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摘 要 本文主要达成两个结论，第一个结论认为有法律并不代表有法治，即使就“薄”的法治观念而言，仍需要形式价值上的要求。第二个结论认为法治具有独立的价值，即使体现出作为工具性的一面，但是其本身仍是一种固有的内在价值。
关键词 法治 形式条件 内在价值
作者简介：成柯舟，中国政法大学中欧法学院诉讼法专业2015级硕士，研究方向：民事诉讼法、法哲学。
中图分类号：D902 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.11.246
法治，在当下的中国总是以一种与“人权”、“社会存续”等类似概念相联系的情景所展现。在谈到法治的时候，议论的起点总是认为中国的人权保护亟待提高，而议论的终点总是认为此种困扰是我国尚未落实法治的结果。
于是法治成为一种政治意义上所追求的理想，就像要尊重和保护人权一样，不断成为口号和宣言响彻寰宇。而且，就世界意义上来说，无论任何国家，无论是采取的民主政体也好，抑或是专制制度。有的可能对于“民主”一词讳莫如深，但是没有任何国家会宣称自己不会彻行法治。事实上，即使是世界上最为专制的国家也有法律，而且越是专制的国家越是喜欢法律——将法律制定的模糊且任意，将这种模糊的规范内容作为政府肆意妄为的正当化依据。法律具有的这样的正当化的作用，力量就来源于一种根深蒂固的想法，认为法律的目的就是保护民众或通过维持一种稳定的秩序从而使得民众受益，那么一个政府在法律的名义下进行的任何行为就都可以解释为是为了保护民众利益而进行的。
那么，这样导致的一个问题就是，如果民众一旦发现法律并不能有效保护自身的利益，便不会再遵循法律，就会与法律名义下行为的政府产生对抗。如果一旦发生这样的情形，是不是就可以说法治失败了？
所以，这需要我们去正视法治这样一件事情，到底是不是有法律就代表有法治，还是需要一些其他的条件，以及法治是不是是为了实现“人权”或者一些其他价值而存在的，如果在法律不能够保护民众利益时，法治是否有存在的意义。
为了说明这些问题，本文分为两个部分进行讨论，首先对法治的条件展开论述，然后对法治存在的价值进行探讨。
一、法治需要什么
（一）两种法治理论的讨论
在这一部分，之所以讨论两种法治理论，是因为希望通过对两种不同的理论的论述，去看清法治的要求是什么，什么样的法律才能满足法治的要求。
目前主要存在两种对于法治理论的分类。一种认为法律是约束政府的，即使政府在行使带有主权性质的立法权利时，某些是也是不能做的；另一种认为政府受法律规则约束，这些规则事先公开制定，具有确定性和稳定性，且依照条款平等地适用于所有人。 理论上，一般将前者称为实质法治，而后者被称为形式法治。对于两者的主要区别，塔玛纳哈认为，前者对法律可规范的内容进行了限制，而后者认为只要事先满足了形式上的要求，立法者可以为所欲为。 亦有学者提出更为直截了当的说法，认为区分的标准就是看法治提出的要求是形式的还是实质的。
与之对应的是对法治的“薄”与“厚”的理解。对于“薄”而言，最为典型的是拉兹，他认为，“从字面上来理解，法治是法律之治。从最广义上来说，法治意味着人们应该遵守法律并被法律统治” 。而“厚”一般在包括了“薄”的定义下，认为法治应该还包括其他要素，例如托马斯·卡罗瑟斯就提出法治应该被定义为一种体系，需要把政治和公民权利奉为神圣，并且具体提出每一个被控有罪的人都应该在定罪前被推定无罪，享有公平的对待；要求法院、检察院和警察机关工作、胜任；政府应该运转于全面的法律框架内，其官员要接受这种思想。
而“薄”的观念一般为坚持形式法治的学者所接受，反之则为实质法治之学者所信仰。可以看到，“薄”的观念仅要求排除人治，实行法律的治理即可，而不会对法律的本身具有何种某种好的属性而强作要求，而“厚”的观念，则要求法律本身具有“善”的要求，但是这种“善”究竟为何，在实质法治内部也尚不统一。就上文所举的卡罗瑟斯的例子来看，他认为的善就包括了公民权利、司法、侦查机关的公正廉洁以及对政府权力的约束，而对于另一些实质法治的学者看来，可能仅要求体现人权或者比其更多出对私人之间不予侵犯的要求。
那么，似乎如果按照“薄”的观念看来，法律之治没有提出对法律内在价值的要求，是否就如在文章开始时提到的，在这样的观念下就可以认为有法律就等于有法治？
但事实并非如此，对于形式法治而言，虽然没有对法律的内在价值提出要求，但是就法律的形式而言，仍然具有特殊的内涵。为了说明这一点，本文接下来对富勒的“八项原则”进行探讨。
（二）富勒的八项原则
富勒认为，只有法律制定者遵守立法程序的八项原则，才能实现使人的行为符合规则治理的事业，即法治要求立法本身符合这些原则。这八项原则分别为：普遍、公开、清晰、不矛盾、可遵守、稳定、不溯及既往、一致性。
鲁本将其八个原则解析为：普遍指法律必须采取一般规则的要求；公开指法律必须公开不能是秘密的；清晰指法律的内容是可理解的，不能迷糊不清；不矛盾指法律之间不能互相矛盾；可遵守指法律的规定必须是可被人们实际遵守的；稳定指法律不能朝令夕改；不溯及既往是指法律不能是可追溯的，今日之法律不能宣布昨日之合法行为为违法；一致是指必须按照法律文本的规定执行与实施法律。
富勒将这八项原则称之为“程序自然法”，认为其不同于实质自然法，因为后者对于法律内容的实质价值提出了要求，但是前者只对法律形式的程序价值作出限制。就富勒看来，正是这些原则使法律成为法律，否则过于偏离这些原则的法律不仅是恶法，而且根本无法被称为法律。
