论文部分内容阅读
摘 要 随着法制化的发展，防卫权已经确立为了一项最基本的法律上的权利。在英国著名启蒙思想家洛克的核心法律思想中，正当防卫是天赋人权理论中最重要的思想之一。因此，具有特殊关系的家庭成员，同时又是公民，当然的享有这种权利。为了使自己或者其他家庭成员的合法利益，从家庭暴力的侵害中挣脱开来，受害者有权利实施适当的正当防卫。只是要特别注意的是，家庭暴力中正当防卫的处理，要与一般侵害行为的正当防卫的处理区别开来。
关键词 不法侵害 家庭暴力 正当防卫
中图分类号：D9 文献标识码：A
正当防卫是刑法明文规定的公民最基本的权利之一，在构建社会主义和谐社会的过程中有着极其重要的作用。家庭是构成社会的最基本的元素，家庭生活是否和谐有序，直接影响着社会主义和谐社会是否能够取得预期结果。然而，家庭暴力依然是一个普遍的社会问题。它在很大程度上冲击着法制社会的壁垒。因此，对家庭暴力行为是否应当实施正当防卫以及如何实施正当防卫成为了一个急需解决的理论和实践难题。
1对家庭暴力实行正当防卫的必要性和合理性分析
所谓的家庭暴力，是指发生在家庭成员之间的，严重危及人身安全的且正在进行的暴力犯罪行为。从本质上分析，家庭暴力是一种特殊的不法侵害行为，因此家庭暴力与不法侵害之间存在着紧密的整体与部分的关系。家庭暴力具有不法侵害的基本特征和危害，但也有其独有的特点。发生在这种具有特殊关系的家庭成员之间的不法行为，属于一种特殊的不法侵害，必然的与社会上的一般违法行为有所区别。所以，对它进行正当防卫也有其特殊性。
（1）家庭暴力是一种特殊的不法侵害行为
家庭暴力具备暴力性和破坏性，是对家庭成员合法权益的侵害。因此，家庭暴力行为也是法律所禁止的行为。被害人或者其他公民是没有容忍的义务。所以，家庭暴力和一般违法侵权行为在本质上并没有什么区别。
（2）正当防卫权是法律赋予公民的基本权利之一。刑法明文规定了正当防卫的合法性，同时未禁止对家庭暴力进行正当防卫。
清王朝的《大清新刑律》，正当防卫便以现代语言的形式出现了。但是，由于古代宗族制度的影响，附录的《暂行章程》又规定，正当防卫不适用于亲属犯。随着现代法制思想的发展和完善，我国刑法在明文规定正当防卫的合法性的同时，并不禁止公民对家庭暴力进行正当防卫。这从刑法解释中的历史解释分析，便可得出，对家庭暴力行为是可以正当防卫的。
法律与生俱来的使命便是保护当事人的合法权益免受侵害。任何公民在任何时候均平等的享有法律赋予的神圣权利。因此，即使是在存在特殊关系的家庭成员之间，如果某个成员的合法权益遭受来自其他成员的损害，其是可以进行适当的正当防卫的，且不必承担呢法律责任。
（3）家庭暴力案件中正当防卫行为实施者防卫目的的正当性
家庭暴力案件中正当防卫的实施者，其防卫目的是避免遭受来自家庭成员的侵害行为，以保护自身或其他受害者的正当的权益。其防卫目的的正当性，决定了其防卫行为并不是违法侵害，更不是对家庭暴力行为实施者的惩罚，它完全符合正当防卫的一般理论，同时也是一种有限度的防卫行为。
（4）家庭暴力案件中正当防卫所针对的对象是实施家庭暴力行为的家庭成员
家庭暴力案件中的受害者为了保护自身或其他家庭成员的合法权益，对正在实施家庭暴力行为的家庭成员，实施有效的正当防卫，并不是针对其他的第三人，符合正当防卫的一般条件。因此，家庭暴力案件中正当防卫的实施者，针对实施家庭暴力实施者所进行的防卫行为是合法的。
