论文部分内容阅读
重复立法是一个老话题，从地方有立法权以来就一直存在，至今也未找到比较好的解决办法。本文结合新时代立法工作的新要求、新情况，谈谈个人的一些理解和看法。
一、何谓重复立法
立法是通过法定程序将国家意志制度化、法律化，创制法律规则的一项政治活动。那么，什么是重复立法呢？法律没有明文规定，立法者、专家学者等各有不同的理解和说法。笔者认为，从地方立法实践来看，所谓重复立法，简单地说，就是下位法不必要、不适当的照抄照搬上位法已经明确规定的内容的情形或者行为。此外，地方立法照抄照搬部门规章条款内容的情形或者行为，也属于重复立法的范畴。
2015年3月修正后的立法法，针对重复立法的情况，专门增加一条规定，即“制定地方性法规，对上位法已经明确规定的内容，一般不作重复性规定”。但这个规定在地方立法实践中贯彻落实得并不理想，不同层级的下位法重复上位法的情形和行为从根本上尚未得到解决。当下，重复立法的情况也引起了各方面的关注和重视。《法治中国建设规划（2020—2025年）》指出：“有立法权的地方应当紧密结合本地发展需要和实际，突出地方特色和针对性、实效性，创造性做好地方立法工作。健全地方立法工作机制，提高立法质量，确保不与上位法相抵触，切实避免越权立法、重复立法、盲目立法。”如何才能有效避免重复立法，需要各立法主体和有关方面共同研究解决。
二、重复立法的情形
经过对一些地方性法规、单行条例、政府规章的分析和比较，在地方立法实践中，重复立法主要有以下几种情形：
一是整章重复。即把上位法的某章所有条款内容，原封不动的照抄照搬到下位法之中，包括章名。这种情形虽然极少，但也不乏实例。二是整条重复。即把上位法的某条或者若干条内容，一字不落的照抄照搬到下位法之中，少则几条，多则几十条。这种情况较为普遍。三是整款重复。即对上位法某条或者若干条中的一款或者若干款明确规定的内容，全部复制到下位法之中，作为一款或者一条。此种情形也比较常见。四是组合重复。即把上位法的两三个或者若干个条款内容“化整为零”，按照自己的需要进行拆解归纳，复制粘贴，重新组合，调整顺序，变换成新的条款，但内容仍然是照搬上位法，并未作改变。五是与部门规章重复。即在制定修改地方性法规、单行条例时，照抄照搬部门规章的内容，重复的形式也有整章、整条、整款、组合重复等。此外，还有一些做法存在重复之嫌，需要进一步梳理研究，暂且称作变相重复。即从表面上看没有完全照抄照搬上位法内容，但在表述方法上有变化，内容上有增减，上位法本意还在。例如，有的对上位法的某一条款内容，通过增加或者减少部分内容进行改造;有的将某些超出地方立法权限范围的内容去掉，略加修改变成下位法内容;有的为了规避重复，变换上位法语句、表述方式、结构编排，但其原意并未改变;有的断章取义，对上位法若干条款内容通过拆分、整合，进行归纳式、概括式表述等。
需要说明的是，移植照搬外地的同类法规内容，应该是类同化、趋同化、同质化立法，不应算作重复立法的范畴。重复立法主要是指上位法与下位法、地方法规与部门规章之间而言的。
三、重复立法的结果
必要、适当的重复是可以的，但不当、过量的重复立法，已经成为困扰新时代地方立法质量的重要问题，并造成了一些负面影响。