原因在于，抱有形式法治观点的学者认为，法律的形式与坚持实质法治的学者认为法律的内容应该符合道德那样，也应该具有一种道德上的要求。因为，法律之所以为法律，不仅是由于它是被国家的一种权力机关所制定，更重要的是它应该具有一种指引行为的功能。博德纳将這种功能区分为两种，第一种是能够阻止国家权力的恣意以及不公平运用；第二种是保护公民的财产和生命免受其他公民的侵犯和攻击。 而要实现这两种功能，必不可少的就是需要对法律的形式提出要求。就富勒的八项原则而言，如果缺少其中的任何一项，以上的功能可能就无法体现。 比如对于清晰原则，如果一部刑事法律中概念含糊不清，那么实际上就给国家给予了损害公民权利的可能。类似于中国之前的刑法中规定的流氓罪，由于对于流氓罪的定义以及该当要件含糊不清，导致的一系列问题就是任何公民在轻微违法的情况下，可能都会遭致国家刑罚领域的制裁。这样实际上就扩大了国家的刑罚权力，而对那些本应只受到治安处罚的公民而言，其权利也受到伤害。
所以，尽管富勒的理论遭致很多批评，但是无一例外的是，都认为富勒对法治的形式所应具备的条件做出了令人满意的分析，批评的意见仅是对富勒关于法治内涵的主张。
那么，现在可以回答上一部分的问题了，在“薄”的观念下，是否可以认为有法律就等于有法治。尽管在形式法治的观点下，对法律内容所应具有的价值没有提出要求，但是其并非认为法治存在的条件，仅是由有“法律”这个单一的状态就能够实现。相反，对于法律还应形式上的要求。简单地说，对于法律至少需要满足富勒所提出的八项原则的主张，才能称之为法治之“法”，否则即使政府冠名之为法律，但是也无法将这种“法律”的治理带入法治的范畴中去。
对于第一个问题先讨论至此，之后需要讨论的问题是：法治在社会中到底处于一种什么样的地位，如果法治仅仅是作为一种具有功能性的实现手段，那么其重要性是否就会由于这种工具性的地位而遭致下降？本文接下来就对于这一点展开讨论。
二、法治何为
（一） 法官之治
形式法治理论所要求的程序上和形式上的限制，其实暗含了将法律作为工具进行对待的警惕，因为法律如果没有被立法者滥用的可能，那么就不会对形式和程序上作出过多的要求，这些要求的提出恰恰是对法律可能为“恶”的防范。
但是即使在法律满足了这些形式条件之后， 它同样可能是作为一种“人治”的工具存在。这种“人治”一般被称为法官之治。因为法律无论具有怎样的规范内容或价值取向，其内容或价值都是以法官裁判而体现的。但每个法官在进行裁判中，对法律文本的理解，都可能体现为不同的内容。更直接的表述是，法官决定的主要基础不是法律本身，而取决于他们对立法文本的解读。
因此，这种观点认为真正地立法者不是法律文本的制作者，而是法律文本的解读者，即法官。那么在这样的情形下，法律是否具备形式条件或者是实质条件似乎都变的不那么重要，因为法律事实上成为了法官进行统治的工具，法官可以依照自己的理解将这种工具变为任何模样。
如果这种观点走得更远，就走到了法治不可能实现那头。维特根斯坦断定说，因为每一行为都可以说是符合每一规则，所以任何行为都不能由规则决定。 但维特根斯坦在提出这一论断之后，又迅速对这一观点进行了反驳，他提出了一种不采取解读的办法就可以抓住规则的意义，即通常情况下，不需要通过解读进行理解，社会中长期形成的习惯决定了一部规则的意义。 但是这样的观点存在的一个问题在于，这些习惯大多数情况下模糊不清，不能概括为语义清晰的规则。而且，维特根斯坦的反驳同时存在的一个矛盾是，如果真的有一套习惯行之有效，那么实际上法官在进行解释的时候同样会潜移默化地使用这样的习惯，那么即使维特根斯坦的忧虑果真存在，那么实际上却也并不会造成任意解释的恶果。
但另一方面，法律文本确实存在着解释的必要，理由在于由于法律本身的性质，导致法律文本本身确实存在着与文本制作者脱钩的现象。例如美国的宪法，在沿用两百多年后，很难说现在人们对美国宪法的理解还是当时的美国先贤们在起草宪法时的思虑。随着时间的推移，对于法律文本的理解确实在发生着改变。
那么，既然法律文本本身的含义无法通过对文本起草者起初的想法去理解，似乎这样看来法官对法律文本的解释也就变得必要。但是解决的办法，并非是维特根斯坦那样的观点认为可以凭借一种习惯去替代，而是通过寻求一种权威的解读。这种权威解读在日本学者长谷部恭男看来，可以是最高法院的法官作出的解读。
通过这样的观点看去，似乎可以解决以上的难题。因为，维特根斯坦提出的以习惯替代解读的方法实际上是寻求一种统一的处理方式，而长谷部恭男的观点也恰好具有这样的功用，而且更进一步地是，以最高法院的法官作出的解读避免了习惯的模糊性，而且其同样能够符合那一个时期对法律文本的正确理解。
但是现在还存有的一个问题是，尽管法官的任意解读可以用最高法院的权威解读去克服，那么最高法院的解读尽管权威，但仍然是一种来自法官的解读，似乎法律在法官面前还是处于一种实现独断性决定的工具。
之所以到现在为止还存有这样的疑惑，是因为可能在一种普遍的观念下，认为只有立法机关制定的法律才能称其为法律，而法官对其作出的解释似乎并不能具有一种法律上的效力。但如前文所言，法律文本赖于法官的解读，而这种解读实际上是在发挥着法律的功用。而当最高法院规律、公开地作出权威的法律解读时，只要解讀文本的内容符合富勒提出的八项原则，似乎也可以将这种法官的解读方式作为法治的表现。但可能继续遭致诟病的是认为法官的解读是一种“人治”，但实际上立法者在制定立法文本时，又何尝不是以一种“人治”的方式体现。只不过将多数人的表决，变为了一个人的决定。但是，存在的一个难题是，为什么在人们的印象中，多数人的表决就具有正当性，而能够被普遍的观点认为具有规范价值，但是对于个人的权威决定（如法官的解读）而抱有疑虑？这种多数人的表决之于法治的意义又是什么？带着这些问题，本文继续接下来的讨论。
（二）立法与程序
