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[摘要] 公司代表人的法律地位历来就因对法人本质认识的不同而有“代表说”和“代理说”之争，由此差别而对公司代表人责任的归属也存在不同的认识。本文在对“代理说”和“代表说”的理论基础进行剖析之后对公司代表人的法律地位及其责任归属的原则和标准做了一些粗浅的探讨。
[关键词] 公司代表 代表机关 责任归属
一、公司代表的定义
公司是依法成立，以营利为目的的法人实体。而法人作为自然人、财产的组织体，不具有自然人之思维，行动能力，其意思的形成，对内对外活动很难由其自身完成，所以一般都由法人的机关分工完成各项工作。正如张俊浩先生表述：“这些人有如自然人的大脑和口、手一样，形成、执行和表示法人的意思。法人机关的形成和发育，使得法人能够像完全行为能力人一样参加民事活动。” 按照张俊浩先生的观点我们所要论述的公司代表就是来完成“执行和表示法人的意思”的机关。而代表机关的定义，我国学者很少有人论及，只有史尚宽先生在其《民法总论》中将其界定为：“基于法人意思机关可作法人意思之决定，代表法人对于外部活动之机关，称为代表机关(vertr.utngsogran)” 但学界一般认也为代表机关就是代表法人对外活动的机关。
二、公司代表的法律性质
对于代表机关的法律性质，由于理论界对法人拟制说与实在说的根源性的分歧，造成了两种基本观点，即代理说与代表说：
1.代理说
此学说是基于“法人拟制说”形成的。代理说认为法人的代表人对外执行业务的时候，是作为法人的代理人，其地位是独立于法人之外的，具有独立的人格。二者之间的关系适用法律关于代理关系的规定，其行为的结果适用代理关系归于法人。法人的代表人实际上是法人的代理人。
2.代表说
此学说采用法人实在说之主张，认为法人代表人的行为即法人的行为。代表人是法人的机关，与法人是同一人格，实际上就是同一主体，不存在区别于法人的第二个主体。代表人代表法人对外行为，即法人的行为，其行为的结果即法人行为的结果。
3.小结
这两种学说分歧产生的根源在于对法人本质认识的不同，但实际上20世纪以来，法人的本质问题已经不再引起学者的关注。人们认识到，局限于哪种理论的正确错误是没有多大意义的，重要的是用学说来解释规范现实中的制度设计，选择有利于问题解决的方案，并尽量减少逻辑冲突，化解制度体系内的矛盾。所以我们的关注点应该在于分析比较这两种学说在现实操作中的具体运作手段与最终结果的区别，及比较其合理性。在后面关于公司代表的责任归属的论述中我们会发现，无论采用哪种理论其最终结果是趋同的，不同之处只是在于不同理论指导下的法律制度技术处理的手段的不同而已。
三、代表人与代表机关
在公司代表人的讨论中，“公司代表人”与“公司代表机关”两种表述容易产生混乱，有必要进行厘清。这里我们从各国的立法例上进行分析。
德国《股份公司法》第78条规定:“除非公司章程做相反的规定，全体董事会成员集体代表公司而行为。”《瑞士民法典》与德国的规定类似，其第55条规定:“法人的意思由其机关表示”。 可见德国与瑞士一般由“代表机关”代表公司对外进行业务。
日本《商法》第二编关于股份公司部分第261条第1、2款规定:“公司应通过经董事会决议确定可代表公司的董事。并于前款情形，可以确定代表数名董事共同代表公司。”《有限公司法》中第27条规定:“董事代表公司;董事有数人时各自代表公司。公司可以以公司的章程或股东全会决议，确定可以代表公司的董事或规定数名董事共同代表公司，或者根据章程由董事互选以确定可以代表公司者。” 可见日本规定较为灵活，即可以由“公司代表人”一人代表公司，也可以由“公司代表机关”代表公司。
由此可见，“公司代表人”本身就是“公司代表机关”，只不过其为一个自然人来行使代表权，而“公司代表机关”由某个机关共同行使代表权而已。这里我们要非常注意将“公司代表人”与自然人本身区分开来，“公司代表人”是一个机关，它不依附于某自然人，其地位是独立的，该自然人在进行公司业务时是“公司代表人”，而当其进行私人业务时，只代表其自然人本身。这一区分对于实行“法定代表人”制度的我国来说尤为重要。
四、公司代表的责任归属
公司代表从产生之时起就是机关和个人的双重体，虽然在制度设计上公司代表其利益是单一指向公司的，但这并无法排除其个人利益性，这就决定了公司代表行为与行为后果的复杂化。当公司代表以公司名义为一正常业务时，行为后果均由公司承担，这是没有任何争议的，我们也无需讨论。但是当公司代表非正常行使其代表权时，其责任应由谁来承担，就变得非常复杂。下面我们就针对此问题进行讨论。
1.违法行为（犯罪行为不在此讨论）的责任归属
当公司代表之行为被判定为违法行为时，应分两种情况来判断：