2对家庭暴力行为进行正当防卫与对一般侵权行为进行正当防卫的相似性和差异性
2.1相似性
（1）相同的起因条件，即不法侵害现实存在。一般正当防卫理论要求，正当防卫的起因必须是具有客观存在的不法侵害行为，这种不法侵害行为必须是对当事人正当权益的侵害。在家庭暴力案件中，施暴者对家庭成员的正当权益进行侵害，会造成与一般违法侵权行为同样甚至更为严重的后果。
（2）主观上具有相同的防卫意识。正当防卫要求防卫人具有防卫意识和防卫意志，即要求防卫人既要认识到不法侵害行为正在进行，又要认识到防卫动机是保护合法权益。家庭暴力案件中的防卫人，在遭受家庭暴力的时候，为了保护本人或其他家庭成员的合法权益，对施暴者进行有效的正当防卫，与一般违法侵权行为中的正当防卫理论具有同样的防卫意识。
（3）防卫行为所针对的对象都是侵害人本人。从正当防卫的目的来分析，是以采取适当的防卫手段，阻止正在进行的不法侵害，避免产生侵害后果。因此，正当防卫的对象只可能针对施暴者本人，而不能延伸到其他的任何的第三方。否则有可能构成故意犯罪或者假想防卫，是刑法所不允许的。
2.2差异性
（1）家庭暴力案件中的正当防卫更要强调防卫的紧迫性。正当防卫的紧迫性，即如果不实施正当防卫，侵害结果就会立即发生。在这种情况下，受害者才能采取正当防卫，以保护其合法权益。家庭暴力案件中的当事人双方，是长久生活在一起的家庭成员，具有亲属这一特定的关系。因此，以维护家庭和谐为前提，在采取其他方法可以达到免受侵害的情况下，不能进行正当防卫。而一般违法侵权行为当事人双方一般不具有这一特定的关系，因此，在很多情况下，受害者不会考虑家庭这一因素而在并不是迫不得已的情况下，采取适当的正当防卫手段，在法律上也是被认可的。
（2）家庭暴力案件中的正当防卫手段更要强调其必要性。防卫的必要性，即防卫行为不得超过对侵害行为实施有效防卫的必要程度以及防卫行为是制止不法侵害行为保护合法权益的唯一手段，否则，不能进行正当防卫。家庭暴力案件中的正当防卫手段，只要能够达到制止侵害行为的目的就可以。而一般违法侵害行为中的正当防卫手段，并没有严格的限制，只要没有超过正当的必要限度即可。也就是说，在家庭暴力这一特殊的违法侵害行为中，正当防卫的必要性比一般违法侵害行为中正当防卫的必要性要求更加严格。 （3）防卫所需要的强度不同。基于家庭暴力案件的正当防卫的对象是共同生活的家庭成员，即双方是血缘或婚姻关系，对共同生活的家庭成员实行正当防卫，应当发生在必要的程度上或停止在必要的范围内，用温和的方式阻止不法侵害行为。因此，家庭暴力案件中的正当防卫所需的强度比对一般违法侵害行为进行正当防卫的强度要弱些。然而，在对一般的侵害行为进行正当防卫所针对的对象往往与受害人没有必然的亲属关系，因此，受害人在实施防卫时便不会有那么多的顾忌。这在很大程度上决定了此二者防卫的强度的差距。
（4）构成要件的不同。在一般侵害行为案件中进行正当防卫必须要分析是否要以防卫的可能性为要件。而在一般情况下答案是否定的。正当防卫是公民享有的一项重要的、不可或缺的权利。当公共利益、公民本人或他人的人身和其他权利遭遇到现实的不法侵害时，公民在合理的范围内，有权对此给予反击，并不要承担法律责任。即使在公民可以有效地避免这种侵犯或能有效地寻求司法机关救济的情况下，公民仍然可以行使正当防卫权。换句话说，在刑法中的正当防卫并不仅是“不得已”的应急手段，更是维护国家、集体利益的重要手段，也是鼓励公民在合理范围内有效打击犯罪事实的现实办法。