为了说明这个问题，必须将古代社会与现代社会做一个区分，区分的标准主要是按照“价值一元化社会”和“价值多元化社会”来进行。 多元化的社会代表着社会成员之间秉持着不同的价值，因为所持价值的不同，使得价值之间存在分歧和冲突的风险。价值的分歧具有两种形态，一种是在适用上的价值分歧；一种是固有的价值分歧。 所谓适用上的价值分析是指社会成员对“应认同何种价值”上不存在分歧，但是对于这种价值的如何实践产生分歧。例如，如果一个社会对认可死刑不产生分歧，但是可能对死刑应该采取严格的复核机制还是较宽松的机制之间产生争议。固有的价值分析是指社会成员之间在“应认同何种价值”上产生不可调和的严重分歧，例如承认死刑和不承认死刑。由于固有的价值分歧之间不存在重叠的可能，因此固有的价值分歧往往是导致社会分裂的主要原因。从价值分歧的两种形态来区分社会性质的话，只存在适用上的价值分歧的社会为“价值一元化社会”，而存在固有的价值分歧的社会为“价值多元化社会”。 现代社会由于社会成员之间都坚持自己的一种价值信念，而且人和人之间的价值信念也存在着不同，许多价值之间相互对立，因此现代社会属于一种“价值多元化社会”。古代社会人类秉持同一种价值的情形已经早已湮灭在历史的尘埃之中，因此尼采才会坚定地作出“上帝已死”的预断。 但是从上文得出的，现代社会属于“价值多元化社会”的社会的判断来看，似乎从逻辑上进行推论，现代社会由于价值之间的不可调和性，社会应该难以存续才对。但是逻辑的论断和实际的经验相反，现代社会尽管存在着各种价值分歧，却依然能够继续存在。那么是什么导致了价值存在固有分歧的社会依然保持整体性，而没有分崩离析？
理由在于现代社会成员之间存在沟通和交流的机制，使得持价值不同者可以各抒己见，然后通过一定的规则，达成一种暂时的共识。这种共识之所以称之为“暂时”，意义在于这种达成共识的机制并非是制造一种恒定的共识，就能够取代所有存在分歧的价值，反而这些价值分歧仍然存在。当这种机制创造的价值共识不能够再达到整合社会的价值分歧时，社会成员之间就会再次利用这种机制来制造出一种新的价值共识，来取代之前的价值共识。
正是因为这种机制所具有的变动性，使得任何一种价值的主张都有可能成为社会成员的价值共识，这就给存在固有价值分歧的社会成员之间，仍然能够整合成为一个社会创造了可能。否则，如果一种价值信念永远无法得以伸张，那么这种信念下的社会成员必然有必要远离这个社会，从而使自己的价值信念得以实现。不过现代社会的这种机制尽管在理想状态下，似乎所有的价值都有可能成为社会的价值共识，但是实际上，无论哪个国家，也仅有少数的几种价值能够真正成为社会的价值共识。那么对于在实际上永远无法成为社会共识的那一部分群体，他们是否并不适用于上述关于制造共识机制的理论？对于这个问题，则需要对这种机制进行更深入的探讨，来分析为什么这一部分群体尽管在实际上似乎并无可能成为社会的主流共识，却依然能够整合在这个社会中。这就涉及到了这种机制的“程序”问题。
狄波特和沃克提出的程序正义的控制理论认为，参与者身处一种程序之中时，能否对程序实施一定程度的控制，是人们判断自己经历的程序是否公正的一个关键因素。这种控制行为，狄波特和沃克将其区分为结果控制和过程控制。结果控制是指人们对身处程序所得出的裁决内容的控制；过程控制是指在裁决作出之前，人们能够向第三方表达自己的意见，从而实现的控制。 当裁决结果与人们自身的利益密切相关时，人们总是希望通过对裁决的第三方施加控制，从而实现自己的控制目的。但是这种控制并非总能够得到符合自己期望的结果，因此人们仅仅是通过过程控制而非结果控制来主张程序的正义性。因此，能否发表意见成为过程控制的重要表征，如果人们能够在身处的程序中表达自己的意見，那么人们就会认为自己对程序施加了控制，从而认同这种程序的正义性。
狄波特和沃克提出的程序正义的控制理论正好可以用来解释本文在“法官之治”部分中法官的解释活动的正义性。即如果诉讼中的程序给予了当事人以充分表达意见的机会，那么当事人实际上并不是非常关心其诉讼结果所适用的法律究竟是什么，而主要是在法官是否能够倾听和采纳其关于事实内容上的主张，如果当事人认为自己的主张能够影响并控制法官的事实认定，那么当事人对于程序的正义性和法官适用的“专断性”的认可也就不存在太大障碍。
尽管狄波特和沃克提出的程序正义的控制理论主要是围绕着诉讼裁判程序来进行阐释，但是也不妨借用来作为对前述创造共识机制的“程序”问题的解释工具。在达成共识机制中，社会成员之间同样通过能否对机制所依赖的程序进行控制来判断程序的正义性。同时这种控制并非结果控制，而是过程控制，即只要社会成员能够在这种共识机制中有效地表达自己的价值理念，那么能够认为自己对程序施以控制，从而认同这种机制的正义性。因此在这种创造共识的机制中，尽管有的社会成员的价值信念在客观上永远无法成为社会的价值共识，但是由于这种程序的正义感受，使得这部分社会成员能够继续融入这个社会中，而不是走向分裂。从这个意义上来说，“一旦正义的程序得以实施，其结果就将被视为正当地”。
当然，这种创造共识的机制并非要求社会成员之间能够对暂时的社会共识具有一致同意的要求，因为这种社会共识无法与所有的价值都发生重叠的效果，反而是与很多价值之间存在对立的价值判断。例如，我国刑事法律制度承认死刑，但是同样有很多学者持废除死刑的观点，尽管我国刑事法律制度承认死刑与那些废除死刑的价值判断之间存在对立的状态，但是也并不妨碍承认死刑制度仍然是我国的社会共识。举出这个例子至少可以说明两个问题，首先是社会共识无法也不必要与所有价值之间产生重叠；其次是社会共识并不需要少数反对意见的支持，也能够实现其正当性。这两个问题投射在创造共识的机制中——则是对于共识的创造，由于无法也不必要取得所有社会成员之间一致同意，这种机制则会退后一步，“由追求完全的共识转变成多数原则” 。这种多数原则表现为，只要有大多数的社会成员能够同意某一种价值作为社会价值共识，那么这种多数人同意的价值就被视为“完全同意”。 因此，这也就回答了上文关于“为什么多数人的表决就具有正当性”的这样一个问题。
那么还没有回答的问题是，这种多数人表决对于法治的意义是什么。这个问题的讨论，需要从法治的价值属性开始。