一是损害了上位法的权威和形象。下位法照抄照搬上位法明确规定的内容，实际上是把上位法降级成了下位法，不但架空了上位法，也使上位法的权威性、严肃性受到挑战和损害，而且有负于社会大众对良法善治的期待。二是模糊了上位法与下位法的权力边界。我国的立法体制是统一而又分层次的，立法的权力边界基本是划分清楚的。不适当的过多重复立法，必然引发不同法律规范之间位阶和效力层次的混乱，也可以说是“乱了辈分”。三是浪费了有限的立法资源。立法主体是特定的，立法资源也是有限的。过多的重复立法，既不解决问题，又浪费了宝贵的时间和资源，立法的质量和成本效益是比较低的，甚至出现了重复都重复不好的问题，如对一些条款内容东拼西凑、张冠李戴、断章取义，扭曲了上位法的精神和原意。四是失去了地方立法的特色、创新功能。下位法的主要功能就是对上位法的拾遗补缺、细化完善和探索创新。如果盲目地模仿移植、照抄照搬，大面积重复上位法的明确规定，就会出现抄袭有余、创新不足、缺乏特色的现象，法规也显得干巴巴的，平淡而无味。五是背离了中央授权地方立法的初衷。为了调动地方的积极性、创造性，解决地方的具体实际问题，因而中央才赋予地方立法权，扩大了立法主体，其目的是为了解决“上下一般粗”“一刀切”和地方的特殊问题。不必要、不适当的重复立法，实际上是只重复不立法，不仅是对立法资源的一种浪费，更是背离了中央授权地方立法的初衷。六是造成了执法、司法工作的困扰和不便。大面积的重复立法，对执法、司法工作来说，也造成了一些困扰和难题。比如，很多重复条款尤其是经过拼凑而成的重复条款，需要经过费时费力的仔细查阅和比对，才能确定是上位法规定还是下位法规定，不然的话就会导致法律规范适用的错误。由此会带来学法、用法的诸多不便，增加了法律法规条款适用的麻烦和成本。
从某种意义上讲，不必要、不适当的重复立法是一种立法懈怠，或者说是消极立法，必须加以纠正和改进。
四、重复立法的成因
不必要、不适当重复立法的原因很多，既有立法体制、立法技术因素，也有立法人责任担当和作风等问题。归纳起来，主要有：
一是调查研究不深入。深入第一线调查不够，征求意见不广泛，研究问题不透彻，没有吃透上位法和基层情况，更没有找准立法要解决的问题，缺乏自己的独立见解，总结提炼不出自己的东西，就只好照搬上位法内容或者照抄部门规章，或者抄袭其他地方的同类法规。二是选题立项不科学。选题缺乏科学论证评估，题目宏大而宽泛，小切口、小快灵项目不多，没有找准地方立法的空间;还有一些是领导的“命题作文”，为了完成任务，不得不做，不得不抄。三是起草技术比较“粗糙”。具体表现在：多数地方法规由部门组织起草，“草台班子”多、“起草专班”少，参与起草人员在其业务上是“内行”，但在立法上是“外行”，不会做“作业”，就只能抄别人的“作业”;不少地方在主观上抱有“大而全”“小而全”的立法情结，存在“形象立法”倾向，只好较多照搬照抄上位法内容;有的部门为了执法方便，按照编印执法手册的思路来起草法规草案，大量汇编、复制相关法律法规条文;缺乏科学处理上位法与下位法关系的技能技巧。四是重复立法的界限不明確。2015年3月修正后的立法法，关于重复立法的规定就只有一条，即“制定地方性法规，对上位法已经明确规定的内容，一般不作重复性规定”。这个规定比较原则，缺乏具体界限和标准，怎么理解“一般不重复”，实践中不好掌握。 此外，也与多层次立法体制、多元化立法主体有关，还与未建立重复立法的备案审查机制、立法成果没有知识产权等因素有关。
五、必要、适当重复立法的情形
立法法规定，制定地方性法规，对上位法已经明确规定的内容，一般不作重复性规定。换句话说，允许下位法重复上位法规定的内容，就是不一般的内容。笔者认为，绝对不重复是不符合实际的，也是不可能的。因为我国的立法体制是统一而多层次的，下位法是依据上位法而制定的，两者是既有联系又有区别的关系，不是截然分开的。正如一句俗语所讲的那样，上位法与下位法之间是“打断骨头连着筋”。可以说，重复是必然的，但应当是必要的、适当的，而且尽可能是最低限度的，不能无原则的大量重复上位法已经明确规定的内容。