但在家庭暴力案件中，考虑到家庭成员之间的特殊关系，确定防卫的唯一可能性就显得尤为重要，即当防卫并不急于被行使以维护合法利益的情况下，受害者应该采取其他有效措施，阻止不法侵害对自身或其他家庭成员造成不必要的伤害。即除非采取正当防卫作为保护手段，才能保证正在受侵害的国家、本人或他人的合法权益免受侵害。
3关于处理家庭暴力案件中正当防卫的具体法律建议
要尽快结束司法实践中对家庭弱势群体因反抗家庭暴力而涉嫌犯罪的案件量刑上的混乱状态，必须经有权机关出台相应的规定才能起到真正的导向作用。
（1）完善立法，保证家庭暴力案件的处理有法可依
就目前我国关于家庭暴力立法来看，相关法律规范并不完善，欠缺可操作性。使得家庭暴力防治面临无法可以的局面。笔者建议制定《家庭暴力防治法》，明确规定家庭暴力的范围、性质形式、法律责任和救济途径及对家庭暴力案件的管辖，将家庭暴力犯罪同其他犯罪行为明确地区分开来，为全方位防治家庭暴力提供法律依据。
（2）不负刑事责任的情况。家庭弱势群体反抗家庭暴力致施暴者重伤、死亡，符合一般正当防卫或者无过当防卫构成要件的，应当直接按正当防卫或无过当防卫处理，宣告犯罪嫌疑人无罪，不负刑事责任。
（3）对“家庭暴力”及其“长期性”“紧迫性”“严重性”做出严格的解释。
笔者认为，应当从施暴者施暴周期以及受害者所受到的援助方面考虑。如果施暴周期很短又没有得到相关机关的有效保护，则应适当放宽正当防卫的时间和程度要件，成立正当防卫或防卫过当，宣告犯罪嫌疑人无罪或者从轻、减轻处罚，并考虑缓刑的适用。
参考文献
[1] 蒲坚.中国法制史.光明日报出版社出版，1999.
[2] 王瑞云.浅析我国现阶段对家庭暴力的法律规范.中国法学网，2006.
[3] 乐洋.正当防卫制度刍议.人民法院报，2001.09.
[4] 凯特·斯丹得利 .家庭法.中国政法大学出版社，2004.
关键词 不法侵害 家庭暴力 正当防卫
中图分类号：D9 文献标识码：A
正当防卫是刑法明文规定的公民最基本的权利之一，在构建社会主义和谐社会的过程中有着极其重要的作用。家庭是构成社会的最基本的元素，家庭生活是否和谐有序，直接影响着社会主义和谐社会是否能够取得预期结果。然而，家庭暴力依然是一个普遍的社会问题。它在很大程度上冲击着法制社会的壁垒。因此，对家庭暴力行为是否应当实施正当防卫以及如何实施正当防卫成为了一个急需解决的理论和实践难题。
1对家庭暴力实行正当防卫的必要性和合理性分析
所谓的家庭暴力，是指发生在家庭成员之间的，严重危及人身安全的且正在进行的暴力犯罪行为。从本质上分析，家庭暴力是一种特殊的不法侵害行为，因此家庭暴力与不法侵害之间存在着紧密的整体与部分的关系。家庭暴力具有不法侵害的基本特征和危害，但也有其独有的特点。发生在这种具有特殊关系的家庭成员之间的不法行为，属于一种特殊的不法侵害，必然的与社会上的一般违法行为有所区别。所以，对它进行正当防卫也有其特殊性。
（1）家庭暴力是一种特殊的不法侵害行为
家庭暴力具备暴力性和破坏性，是对家庭成员合法权益的侵害。因此，家庭暴力行为也是法律所禁止的行为。被害人或者其他公民是没有容忍的义务。所以，家庭暴力和一般违法侵权行为在本质上并没有什么区别。
（2）正当防卫权是法律赋予公民的基本权利之一。刑法明文规定了正当防卫的合法性，同时未禁止对家庭暴力进行正当防卫。