（三）工具主义与非工具主义
霍姆斯最早提出了系统性的工具主义的观点，他认为，法律体系所包含的每项规则都被清楚明确地指向它们所推动的一个目标时，当我们所欲求的那个目标的理由可以通过语言得到或将要得到陈述时，法律就更加理性和文明。 可以看到，工具主义的观点是认为将法律作为一种实现某种目标的工具，而不会去关注法律本身是否具有的价值问题。
对于工具主义的观念，塔玛纳哈对其提出了担忧，认为工具主义的盛行，可能会导致的一种恶果就是，法治变得不再重要，并且难以保证法治在明天是否依然存在。 但是就法律的实践属性看来，似乎法治的确是具有工具性的属性的，否则不能解释为什么法律一直处于变更的状态之中，即法律所对应的那个社会一旦出现某种变化，往往会导致相关领域的法律的修改。从这个角度看去，法治确实具有工具的属性，需要根据社会的变化为实现某类目的而不断修缮自身。 但是法治具有工具的属性并不必然否定法治本身具有内在的价值。同样的是，塔玛纳哈也承认，法治可以具有工具性的作用，因此和法律工具主义之间具有某种张力，但是他反对的是，完全将法治作为一种工具去看待而忽略其中应有的价值。 但是，法治应该具有何种独立的价值，塔玛纳哈却没有给出一个具体的回答。因此，本文需要从非工具主义中去寻找答案。
非工具主义在启蒙运动后，从神法和自然法逐渐走向概念形式主义和规则形式主义。概念形式主义认为法律概念和原则可以通过推理来辨识；而规则形式主义认为，规则、原则和概念组成的整体是前后连贯、内部一致、全面而紧密结合的，法官可以从法体系中机械性地进行推理，从而得到案件的正确答案。
反对的观点是显见的，因为概念形式主义和规则形式主义都将法律价值的来源寄托于其本身概念的“神圣”性上，科恩就称呼其为“先验的谬论”和“神学概念法学”。 如果仅仅因为法律的概念系统是自洽的，那么就认为这种自洽具有独立的价值，那么这样论证显然是无力的。因为，对社会而言，一个自洽的系统仅能说明它是好的，但是并不能说明它是有意义的，就像我们提到“尊严”，那不仅是好的，而且对社会和个人而言具有巨大的意义，人能够像“人”一样活著，是因为有人有“尊严”的存在，社会能够成为一个良性的社会，也需要其间的每一个人都活的有“尊严”。而对于一个仅是自洽的系统而言则不是这样，很难认为人或者是社会因为有了这样一种自洽的系统而获得什么。
其中更致命的问题是，这样一套概念系统是由人来编写的，那么其间的概念到底好不好都是由人来评价的，如果坚持这种概念形式主义和规则形式主义的观点，则会将这种观点演变成为“我觉得是好的，所以就是好的”这样的先验主义观点。更况且，从司法实践的角度上讲，这和情况也并不相符，因为虽然司法三段论强调先找出法律的大前提，再寻找事实的小前提然后得出结论的逻辑形式。但实际上，法官往往是从一种粗略感觉的判决开始，逆向寻找支持这个结果的法律规则和原则，那么这样的概念系统实际上很难在一开始就具有那样显著的作用。因此，概念形式主义和规则形式主义似乎走向了歧路。
（四）第三种路径
既然无法从非工具主义的概念形式主义和规则形式主义中找到答案，那么就需要选择另一种路径去进行思考。
从内在价值与外在价值的二分来看，工具主义是认为法治仅具有外在价值，而本文欲探究法治是否具有独立的价值，就需要从法治是否具有内在价值去进行考量。内在价值又分为构成性内在价值与固有内在价值。构成性内在价值是指，如果一事物是另一个本身即有价值的更大事物的构成性部分，那么该事物就拥有构成性的内在价值；固有内在价值是指，即如果某一事物本身就是有价值的，尽管它可能无法实现那些外在的目标，尽管它并不构成一个值得追求之事物的组成部分，那其存在本身就是有价值的。
如前文所述，本文从法治的“薄”的概念出发进行讨论，由于“厚”的概念一定包含“薄”的，所以只要能够证明“薄”的法治概念具有内在价值，那么就可以认为法治具有独立的价值。
有论者认为，法治具有构成性的内在价值。其理由在于，从形式法治的概念出发，认为富勒的八项原则是一种内在价值，因为富勒提出的法治的概念中提出法律是一种规则治理的事业，而这种事业是值得的追求的价值目标，而欲达成这种价值目标，必须有这种形式主义的条件参与其中。同时，从社会价值分歧的角度，由于社会价值的分歧必然导致社会的分裂，因此需要一套公共判断标准来为社会价值的分歧提供裁判的依据。而这种公共的判断标准就是法治，而这种公共判断标准不仅具有工具价值，更具有构成性内在价值，原因在于如果社会缺乏这种公共判断标准必然走向分裂，因此法治是社会存在这种价值的构成性价值。
本文无法对其中的观点进行反驳，但是就本文看来，可能认为法治具有固有的内在价值为宜。理由在于，在认为富勒的八项原则是一种内在价值的部分，本文的观点与前者相同。但是，在之后的一个步骤中，本文认为，将规则治理直接认为是法治即可。因为，本文的论证逻辑是认为，首先富勒的八项原则是形式法治的要求，那么只要能够证明富勒的八项原则具有内在价值，那么这种内在价值构成的另一种事物，必然也具有内在价值的属性，但同时如果可以证明这种内在价值不再构成其他的价值，那么这种价值就是一种单独存在的固有的内在价值。
首先对富勒的八项原则而言，前文提到的观点认为，富勒将法律所服务的那些实体目标称为外在道德，因为此时不但规则体系与这些目标之间处在严格分离的状态，并且这些目标处于规则体系之外。相应的，这八项自然法必然不是规则体系所服务的外在道德，因此如果它们是某种善，那么只能是法律所拥有的内在道德。 既然是法律的内在道德，那么这时候需要判断这八项原则是作为什么样的内在道德出现的，因为内在道德似乎并不等同于内在价值，一种道德性的事物也可能仅是一种工具性的事物。首先需要讨论的是这八项原则，是否具有工具性。由于法律之所以成为“法律”，其原因在富勒看来正是具有了他所提出的形式法治的八种原则。因此，这八种原则对于法律而言，并非是为了实现法律成为“法律”的这一目标的工具，实际上是法律成为“法律”的必然要素。所以从这点看，由于形式法治的八项原则具有内在道德的属性，而内在道德虽然并不等同于内在价值，但至少具有价值属性。之后，由于这八项原则并不是凭借一种工具性的外在价值去构成的法律成为“法律”的必然要素，因此说明这种价值属性并不是外在价值，由此得到的结论是富勒的八项原则所指向的形式主义法治应该具有内在价值。