(1)代表的行为是忠实执行公司意思机关的决议行为。此时，代表行为是公司意思表示行为，代表不应承担任何责任，违法责任应由公司承担。
(2)公司意思机关并无此项违法决议，而是由于公司代表进行公司业务过程中行为违法。这种情况笔者认为应区分公司代表的过错程度进行归责。当公司代表因一般过失而违法，如果由代表承担违法责任，对公司代表过于苛刻，所以应该由公司承担该违法责任。但如果违法是由于代表的重大过失或者故意造成的，公司代表不应免责，应由公司和公司代表共同承担责任，类似与刑法中的双罚，如我国《证券法》第二百一十九条规定：“证券公司违反本法规定，超出业务许可范围经营证券业务的，责令改正，没收违法所得，并处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款；……对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，撤销任职资格或者证券从业资格，并处以3万元以上10万元以下的罚款。”同时公司代表还应对公司承担赔偿责任，我国《公司法》第6条规定:“董事、监事、经理执行公司职务时违反法律，法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。”
2.一般不当行为的责任归属
按照公司代表是否超出了公司授权范围将其划分为权力内不当行为与越权行为。
(1)权力内不当行为即公司代表在公司授权范围之内的不当行为。此处主要表现为对第三人或者公司的侵权。在公司的经营过程中侵权是在所难免的，而该侵权行为的直接行为者必为公司的代表，一般来说此時代表并不承担责任，侵权责任应由公司承担。但我们必须考虑此为公司代表尽到了其忠实、勤勉、善管、竞业禁止等义务，并无重大过失和故意的条件下，公司代表应不承担任何责任。如果公司代表虽然在其权力范围之内行使权力，但有违反忠实、勤勉、善管、竞业禁止等义务，或者有重大过失甚至是故意的情况，其是否应该免责呢？显然答案是否定的，在此种情况下，对于第三人，应由公司对其承担责任，同时公司保留对公司代表的追偿权。对于公司所受损失，公司代表应承担赔偿责任。
(2)傅廷美先生认为越权包括三种情形：“一是指超越公司章程所规定的经营目的；二是指虽然没有超越公司的经营目的，但超越了公司董事的职权范围；三是指违法、不合程序,以及虽属董事权限以内，但脱离公司的正当的主要的目的。” 此种分法比较合理，但其中第三类我们将其分别放入到了“违法行为”与“权力内不当行为”讨论，在此主要对前两类越权行为进行分析。
①超越公司经营范围。我国的法律界长期期受越权无效理论的影响，曾将超越经营范围的超营行为视为无效行为。 直到1999年，最高人民法院于12月1日颁发了《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》(一)，其中第十条规定，“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营，以及法律、行政法规禁止经营的除外。”因此，公司代表的行为即使超越了公司经营范围，只要不违反国家限制经营、特许经营，以及法律、行政法规禁止经营的规定，与未超越经营范围效果并无不同，所以在此无需进一步讨论。
②超越职权范围。我们可以以第三人是否存在对无权代表“具有相应代表权”假象的信赖作标准，将越权行为划分为狭义无权代表和表见代表。两种类别责任归属各有不同，以下做具体阐述：
第一，狭义无权代表。狭义无权代表是指没有公司的实际授权，也没有足以使第三人善意相信其有代表权的外观，但行为人与第三人所为行为之利益牵连于公司的法律关系。 狭义无权代表行为，学者们通常称之为效力不确定的行为。 一般我们认为，此时公司享有追认权和拒绝权，所以此时如果公司追认代表行为，则其承担该行为后果，当公司行使拒绝权，则后果由代表个人承担。当然，第三人也应享有催告权和撤回权。
第二，表见代表。表见代表是指法人代表的行为虽然超越了代表权限，但善意相对人基于一定外观相信其有代表法人之权而与之从事交易行为，该代表行为有效的制度。 表见代表在大陆法系中源于“外观主义法理”、英美法系中则表现为“禁反言原理”。但无论以何种原理为依据，一旦构成“表见代表”其后果都是相同的，即第三人基于信赖而与代理人为民事行为后，该行为后果直接归属于公司，公司不得以未曾授权该董事从事相应行为为由，主张该行为无效。当然，如果该行为给公司带来了损害，公司应有权向表见代表人求偿。
参考文献:
[1]张俊浩著:《民法学原理》(修订版)，2000年第三版
[2]史尚宽著:《民法总论》，中国政法大学出版社
[3]王书江殷建平译:《日本商法典》，中国法制出版社2003年版