必须重复的关键要掌握好重复的理由和分寸。一般地讲，当影响到法规逻辑结构时，可以重复上位法规定，特别是对上位法中具有承上启下、前后贯通作用的结构性、衔接性条文，还有原则性、制度性等概括规定，可以作必要的重复。一是结构性重复。如目录和总则、分则、附则章节名称的重复，特别是一些“大而全”“小而全”的实施性法规，需要对上位法的整体内容作出细化、补充规定，基于规范结构的完整性，可以在章节体例上与上位法对应，这些重复是难以避免的。但如果只是对上位法的局部内容作出细化、补充规定，就不必再搞体例对应、搞大而全小而全，不片面追求形式完整。二是衔接性重复。对上位法的一些原则性、宏观性、纲要性条款，或者对上位法的主要制度、关键措施、法律责任等概括性内容，下位法在补充、细化时，涉及法条之间的关联性和有机衔接，可以作重复性规定。一般是用一款先直接引用上位法原则性、制度性等概括式规定，然后结合实际情况再接着用一款或者多款作细化量化的具体规定。国务院的实施条例在这方面做得好，是地方立法学习借鉴的样板。三是概念性重复。上位法对调整事项的重要概念界定和专业性术语，下位法不能随意改变。在这种情况下，下位法也可以作出重复性规定，如《国务院农业机械安全监督管理条例》对“农业机械”的界定就重复了《农业机械化促进法》的规定。
需要注意的是，确需重复上位法某条某款规定时，下位法必须注意引用的完整性、准确性，不要“挑三拣四”对上位法作选择性重复，更不要断章取义，随意拆解、合并、拼凑上位法条款内容。
六、解决重复立法的建议
地方立法的价值在于它能根据各地实际情况，对上位法原则规定和主要制度进行细化补充，在上位法尚未涉及的领域进行创新探索，达到拾遗补缺的效果。如果仅限于“上传下达”，当“二传手”，大量重复和照搬照抄上位法，不仅浪费立法资源，增加法律运行的成本，影响立法的严肃性，而且损害上位法的权威。
解决不必要、不适当重复立法的问题，應该从以下几个方面着手：一要科学选题立项。选题要坚持问题导向，树立立什么法、解决什么问题的思路。题目不能宏大而宽泛，尽量多选小切口、小快灵项目，少搞大而全小而全项目。题目选好后应该加强科学评估，重点论证解决问题的主要制度设计与可行性分析。要防止叠床架屋、交叉重复立项，避免立法对象、调整关系不清晰以及过于碎片化的项目立项。二要组织专班起草。立法项目确定后，要明确承担起草任务的人员和组织形式。建议以专班起草为主要组织形式，可以是部门内跨单位的起草专班，也可以是跨部门的起草专班，还可以委托有能力的第三方起草。无论以哪种方式起草，都要坚持开门起草，注意吸收相关部门和社会力量参与，尽量做到立法、实务和专家三结合，避免“草台班子”起草。三要深入调查研究。首先要学深悟透上位法和相关政策;其次要深入第一线调查，掌握第一手资料，吃透基层情况和问题症结所在，更要找准立法解决问题的方法;再次要广泛征求各方面意见，集中民意民智。最后经过充分研究，总结提炼出自己的特色特点，包括好的做法经验，把它凝炼成法言法语，增加原创性内容比例。四要认真审议法规草案。应该提前把草案送到人大常委会组成人员手里，尽量把立法工作与执法检查、专题询问、辅导讲座、立法后评估、法规清理等结合起来，为审议法规做好充分准备。五要建立健全相关制度。一是明确重复立法的界限。立法法关于重复立法的规定比较原则，缺乏具体界限和标准，怎么理解“一般不重复”？实践中不好掌握，建议制定一个指导性意见。二是建立重复立法的说明制度。在草案的起草和审议阶段，提供文本对照表格，对重复的上位法条文，要加上标识，并要说明重复的理由。三是建立重复比例量化和退回制度。对必要、适当重复的条款数简单划一个比例原则，对不符合要求的法规草案实行退回处理。