清王朝的《大清新刑律》，正当防卫便以现代语言的形式出现了。但是，由于古代宗族制度的影响，附录的《暂行章程》又规定，正当防卫不适用于亲属犯。随着现代法制思想的发展和完善，我国刑法在明文规定正当防卫的合法性的同时，并不禁止公民对家庭暴力进行正当防卫。这从刑法解释中的历史解释分析，便可得出，对家庭暴力行为是可以正当防卫的。
法律与生俱来的使命便是保护当事人的合法权益免受侵害。任何公民在任何时候均平等的享有法律赋予的神圣权利。因此，即使是在存在特殊关系的家庭成员之间，如果某个成员的合法权益遭受来自其他成员的损害，其是可以进行适当的正当防卫的，且不必承担呢法律责任。
（3）家庭暴力案件中正当防卫行为实施者防卫目的的正当性
家庭暴力案件中正当防卫的实施者，其防卫目的是避免遭受来自家庭成员的侵害行为，以保护自身或其他受害者的正当的权益。其防卫目的的正当性，决定了其防卫行为并不是违法侵害，更不是对家庭暴力行为实施者的惩罚，它完全符合正当防卫的一般理论，同时也是一种有限度的防卫行为。
（4）家庭暴力案件中正当防卫所针对的对象是实施家庭暴力行为的家庭成员
家庭暴力案件中的受害者为了保护自身或其他家庭成员的合法权益，对正在实施家庭暴力行为的家庭成员，实施有效的正当防卫，并不是针对其他的第三人，符合正当防卫的一般条件。因此，家庭暴力案件中正当防卫的实施者，针对实施家庭暴力实施者所进行的防卫行为是合法的。
2对家庭暴力行为进行正当防卫与对一般侵权行为进行正当防卫的相似性和差异性
2.1相似性
（1）相同的起因条件，即不法侵害现实存在。一般正当防卫理论要求，正当防卫的起因必须是具有客观存在的不法侵害行为，这种不法侵害行为必须是对当事人正当权益的侵害。在家庭暴力案件中，施暴者对家庭成员的正当权益进行侵害，会造成与一般违法侵权行为同样甚至更为严重的后果。
（2）主观上具有相同的防卫意识。正当防卫要求防卫人具有防卫意识和防卫意志，即要求防卫人既要认识到不法侵害行为正在进行，又要认识到防卫动机是保护合法权益。家庭暴力案件中的防卫人，在遭受家庭暴力的时候，为了保护本人或其他家庭成员的合法权益，对施暴者进行有效的正当防卫，与一般违法侵权行为中的正当防卫理论具有同样的防卫意识。
（3）防卫行为所针对的对象都是侵害人本人。从正当防卫的目的来分析，是以采取适当的防卫手段，阻止正在进行的不法侵害，避免产生侵害后果。因此，正当防卫的对象只可能针对施暴者本人，而不能延伸到其他的任何的第三方。否则有可能构成故意犯罪或者假想防卫，是刑法所不允许的。
2.2差异性
（1）家庭暴力案件中的正当防卫更要强调防卫的紧迫性。正当防卫的紧迫性，即如果不实施正当防卫，侵害结果就会立即发生。在这种情况下，受害者才能采取正当防卫，以保护其合法权益。家庭暴力案件中的当事人双方，是长久生活在一起的家庭成员，具有亲属这一特定的关系。因此，以维护家庭和谐为前提，在采取其他方法可以达到免受侵害的情况下，不能进行正当防卫。而一般违法侵权行为当事人双方一般不具有这一特定的关系，因此，在很多情况下，受害者不会考虑家庭这一因素而在并不是迫不得已的情况下，采取适当的正当防卫手段，在法律上也是被认可的。