形式法治要求法律具有富勒的八项原则的形式要求，实际上富勒八项原则这种内在价值就构成了法治本身的含义，虽然本文无法说明法治还具有哪些内在价值的构成，但至少就这一点看，法治本身就已经具有内在价值的属性。然后接下来需要讨论的一个问题就是，法治的这种内在价值到底是一种固有的内在价值还是一种构成性的内在价值。 讨论这个问题的切入点，是对法治是否有可能是其他的固有的内在价值的必备构成因素去进行讨论。 就社会的其他的固有的内在价值而言，例如“生命”、“尊严”。很难认为法治是这些价值的构成要素，因为，即使在没有法治的国家，“生命”和“尊严”同样是最重要的价值，而且这种价值在这些国家里同样能够得到保障，唯一和实行法治的国家相比，只是在保障程度上的大小。但是并不能认为这种程度上的大小是因为法治参与了“构成”，因此其保障的程度大了。实际上保障程度的大小和是否认为这是一种重要的价值之间完全是两个问题。比如在一个经济发达但是漠视“生命”的社会，由于经济发达所以对“生命”的保障程度高，但是这个社会并不会认为这是一种重要的价值，反之在及其落后的地区，即使这个社会极度的宣扬“生命”的价值，其保障程度也不会太高。
此外，前文提到的一种观点认为，法治是预防社会分裂的构成性内在要件，原因在于如果缺失了法治，社会就必然走向分裂，因此法治是现代社会存在的必然构成条件。 但是这种观点似乎暗含的一种前提是，固有性的内在价值不能具有功能性价值，或者说这种固有性的内在价值只能够起到“自我证成”的作用 ，而无法与其他同样具有独立地位的固有的内在价值发生联系。这样的一种前提就本文的观点而言，似乎存在逻辑推理上的障碍。理由在于如果认为“社会存在”是一种固有性的内在价值，那么同样“生命”、“尊严”同样应该可以认为具有固有性的内在价值，但是如果一个社会忽视“生命”、“尊严”的价值判断，那么这个社会似乎也同样存在分裂的危险。因为从历史来看，忽视“生命”、“尊严”的价值判断必然导致压迫和反抗，这种压迫和反抗并非来自于价值分歧，而是利益冲突时，同样会因这种利益冲突而导致社会分裂。与此同时，如果社会面临分裂的危险，那么“生命”和“尊严”也同样无法得到保障。因此，既然我们承认“社会存在”和“生命”、“尊严”具有固有性的内在价值，同时它们之间也在互相发生着联系，也提供着一种功能性的价值。那么这种认为固有性的内在价值无法为其他的固有性的内在价值提供工具性或是构成性功能的观点，就似乎并不成立。反过来说，一种能够为其他价值提供工具性功能的价值，也并非不能成为一种固有性的内在价值。
解决了法治有可能是一种固有性的内在价值的问题之后，还需要解决的一个问题是，为什么法治就是一种固有性的内在价值。对这个问题的回答，必须要通过对前文尚未解决的一个问题来进行，即“多数人表决对于法治的意义”。在现代社会，多数人的表决结果被视作社会成员完全同意的结果 ，因而这种结果能够获得一种社会成员认同的正当性，从而作为社会暂时的共识，使得存在价值分歧的社会成员能够在社会中共存。如果说把这种创造共识的过程叫做“民主”，把依照这种社会共识所进行的治理叫做“法治”，那么可以得到法治实际上是一种“正当性”的治理，从形式法治的角度解释的话，就是具备形式化“正当性”的治理。
当提到“正当化”的时候，实际上是以一种先验性的角度去看待这个问题的。正如刑事诉讼制度中，正当化的理由是“保护人权”或“打击犯罪”，但是为什么“人权”就值得保护，“犯罪”就需要打击，似乎无法以一种客观的理由的去进行解释，更多的是以一种社会成员普遍的认同感去进行。因此，当法治和“正当化”联系起来时，甚至将法治作为一种“正当化”的理由时，那么社会成员实际上就赋予了它一种先验性的普遍价值判断。而这种先验性的价值判断，也与其他的价值在发生着联系——正如“社会存在”和“生命”、“尊严”等。由于这些价值之间都互相具有一种工具性或是构成性的功能，因此无法做出一种究竟哪种价值是最高的价值、而哪种价值是次高价值。所以在这种情况下，如果认为“社会存在”和“生命”、“尊严”是同等地位的固有性的内在价值，那么同样的分析作用于法治，必然得出的结论是法治也应是一种有固有性的内在价值。
三、 结语
现在回到文章最初的那几个问题：到底是不是有法律就代表有法治，还是需要一些其他的条件，以及法治是不是为了实现“人权”、“社会存续”或者一些其他价值而存在的，如果在法律不能够保护民众利益时，法治是否有存在的意义。
在本文的第一个部分得出了第一个结论，即有法律并不代表有法治，即使就“薄”的法治观念而言，仍需要形式价值上的要求；在本文的第二个部分得出了第二个结论，即法治具有独特的内在价值，并不以实现其他目的而存在。那么对于第三个问题，本文认为，结合前两个结论，由于无论“薄”或“厚”的法治观念，都会对法律提出价值上的要求，唯一的不同只是前者只对形式上作出限制，那么在符合法治的法律下，实际上就具有“善”法的性质，因此很难出现法律不能保护民众利益的情形，即使出现，那么此法律也并非法治概念中所要求的法律。而且就法治本身而言，即使其法律在实体内容可能出现某些瑕疵，但是由于形式上的道德要求，使得法治本身就具有了内在价值的属性，因此，即使仅从这一点看，法治的存在即有意义。
注释：
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关键词 法治 形式条件 内在价值