（作者系甘肃省人大常委会法制工作委员会主任）
一、何谓重复立法
立法是通过法定程序将国家意志制度化、法律化，创制法律规则的一项政治活动。那么，什么是重复立法呢？法律没有明文规定，立法者、专家学者等各有不同的理解和说法。笔者认为，从地方立法实践来看，所谓重复立法，简单地说，就是下位法不必要、不适当的照抄照搬上位法已经明确规定的内容的情形或者行为。此外，地方立法照抄照搬部门规章条款内容的情形或者行为，也属于重复立法的范畴。
2015年3月修正后的立法法，针对重复立法的情况，专门增加一条规定，即“制定地方性法规，对上位法已经明确规定的内容，一般不作重复性规定”。但这个规定在地方立法实践中贯彻落实得并不理想，不同层级的下位法重复上位法的情形和行为从根本上尚未得到解决。当下，重复立法的情况也引起了各方面的关注和重视。《法治中国建设规划（2020—2025年）》指出：“有立法权的地方应当紧密结合本地发展需要和实际，突出地方特色和针对性、实效性，创造性做好地方立法工作。健全地方立法工作机制，提高立法质量，确保不与上位法相抵触，切实避免越权立法、重复立法、盲目立法。”如何才能有效避免重复立法，需要各立法主体和有关方面共同研究解决。
二、重复立法的情形
经过对一些地方性法规、单行条例、政府规章的分析和比较，在地方立法实践中，重复立法主要有以下几种情形：
一是整章重复。即把上位法的某章所有条款内容，原封不动的照抄照搬到下位法之中，包括章名。这种情形虽然极少，但也不乏实例。二是整条重复。即把上位法的某条或者若干条内容，一字不落的照抄照搬到下位法之中，少则几条，多则几十条。这种情况较为普遍。三是整款重复。即对上位法某条或者若干条中的一款或者若干款明确规定的内容，全部复制到下位法之中，作为一款或者一条。此种情形也比较常见。四是组合重复。即把上位法的两三个或者若干个条款内容“化整为零”，按照自己的需要进行拆解归纳，复制粘贴，重新组合，调整顺序，变换成新的条款，但内容仍然是照搬上位法，并未作改变。五是与部门规章重复。即在制定修改地方性法规、单行条例时，照抄照搬部门规章的内容，重复的形式也有整章、整条、整款、组合重复等。此外，还有一些做法存在重复之嫌，需要进一步梳理研究，暂且称作变相重复。即从表面上看没有完全照抄照搬上位法内容，但在表述方法上有变化，内容上有增减，上位法本意还在。例如，有的对上位法的某一条款内容，通过增加或者减少部分内容进行改造;有的将某些超出地方立法权限范围的内容去掉，略加修改变成下位法内容;有的为了规避重复，变换上位法语句、表述方式、结构编排，但其原意并未改变;有的断章取义，对上位法若干条款内容通过拆分、整合，进行归纳式、概括式表述等。
需要说明的是，移植照搬外地的同类法规内容，应该是类同化、趋同化、同质化立法，不应算作重复立法的范畴。重复立法主要是指上位法与下位法、地方法规与部门规章之间而言的。
三、重复立法的结果
必要、适当的重复是可以的，但不当、过量的重复立法，已经成为困扰新时代地方立法质量的重要问题，并造成了一些负面影响。