[4]杜景林卢湛译:《德国有限贵任公司法、德国公司改组法、德国参与决定法》，中国政法大学出版社
[5]胡长清著:《中国民法总论》，中国政法大学出版社，1997年版
[6]梁慧星著:《民法总论》，法律出版社，2001年版
[关键词] 公司代表 代表机关 责任归属
一、公司代表的定义
公司是依法成立，以营利为目的的法人实体。而法人作为自然人、财产的组织体，不具有自然人之思维，行动能力，其意思的形成，对内对外活动很难由其自身完成，所以一般都由法人的机关分工完成各项工作。正如张俊浩先生表述：“这些人有如自然人的大脑和口、手一样，形成、执行和表示法人的意思。法人机关的形成和发育，使得法人能够像完全行为能力人一样参加民事活动。” 按照张俊浩先生的观点我们所要论述的公司代表就是来完成“执行和表示法人的意思”的机关。而代表机关的定义，我国学者很少有人论及，只有史尚宽先生在其《民法总论》中将其界定为：“基于法人意思机关可作法人意思之决定，代表法人对于外部活动之机关，称为代表机关(vertr.utngsogran)” 但学界一般认也为代表机关就是代表法人对外活动的机关。
二、公司代表的法律性质
对于代表机关的法律性质，由于理论界对法人拟制说与实在说的根源性的分歧，造成了两种基本观点，即代理说与代表说：
1.代理说
此学说是基于“法人拟制说”形成的。代理说认为法人的代表人对外执行业务的时候，是作为法人的代理人，其地位是独立于法人之外的，具有独立的人格。二者之间的关系适用法律关于代理关系的规定，其行为的结果适用代理关系归于法人。法人的代表人实际上是法人的代理人。
2.代表说
此学说采用法人实在说之主张，认为法人代表人的行为即法人的行为。代表人是法人的机关，与法人是同一人格，实际上就是同一主体，不存在区别于法人的第二个主体。代表人代表法人对外行为，即法人的行为，其行为的结果即法人行为的结果。
3.小结
这两种学说分歧产生的根源在于对法人本质认识的不同，但实际上20世纪以来，法人的本质问题已经不再引起学者的关注。人们认识到，局限于哪种理论的正确错误是没有多大意义的，重要的是用学说来解释规范现实中的制度设计，选择有利于问题解决的方案，并尽量减少逻辑冲突，化解制度体系内的矛盾。所以我们的关注点应该在于分析比较这两种学说在现实操作中的具体运作手段与最终结果的区别，及比较其合理性。在后面关于公司代表的责任归属的论述中我们会发现，无论采用哪种理论其最终结果是趋同的，不同之处只是在于不同理论指导下的法律制度技术处理的手段的不同而已。
三、代表人与代表机关
在公司代表人的讨论中，“公司代表人”与“公司代表机关”两种表述容易产生混乱，有必要进行厘清。这里我们从各国的立法例上进行分析。
德国《股份公司法》第78条规定:“除非公司章程做相反的规定，全体董事会成员集体代表公司而行为。”《瑞士民法典》与德国的规定类似，其第55条规定:“法人的意思由其机关表示”。 可见德国与瑞士一般由“代表机关”代表公司对外进行业务。
日本《商法》第二编关于股份公司部分第261条第1、2款规定:“公司应通过经董事会决议确定可代表公司的董事。并于前款情形，可以确定代表数名董事共同代表公司。”《有限公司法》中第27条规定:“董事代表公司;董事有数人时各自代表公司。公司可以以公司的章程或股东全会决议，确定可以代表公司的董事或规定数名董事共同代表公司，或者根据章程由董事互选以确定可以代表公司者。” 可见日本规定较为灵活，即可以由“公司代表人”一人代表公司，也可以由“公司代表机关”代表公司。
由此可见，“公司代表人”本身就是“公司代表机关”，只不过其为一个自然人来行使代表权，而“公司代表机关”由某个机关共同行使代表权而已。这里我们要非常注意将“公司代表人”与自然人本身区分开来，“公司代表人”是一个机关，它不依附于某自然人，其地位是独立的，该自然人在进行公司业务时是“公司代表人”，而当其进行私人业务时，只代表其自然人本身。这一区分对于实行“法定代表人”制度的我国来说尤为重要。
四、公司代表的责任归属
公司代表从产生之时起就是机关和个人的双重体，虽然在制度设计上公司代表其利益是单一指向公司的，但这并无法排除其个人利益性，这就决定了公司代表行为与行为后果的复杂化。当公司代表以公司名义为一正常业务时，行为后果均由公司承担，这是没有任何争议的，我们也无需讨论。但是当公司代表非正常行使其代表权时，其责任应由谁来承担，就变得非常复杂。下面我们就针对此问题进行讨论。
1.违法行为（犯罪行为不在此讨论）的责任归属
当公司代表之行为被判定为违法行为时，应分两种情况来判断：
(1)代表的行为是忠实执行公司意思机关的决议行为。此时，代表行为是公司意思表示行为，代表不应承担任何责任，违法责任应由公司承担。