作者简介：成柯舟，中国政法大学中欧法学院诉讼法专业2015级硕士，研究方向：民事诉讼法、法哲学。
中图分类号：D902 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.11.246
法治，在当下的中国总是以一种与“人权”、“社会存续”等类似概念相联系的情景所展现。在谈到法治的时候，议论的起点总是认为中国的人权保护亟待提高，而议论的终点总是认为此种困扰是我国尚未落实法治的结果。
于是法治成为一种政治意义上所追求的理想，就像要尊重和保护人权一样，不断成为口号和宣言响彻寰宇。而且，就世界意义上来说，无论任何国家，无论是采取的民主政体也好，抑或是专制制度。有的可能对于“民主”一词讳莫如深，但是没有任何国家会宣称自己不会彻行法治。事实上，即使是世界上最为专制的国家也有法律，而且越是专制的国家越是喜欢法律——将法律制定的模糊且任意，将这种模糊的规范内容作为政府肆意妄为的正当化依据。法律具有的这样的正当化的作用，力量就来源于一种根深蒂固的想法，认为法律的目的就是保护民众或通过维持一种稳定的秩序从而使得民众受益，那么一个政府在法律的名义下进行的任何行为就都可以解释为是为了保护民众利益而进行的。
那么，这样导致的一个问题就是，如果民众一旦发现法律并不能有效保护自身的利益，便不会再遵循法律，就会与法律名义下行为的政府产生对抗。如果一旦发生这样的情形，是不是就可以说法治失败了？
所以，这需要我们去正视法治这样一件事情，到底是不是有法律就代表有法治，还是需要一些其他的条件，以及法治是不是是为了实现“人权”或者一些其他价值而存在的，如果在法律不能够保护民众利益时，法治是否有存在的意义。
为了说明这些问题，本文分为两个部分进行讨论，首先对法治的条件展开论述，然后对法治存在的价值进行探讨。
一、法治需要什么
（一）两种法治理论的讨论
在这一部分，之所以讨论两种法治理论，是因为希望通过对两种不同的理论的论述，去看清法治的要求是什么，什么样的法律才能满足法治的要求。
目前主要存在两种对于法治理论的分类。一种认为法律是约束政府的，即使政府在行使带有主权性质的立法权利时，某些是也是不能做的；另一种认为政府受法律规则约束，这些规则事先公开制定，具有确定性和稳定性，且依照条款平等地适用于所有人。 理论上，一般将前者称为实质法治，而后者被称为形式法治。对于两者的主要区别，塔玛纳哈认为，前者对法律可规范的内容进行了限制，而后者认为只要事先满足了形式上的要求，立法者可以为所欲为。 亦有学者提出更为直截了当的说法，认为区分的标准就是看法治提出的要求是形式的还是实质的。
与之对应的是对法治的“薄”与“厚”的理解。对于“薄”而言，最为典型的是拉兹，他认为，“从字面上来理解，法治是法律之治。从最广义上来说，法治意味着人们应该遵守法律并被法律统治” 。而“厚”一般在包括了“薄”的定义下，认为法治应该还包括其他要素，例如托马斯·卡罗瑟斯就提出法治应该被定义为一种体系，需要把政治和公民权利奉为神圣，并且具体提出每一个被控有罪的人都应该在定罪前被推定无罪，享有公平的对待；要求法院、检察院和警察机关工作、胜任；政府应该运转于全面的法律框架内，其官员要接受这种思想。
而“薄”的观念一般为坚持形式法治的学者所接受，反之则为实质法治之学者所信仰。可以看到，“薄”的观念仅要求排除人治，实行法律的治理即可，而不会对法律的本身具有何种某种好的属性而强作要求，而“厚”的观念，则要求法律本身具有“善”的要求，但是这种“善”究竟为何，在实质法治内部也尚不统一。就上文所举的卡罗瑟斯的例子来看，他认为的善就包括了公民权利、司法、侦查机关的公正廉洁以及对政府权力的约束，而对于另一些实质法治的学者看来，可能仅要求体现人权或者比其更多出对私人之间不予侵犯的要求。
那么，似乎如果按照“薄”的观念看来，法律之治没有提出对法律内在价值的要求，是否就如在文章开始时提到的，在这样的观念下就可以认为有法律就等于有法治？
但事实并非如此，对于形式法治而言，虽然没有对法律的内在价值提出要求，但是就法律的形式而言，仍然具有特殊的内涵。为了说明这一点，本文接下来对富勒的“八项原则”进行探讨。
（二）富勒的八项原则
富勒认为，只有法律制定者遵守立法程序的八项原则，才能实现使人的行为符合规则治理的事业，即法治要求立法本身符合这些原则。这八项原则分别为：普遍、公开、清晰、不矛盾、可遵守、稳定、不溯及既往、一致性。
鲁本将其八个原则解析为：普遍指法律必须采取一般规则的要求；公开指法律必须公开不能是秘密的；清晰指法律的内容是可理解的，不能迷糊不清；不矛盾指法律之间不能互相矛盾；可遵守指法律的规定必须是可被人们实际遵守的；稳定指法律不能朝令夕改；不溯及既往是指法律不能是可追溯的，今日之法律不能宣布昨日之合法行为为违法；一致是指必须按照法律文本的规定执行与实施法律。
富勒将这八项原则称之为“程序自然法”，认为其不同于实质自然法，因为后者对于法律内容的实质价值提出了要求，但是前者只对法律形式的程序价值作出限制。就富勒看来，正是这些原则使法律成为法律，否则过于偏离这些原则的法律不仅是恶法，而且根本无法被称为法律。
原因在于，抱有形式法治观点的学者认为，法律的形式与坚持实质法治的学者认为法律的内容应该符合道德那样，也应该具有一种道德上的要求。因为，法律之所以为法律，不仅是由于它是被国家的一种权力机关所制定，更重要的是它应该具有一种指引行为的功能。博德纳将這种功能区分为两种，第一种是能够阻止国家权力的恣意以及不公平运用；第二种是保护公民的财产和生命免受其他公民的侵犯和攻击。 而要实现这两种功能，必不可少的就是需要对法律的形式提出要求。就富勒的八项原则而言，如果缺少其中的任何一项，以上的功能可能就无法体现。 比如对于清晰原则，如果一部刑事法律中概念含糊不清，那么实际上就给国家给予了损害公民权利的可能。类似于中国之前的刑法中规定的流氓罪，由于对于流氓罪的定义以及该当要件含糊不清，导致的一系列问题就是任何公民在轻微违法的情况下，可能都会遭致国家刑罚领域的制裁。这样实际上就扩大了国家的刑罚权力，而对那些本应只受到治安处罚的公民而言，其权利也受到伤害。