一是损害了上位法的权威和形象。下位法照抄照搬上位法明确规定的内容，实际上是把上位法降级成了下位法，不但架空了上位法，也使上位法的权威性、严肃性受到挑战和损害，而且有负于社会大众对良法善治的期待。二是模糊了上位法与下位法的权力边界。我国的立法体制是统一而又分层次的，立法的权力边界基本是划分清楚的。不适当的过多重复立法，必然引发不同法律规范之间位阶和效力层次的混乱，也可以说是“乱了辈分”。三是浪费了有限的立法资源。立法主体是特定的，立法资源也是有限的。过多的重复立法，既不解决问题，又浪费了宝贵的时间和资源，立法的质量和成本效益是比较低的，甚至出现了重复都重复不好的问题，如对一些条款内容东拼西凑、张冠李戴、断章取义，扭曲了上位法的精神和原意。四是失去了地方立法的特色、创新功能。下位法的主要功能就是对上位法的拾遗补缺、细化完善和探索创新。如果盲目地模仿移植、照抄照搬，大面积重复上位法的明确规定，就会出现抄袭有余、创新不足、缺乏特色的现象，法规也显得干巴巴的，平淡而无味。五是背离了中央授权地方立法的初衷。为了调动地方的积极性、创造性，解决地方的具体实际问题，因而中央才赋予地方立法权，扩大了立法主体，其目的是为了解决“上下一般粗”“一刀切”和地方的特殊问题。不必要、不适当的重复立法，实际上是只重复不立法，不仅是对立法资源的一种浪费，更是背离了中央授权地方立法的初衷。六是造成了执法、司法工作的困扰和不便。大面积的重复立法，对执法、司法工作来说，也造成了一些困扰和难题。比如，很多重复条款尤其是经过拼凑而成的重复条款，需要经过费时费力的仔细查阅和比对，才能确定是上位法规定还是下位法规定，不然的话就会导致法律规范适用的错误。由此会带来学法、用法的诸多不便，增加了法律法规条款适用的麻烦和成本。
从某种意义上讲，不必要、不适当的重复立法是一种立法懈怠，或者说是消极立法，必须加以纠正和改进。
四、重复立法的成因
不必要、不适当重复立法的原因很多，既有立法体制、立法技术因素，也有立法人责任担当和作风等问题。归纳起来，主要有：
一是调查研究不深入。深入第一线调查不够，征求意见不广泛，研究问题不透彻，没有吃透上位法和基层情况，更没有找准立法要解决的问题，缺乏自己的独立见解，总结提炼不出自己的东西，就只好照搬上位法内容或者照抄部门规章，或者抄袭其他地方的同类法规。二是选题立项不科学。选题缺乏科学论证评估，题目宏大而宽泛，小切口、小快灵项目不多，没有找准地方立法的空间;还有一些是领导的“命题作文”，为了完成任务，不得不做，不得不抄。三是起草技术比较“粗糙”。具体表现在：多数地方法规由部门组织起草，“草台班子”多、“起草专班”少，参与起草人员在其业务上是“内行”，但在立法上是“外行”，不会做“作业”，就只能抄别人的“作业”;不少地方在主观上抱有“大而全”“小而全”的立法情结，存在“形象立法”倾向，只好较多照搬照抄上位法内容;有的部门为了执法方便，按照编印执法手册的思路来起草法规草案，大量汇编、复制相关法律法规条文;缺乏科学处理上位法与下位法关系的技能技巧。四是重复立法的界限不明確。2015年3月修正后的立法法，关于重复立法的规定就只有一条，即“制定地方性法规，对上位法已经明确规定的内容，一般不作重复性规定”。这个规定比较原则，缺乏具体界限和标准，怎么理解“一般不重复”，实践中不好掌握。 此外，也与多层次立法体制、多元化立法主体有关，还与未建立重复立法的备案审查机制、立法成果没有知识产权等因素有关。
五、必要、适当重复立法的情形
立法法规定，制定地方性法规，对上位法已经明确规定的内容，一般不作重复性规定。换句话说，允许下位法重复上位法规定的内容，就是不一般的内容。笔者认为，绝对不重复是不符合实际的，也是不可能的。因为我国的立法体制是统一而多层次的，下位法是依据上位法而制定的，两者是既有联系又有区别的关系，不是截然分开的。正如一句俗语所讲的那样，上位法与下位法之间是“打断骨头连着筋”。可以说，重复是必然的，但应当是必要的、适当的，而且尽可能是最低限度的，不能无原则的大量重复上位法已经明确规定的内容。
