行为，也不论其犯罪行为有没有既遂，教唆者均成立犯罪。其旨在惩罚教唆者的人身危险性。
2.共犯从属说
共犯从属说以古典学派的客观主义思想为基础，主张只有在正犯实行行为着手后，才有共犯成立的可能性，共犯行为必须依托于正犯的行为，若无正犯的行为，共犯也不可能存在。
共犯的从属性分为三种类型：实行从属性、要素从属性和罪名从属性。
（1）实行从属性。实行从属性是指共犯的成立，要以正犯实行行为的着手为必要，如果正犯仅有阴谋和预备行为，那么共犯不成立犯罪。
（2）要素从属性。要素从属性（共犯从属性的程度）所要论及的问题是：为了肯定共犯的成立，正犯必须具备哪些犯罪成立要件或者要素，或者说共犯必须从属于正犯的何种犯罪成立要件或者要素？就此，德国学者M.E.迈耶率先提出了可能存在的四种从属形式：①最小从属形式。认为只要正犯行为具备构成要件符合性，就可认定共犯的成立。②限制从属形式。认为要成立共犯，正犯行为必须具备构成要件符合性和违法性。③极端从属性形式。认为要成立共犯，正犯行为必须具备构成要件符合性、违法性和有责性；④夸张从属性形式。认为共犯的成立，以正犯行为具备构成要件符合性、违法性和有责性为前提；同时，正犯个人的刑罚加重、减轻事由对共犯的处罚亦产生影响。
本文认为采限制从属形式较为恰当，既不会扩大共犯的范围也不会缩小共犯的范围，仅需要正犯行为符合构成要件且违法就可成立，这样也可以很好的解决从属于无责任能力和限制责任能力的人的犯罪问题。
（3）罪名从属性。罪名从属性主要的问题是：共犯的罪名是否必须要从属于正犯的罪名或者各个共犯之间的罪名是否必须相同。理论上对于该问题存在着犯罪共同说（罪名从属性说、罪名同一性说）和行为共同说（罪名独立性说）的对立。
完全犯罪共同说，认为，只有在数人共同实行或者加功以实现“同一的故意犯”时，方能成立共同犯罪。该学说会不当地缩小共犯的范围，现在几乎已无人采纳。
部分犯罪共同说，认为共同犯罪的成立，不要求数人所实施的犯罪完全相同，而是只要具有部分一致即为已足。亦即，数人所共同实行或者加功的虽属于不同的构成要件，但在不同的构成要件之间，如若存在构成要件的重合时，则在此重合的限度内，肯定共同犯罪的成立（罪名同一性说）。同时，对于其中有人超出重合的犯罪构成的部分，另行单独定罪处罚。
行为共同说，认为只要参与者有共同的行为，即使犯罪意思不同也可成立犯罪。所以，共犯的罪名可以是独立的。
三、共犯的成立要件
综合以上的论述，本文采用共犯从属说，认为共犯的成立必须要有正犯的实行行为，若正犯不构成犯罪，也就无共犯成立犯罪的余地。因此，本文以共犯从属说为立场，分析共犯的成立要件。
1.客观要件
共犯的成立首先要有共犯的实行行为，具体到教唆犯与帮助犯中就是教唆行为与帮助行为。实行行为在任何犯罪中都是基础，没有行为的存在，一切犯罪都不可能成立。刑法不能处罚思想犯，只能處罚行为犯。
2.主观要件
共犯的成立还需要支配共犯实行行为的意思，具体到教唆犯与帮助犯中就是教唆意思与帮助意思。僅有实行行为，没有行为人意思的体现也不能进行处罚，共犯的实行行为是在其意思的支配下才实行的，对行为的处罚必须结合其意思。
3.正犯行为的存在
这是共犯从属说与共犯独立说最大的不同。本文认为，共犯的成立必须要有正犯行为的存在。例如，在教唆犯罪中，即使教唆犯是在教唆意思支配下实施了教唆行为，如果被教唆者没有按照教唆者的意思实施犯罪行为，那么教唆者就不成立犯罪。在帮助犯罪中也是一样，即使有帮助意思和帮助行为，若无被帮助者的实行行为，帮助者也不构成犯罪。
参考文献：
[1]钱叶六：《共犯与正犯关系论》，中外法学
[2]张明楷：《共犯对正犯故意的从属性之否定》，政法论坛
[3]钱叶六：《双层区分制下正犯与共犯的区分》，法学研究
作者简介：
金艳娟（1989～），女，河南周口人，西北政法大学在读研究生。