所以，尽管富勒的理论遭致很多批评，但是无一例外的是，都认为富勒对法治的形式所应具备的条件做出了令人满意的分析，批评的意见仅是对富勒关于法治内涵的主张。
那么，现在可以回答上一部分的问题了，在“薄”的观念下，是否可以认为有法律就等于有法治。尽管在形式法治的观点下，对法律内容所应具有的价值没有提出要求，但是其并非认为法治存在的条件，仅是由有“法律”这个单一的状态就能够实现。相反，对于法律还应形式上的要求。简单地说，对于法律至少需要满足富勒所提出的八项原则的主张，才能称之为法治之“法”，否则即使政府冠名之为法律，但是也无法将这种“法律”的治理带入法治的范畴中去。
对于第一个问题先讨论至此，之后需要讨论的问题是：法治在社会中到底处于一种什么样的地位，如果法治仅仅是作为一种具有功能性的实现手段，那么其重要性是否就会由于这种工具性的地位而遭致下降？本文接下来就对于这一点展开讨论。
二、法治何为
（一） 法官之治
形式法治理论所要求的程序上和形式上的限制，其实暗含了将法律作为工具进行对待的警惕，因为法律如果没有被立法者滥用的可能，那么就不会对形式和程序上作出过多的要求，这些要求的提出恰恰是对法律可能为“恶”的防范。
但是即使在法律满足了这些形式条件之后， 它同样可能是作为一种“人治”的工具存在。这种“人治”一般被称为法官之治。因为法律无论具有怎样的规范内容或价值取向，其内容或价值都是以法官裁判而体现的。但每个法官在进行裁判中，对法律文本的理解，都可能体现为不同的内容。更直接的表述是，法官决定的主要基础不是法律本身，而取决于他们对立法文本的解读。
因此，这种观点认为真正地立法者不是法律文本的制作者，而是法律文本的解读者，即法官。那么在这样的情形下，法律是否具备形式条件或者是实质条件似乎都变的不那么重要，因为法律事实上成为了法官进行统治的工具，法官可以依照自己的理解将这种工具变为任何模样。
如果这种观点走得更远，就走到了法治不可能实现那头。维特根斯坦断定说，因为每一行为都可以说是符合每一规则，所以任何行为都不能由规则决定。 但维特根斯坦在提出这一论断之后，又迅速对这一观点进行了反驳，他提出了一种不采取解读的办法就可以抓住规则的意义，即通常情况下，不需要通过解读进行理解，社会中长期形成的习惯决定了一部规则的意义。 但是这样的观点存在的一个问题在于，这些习惯大多数情况下模糊不清，不能概括为语义清晰的规则。而且，维特根斯坦的反驳同时存在的一个矛盾是，如果真的有一套习惯行之有效，那么实际上法官在进行解释的时候同样会潜移默化地使用这样的习惯，那么即使维特根斯坦的忧虑果真存在，那么实际上却也并不会造成任意解释的恶果。
但另一方面，法律文本确实存在着解释的必要，理由在于由于法律本身的性质，导致法律文本本身确实存在着与文本制作者脱钩的现象。例如美国的宪法，在沿用两百多年后，很难说现在人们对美国宪法的理解还是当时的美国先贤们在起草宪法时的思虑。随着时间的推移，对于法律文本的理解确实在发生着改变。
那么，既然法律文本本身的含义无法通过对文本起草者起初的想法去理解，似乎这样看来法官对法律文本的解释也就变得必要。但是解决的办法，并非是维特根斯坦那样的观点认为可以凭借一种习惯去替代，而是通过寻求一种权威的解读。这种权威解读在日本学者长谷部恭男看来，可以是最高法院的法官作出的解读。
通过这样的观点看去，似乎可以解决以上的难题。因为，维特根斯坦提出的以习惯替代解读的方法实际上是寻求一种统一的处理方式，而长谷部恭男的观点也恰好具有这样的功用，而且更进一步地是，以最高法院的法官作出的解读避免了习惯的模糊性，而且其同样能够符合那一个时期对法律文本的正确理解。
但是现在还存有的一个问题是，尽管法官的任意解读可以用最高法院的权威解读去克服，那么最高法院的解读尽管权威，但仍然是一种来自法官的解读，似乎法律在法官面前还是处于一种实现独断性决定的工具。
之所以到现在为止还存有这样的疑惑，是因为可能在一种普遍的观念下，认为只有立法机关制定的法律才能称其为法律，而法官对其作出的解释似乎并不能具有一种法律上的效力。但如前文所言，法律文本赖于法官的解读，而这种解读实际上是在发挥着法律的功用。而当最高法院规律、公开地作出权威的法律解读时，只要解讀文本的内容符合富勒提出的八项原则，似乎也可以将这种法官的解读方式作为法治的表现。但可能继续遭致诟病的是认为法官的解读是一种“人治”，但实际上立法者在制定立法文本时，又何尝不是以一种“人治”的方式体现。只不过将多数人的表决，变为了一个人的决定。但是，存在的一个难题是，为什么在人们的印象中，多数人的表决就具有正当性，而能够被普遍的观点认为具有规范价值，但是对于个人的权威决定（如法官的解读）而抱有疑虑？这种多数人的表决之于法治的意义又是什么？带着这些问题，本文继续接下来的讨论。
（二）立法与程序