（2）家庭暴力案件中的正当防卫手段更要强调其必要性。防卫的必要性，即防卫行为不得超过对侵害行为实施有效防卫的必要程度以及防卫行为是制止不法侵害行为保护合法权益的唯一手段，否则，不能进行正当防卫。家庭暴力案件中的正当防卫手段，只要能够达到制止侵害行为的目的就可以。而一般违法侵害行为中的正当防卫手段，并没有严格的限制，只要没有超过正当的必要限度即可。也就是说，在家庭暴力这一特殊的违法侵害行为中，正当防卫的必要性比一般违法侵害行为中正当防卫的必要性要求更加严格。 （3）防卫所需要的强度不同。基于家庭暴力案件的正当防卫的对象是共同生活的家庭成员，即双方是血缘或婚姻关系，对共同生活的家庭成员实行正当防卫，应当发生在必要的程度上或停止在必要的范围内，用温和的方式阻止不法侵害行为。因此，家庭暴力案件中的正当防卫所需的强度比对一般违法侵害行为进行正当防卫的强度要弱些。然而，在对一般的侵害行为进行正当防卫所针对的对象往往与受害人没有必然的亲属关系，因此，受害人在实施防卫时便不会有那么多的顾忌。这在很大程度上决定了此二者防卫的强度的差距。
（4）构成要件的不同。在一般侵害行为案件中进行正当防卫必须要分析是否要以防卫的可能性为要件。而在一般情况下答案是否定的。正当防卫是公民享有的一项重要的、不可或缺的权利。当公共利益、公民本人或他人的人身和其他权利遭遇到现实的不法侵害时，公民在合理的范围内，有权对此给予反击，并不要承担法律责任。即使在公民可以有效地避免这种侵犯或能有效地寻求司法机关救济的情况下，公民仍然可以行使正当防卫权。换句话说，在刑法中的正当防卫并不仅是“不得已”的应急手段，更是维护国家、集体利益的重要手段，也是鼓励公民在合理范围内有效打击犯罪事实的现实办法。
但在家庭暴力案件中，考虑到家庭成员之间的特殊关系，确定防卫的唯一可能性就显得尤为重要，即当防卫并不急于被行使以维护合法利益的情况下，受害者应该采取其他有效措施，阻止不法侵害对自身或其他家庭成员造成不必要的伤害。即除非采取正当防卫作为保护手段，才能保证正在受侵害的国家、本人或他人的合法权益免受侵害。
3关于处理家庭暴力案件中正当防卫的具体法律建议
要尽快结束司法实践中对家庭弱势群体因反抗家庭暴力而涉嫌犯罪的案件量刑上的混乱状态，必须经有权机关出台相应的规定才能起到真正的导向作用。
（1）完善立法，保证家庭暴力案件的处理有法可依
就目前我国关于家庭暴力立法来看，相关法律规范并不完善，欠缺可操作性。使得家庭暴力防治面临无法可以的局面。笔者建议制定《家庭暴力防治法》，明确规定家庭暴力的范围、性质形式、法律责任和救济途径及对家庭暴力案件的管辖，将家庭暴力犯罪同其他犯罪行为明确地区分开来，为全方位防治家庭暴力提供法律依据。
（2）不负刑事责任的情况。家庭弱势群体反抗家庭暴力致施暴者重伤、死亡，符合一般正当防卫或者无过当防卫构成要件的，应当直接按正当防卫或无过当防卫处理，宣告犯罪嫌疑人无罪，不负刑事责任。
（3）对“家庭暴力”及其“长期性”“紧迫性”“严重性”做出严格的解释。
笔者认为，应当从施暴者施暴周期以及受害者所受到的援助方面考虑。如果施暴周期很短又没有得到相关机关的有效保护，则应适当放宽正当防卫的时间和程度要件，成立正当防卫或防卫过当，宣告犯罪嫌疑人无罪或者从轻、减轻处罚，并考虑缓刑的适用。
参考文献
[1] 蒲坚.中国法制史.光明日报出版社出版，1999.
[2] 王瑞云.浅析我国现阶段对家庭暴力的法律规范.中国法学网，2006.
[3] 乐洋.正当防卫制度刍议.人民法院报，2001.09.
[4] 凯特·斯丹得利 .家庭法.中国政法大学出版社，2004.