必须重复的关键要掌握好重复的理由和分寸。一般地讲，当影响到法规逻辑结构时，可以重复上位法规定，特别是对上位法中具有承上启下、前后贯通作用的结构性、衔接性条文，还有原则性、制度性等概括规定，可以作必要的重复。一是结构性重复。如目录和总则、分则、附则章节名称的重复，特别是一些“大而全”“小而全”的实施性法规，需要对上位法的整体内容作出细化、补充规定，基于规范结构的完整性，可以在章节体例上与上位法对应，这些重复是难以避免的。但如果只是对上位法的局部内容作出细化、补充规定，就不必再搞体例对应、搞大而全小而全，不片面追求形式完整。二是衔接性重复。对上位法的一些原则性、宏观性、纲要性条款，或者对上位法的主要制度、关键措施、法律责任等概括性内容，下位法在补充、细化时，涉及法条之间的关联性和有机衔接，可以作重复性规定。一般是用一款先直接引用上位法原则性、制度性等概括式规定，然后结合实际情况再接着用一款或者多款作细化量化的具体规定。国务院的实施条例在这方面做得好，是地方立法学习借鉴的样板。三是概念性重复。上位法对调整事项的重要概念界定和专业性术语，下位法不能随意改变。在这种情况下，下位法也可以作出重复性规定，如《国务院农业机械安全监督管理条例》对“农业机械”的界定就重复了《农业机械化促进法》的规定。
需要注意的是，确需重复上位法某条某款规定时，下位法必须注意引用的完整性、准确性，不要“挑三拣四”对上位法作选择性重复，更不要断章取义，随意拆解、合并、拼凑上位法条款内容。
六、解决重复立法的建议
地方立法的价值在于它能根据各地实际情况，对上位法原则规定和主要制度进行细化补充，在上位法尚未涉及的领域进行创新探索，达到拾遗补缺的效果。如果仅限于“上传下达”，当“二传手”，大量重复和照搬照抄上位法，不仅浪费立法资源，增加法律运行的成本，影响立法的严肃性，而且损害上位法的权威。
解决不必要、不适当重复立法的问题，應该从以下几个方面着手：一要科学选题立项。选题要坚持问题导向，树立立什么法、解决什么问题的思路。题目不能宏大而宽泛，尽量多选小切口、小快灵项目，少搞大而全小而全项目。题目选好后应该加强科学评估，重点论证解决问题的主要制度设计与可行性分析。要防止叠床架屋、交叉重复立项，避免立法对象、调整关系不清晰以及过于碎片化的项目立项。二要组织专班起草。立法项目确定后，要明确承担起草任务的人员和组织形式。建议以专班起草为主要组织形式，可以是部门内跨单位的起草专班，也可以是跨部门的起草专班，还可以委托有能力的第三方起草。无论以哪种方式起草，都要坚持开门起草，注意吸收相关部门和社会力量参与，尽量做到立法、实务和专家三结合，避免“草台班子”起草。三要深入调查研究。首先要学深悟透上位法和相关政策;其次要深入第一线调查，掌握第一手资料，吃透基层情况和问题症结所在，更要找准立法解决问题的方法;再次要广泛征求各方面意见，集中民意民智。最后经过充分研究，总结提炼出自己的特色特点，包括好的做法经验，把它凝炼成法言法语，增加原创性内容比例。四要认真审议法规草案。应该提前把草案送到人大常委会组成人员手里，尽量把立法工作与执法检查、专题询问、辅导讲座、立法后评估、法规清理等结合起来，为审议法规做好充分准备。五要建立健全相关制度。一是明确重复立法的界限。立法法关于重复立法的规定比较原则，缺乏具体界限和标准，怎么理解“一般不重复”？实践中不好掌握，建议制定一个指导性意见。二是建立重复立法的说明制度。在草案的起草和审议阶段，提供文本对照表格，对重复的上位法条文，要加上标识，并要说明重复的理由。三是建立重复比例量化和退回制度。对必要、适当重复的条款数简单划一个比例原则，对不符合要求的法规草案实行退回处理。
（作者系甘肃省人大常委会法制工作委员会主任）