(2)公司意思机关并无此项违法决议，而是由于公司代表进行公司业务过程中行为违法。这种情况笔者认为应区分公司代表的过错程度进行归责。当公司代表因一般过失而违法，如果由代表承担违法责任，对公司代表过于苛刻，所以应该由公司承担该违法责任。但如果违法是由于代表的重大过失或者故意造成的，公司代表不应免责，应由公司和公司代表共同承担责任，类似与刑法中的双罚，如我国《证券法》第二百一十九条规定：“证券公司违反本法规定，超出业务许可范围经营证券业务的，责令改正，没收违法所得，并处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款；……对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，撤销任职资格或者证券从业资格，并处以3万元以上10万元以下的罚款。”同时公司代表还应对公司承担赔偿责任，我国《公司法》第6条规定:“董事、监事、经理执行公司职务时违反法律，法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。”
2.一般不当行为的责任归属
按照公司代表是否超出了公司授权范围将其划分为权力内不当行为与越权行为。
(1)权力内不当行为即公司代表在公司授权范围之内的不当行为。此处主要表现为对第三人或者公司的侵权。在公司的经营过程中侵权是在所难免的，而该侵权行为的直接行为者必为公司的代表，一般来说此時代表并不承担责任，侵权责任应由公司承担。但我们必须考虑此为公司代表尽到了其忠实、勤勉、善管、竞业禁止等义务，并无重大过失和故意的条件下，公司代表应不承担任何责任。如果公司代表虽然在其权力范围之内行使权力，但有违反忠实、勤勉、善管、竞业禁止等义务，或者有重大过失甚至是故意的情况，其是否应该免责呢？显然答案是否定的，在此种情况下，对于第三人，应由公司对其承担责任，同时公司保留对公司代表的追偿权。对于公司所受损失，公司代表应承担赔偿责任。
(2)傅廷美先生认为越权包括三种情形：“一是指超越公司章程所规定的经营目的；二是指虽然没有超越公司的经营目的，但超越了公司董事的职权范围；三是指违法、不合程序,以及虽属董事权限以内，但脱离公司的正当的主要的目的。” 此种分法比较合理，但其中第三类我们将其分别放入到了“违法行为”与“权力内不当行为”讨论，在此主要对前两类越权行为进行分析。
①超越公司经营范围。我国的法律界长期期受越权无效理论的影响，曾将超越经营范围的超营行为视为无效行为。 直到1999年，最高人民法院于12月1日颁发了《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》(一)，其中第十条规定，“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营，以及法律、行政法规禁止经营的除外。”因此，公司代表的行为即使超越了公司经营范围，只要不违反国家限制经营、特许经营，以及法律、行政法规禁止经营的规定，与未超越经营范围效果并无不同，所以在此无需进一步讨论。
②超越职权范围。我们可以以第三人是否存在对无权代表“具有相应代表权”假象的信赖作标准，将越权行为划分为狭义无权代表和表见代表。两种类别责任归属各有不同，以下做具体阐述：
第一，狭义无权代表。狭义无权代表是指没有公司的实际授权，也没有足以使第三人善意相信其有代表权的外观，但行为人与第三人所为行为之利益牵连于公司的法律关系。 狭义无权代表行为，学者们通常称之为效力不确定的行为。 一般我们认为，此时公司享有追认权和拒绝权，所以此时如果公司追认代表行为，则其承担该行为后果，当公司行使拒绝权，则后果由代表个人承担。当然，第三人也应享有催告权和撤回权。
第二，表见代表。表见代表是指法人代表的行为虽然超越了代表权限，但善意相对人基于一定外观相信其有代表法人之权而与之从事交易行为，该代表行为有效的制度。 表见代表在大陆法系中源于“外观主义法理”、英美法系中则表现为“禁反言原理”。但无论以何种原理为依据，一旦构成“表见代表”其后果都是相同的，即第三人基于信赖而与代理人为民事行为后，该行为后果直接归属于公司，公司不得以未曾授权该董事从事相应行为为由，主张该行为无效。当然，如果该行为给公司带来了损害，公司应有权向表见代表人求偿。
参考文献:
[1]张俊浩著:《民法学原理》(修订版)，2000年第三版
[2]史尚宽著:《民法总论》，中国政法大学出版社
[3]王书江殷建平译:《日本商法典》，中国法制出版社2003年版
[4]杜景林卢湛译:《德国有限贵任公司法、德国公司改组法、德国参与决定法》，中国政法大学出版社
[5]胡长清著:《中国民法总论》，中国政法大学出版社，1997年版
[6]梁慧星著:《民法总论》，法律出版社，2001年版