为了说明这个问题，必须将古代社会与现代社会做一个区分，区分的标准主要是按照“价值一元化社会”和“价值多元化社会”来进行。 多元化的社会代表着社会成员之间秉持着不同的价值，因为所持价值的不同，使得价值之间存在分歧和冲突的风险。价值的分歧具有两种形态，一种是在适用上的价值分歧；一种是固有的价值分歧。 所谓适用上的价值分析是指社会成员对“应认同何种价值”上不存在分歧，但是对于这种价值的如何实践产生分歧。例如，如果一个社会对认可死刑不产生分歧，但是可能对死刑应该采取严格的复核机制还是较宽松的机制之间产生争议。固有的价值分析是指社会成员之间在“应认同何种价值”上产生不可调和的严重分歧，例如承认死刑和不承认死刑。由于固有的价值分歧之间不存在重叠的可能，因此固有的价值分歧往往是导致社会分裂的主要原因。从价值分歧的两种形态来区分社会性质的话，只存在适用上的价值分歧的社会为“价值一元化社会”，而存在固有的价值分歧的社会为“价值多元化社会”。 现代社会由于社会成员之间都坚持自己的一种价值信念，而且人和人之间的价值信念也存在着不同，许多价值之间相互对立，因此现代社会属于一种“价值多元化社会”。古代社会人类秉持同一种价值的情形已经早已湮灭在历史的尘埃之中，因此尼采才会坚定地作出“上帝已死”的预断。 但是从上文得出的，现代社会属于“价值多元化社会”的社会的判断来看，似乎从逻辑上进行推论，现代社会由于价值之间的不可调和性，社会应该难以存续才对。但是逻辑的论断和实际的经验相反，现代社会尽管存在着各种价值分歧，却依然能够继续存在。那么是什么导致了价值存在固有分歧的社会依然保持整体性，而没有分崩离析？
理由在于现代社会成员之间存在沟通和交流的机制，使得持价值不同者可以各抒己见，然后通过一定的规则，达成一种暂时的共识。这种共识之所以称之为“暂时”，意义在于这种达成共识的机制并非是制造一种恒定的共识，就能够取代所有存在分歧的价值，反而这些价值分歧仍然存在。当这种机制创造的价值共识不能够再达到整合社会的价值分歧时，社会成员之间就会再次利用这种机制来制造出一种新的价值共识，来取代之前的价值共识。
正是因为这种机制所具有的变动性，使得任何一种价值的主张都有可能成为社会成员的价值共识，这就给存在固有价值分歧的社会成员之间，仍然能够整合成为一个社会创造了可能。否则，如果一种价值信念永远无法得以伸张，那么这种信念下的社会成员必然有必要远离这个社会，从而使自己的价值信念得以实现。不过现代社会的这种机制尽管在理想状态下，似乎所有的价值都有可能成为社会的价值共识，但是实际上，无论哪个国家，也仅有少数的几种价值能够真正成为社会的价值共识。那么对于在实际上永远无法成为社会共识的那一部分群体，他们是否并不适用于上述关于制造共识机制的理论？对于这个问题，则需要对这种机制进行更深入的探讨，来分析为什么这一部分群体尽管在实际上似乎并无可能成为社会的主流共识，却依然能够整合在这个社会中。这就涉及到了这种机制的“程序”问题。
狄波特和沃克提出的程序正义的控制理论认为，参与者身处一种程序之中时，能否对程序实施一定程度的控制，是人们判断自己经历的程序是否公正的一个关键因素。这种控制行为，狄波特和沃克将其区分为结果控制和过程控制。结果控制是指人们对身处程序所得出的裁决内容的控制；过程控制是指在裁决作出之前，人们能够向第三方表达自己的意见，从而实现的控制。 当裁决结果与人们自身的利益密切相关时，人们总是希望通过对裁决的第三方施加控制，从而实现自己的控制目的。但是这种控制并非总能够得到符合自己期望的结果，因此人们仅仅是通过过程控制而非结果控制来主张程序的正义性。因此，能否发表意见成为过程控制的重要表征，如果人们能够在身处的程序中表达自己的意見，那么人们就会认为自己对程序施加了控制，从而认同这种程序的正义性。
狄波特和沃克提出的程序正义的控制理论正好可以用来解释本文在“法官之治”部分中法官的解释活动的正义性。即如果诉讼中的程序给予了当事人以充分表达意见的机会，那么当事人实际上并不是非常关心其诉讼结果所适用的法律究竟是什么，而主要是在法官是否能够倾听和采纳其关于事实内容上的主张，如果当事人认为自己的主张能够影响并控制法官的事实认定，那么当事人对于程序的正义性和法官适用的“专断性”的认可也就不存在太大障碍。
尽管狄波特和沃克提出的程序正义的控制理论主要是围绕着诉讼裁判程序来进行阐释，但是也不妨借用来作为对前述创造共识机制的“程序”问题的解释工具。在达成共识机制中，社会成员之间同样通过能否对机制所依赖的程序进行控制来判断程序的正义性。同时这种控制并非结果控制，而是过程控制，即只要社会成员能够在这种共识机制中有效地表达自己的价值理念，那么能够认为自己对程序施以控制，从而认同这种机制的正义性。因此在这种创造共识的机制中，尽管有的社会成员的价值信念在客观上永远无法成为社会的价值共识，但是由于这种程序的正义感受，使得这部分社会成员能够继续融入这个社会中，而不是走向分裂。从这个意义上来说，“一旦正义的程序得以实施，其结果就将被视为正当地”。
当然，这种创造共识的机制并非要求社会成员之间能够对暂时的社会共识具有一致同意的要求，因为这种社会共识无法与所有的价值都发生重叠的效果，反而是与很多价值之间存在对立的价值判断。例如，我国刑事法律制度承认死刑，但是同样有很多学者持废除死刑的观点，尽管我国刑事法律制度承认死刑与那些废除死刑的价值判断之间存在对立的状态，但是也并不妨碍承认死刑制度仍然是我国的社会共识。举出这个例子至少可以说明两个问题，首先是社会共识无法也不必要与所有价值之间产生重叠；其次是社会共识并不需要少数反对意见的支持，也能够实现其正当性。这两个问题投射在创造共识的机制中——则是对于共识的创造，由于无法也不必要取得所有社会成员之间一致同意，这种机制则会退后一步，“由追求完全的共识转变成多数原则” 。这种多数原则表现为，只要有大多数的社会成员能够同意某一种价值作为社会价值共识，那么这种多数人同意的价值就被视为“完全同意”。 因此，这也就回答了上文关于“为什么多数人的表决就具有正当性”的这样一个问题。
那么还没有回答的问题是，这种多数人表决对于法治的意义是什么。这个问题的讨论，需要从法治的价值属性开始。
（三）工具主义与非工具主义
霍姆斯最早提出了系统性的工具主义的观点，他认为，法律体系所包含的每项规则都被清楚明确地指向它们所推动的一个目标时，当我们所欲求的那个目标的理由可以通过语言得到或将要得到陈述时，法律就更加理性和文明。 可以看到，工具主义的观点是认为将法律作为一种实现某种目标的工具，而不会去关注法律本身是否具有的价值问题。
对于工具主义的观念，塔玛纳哈对其提出了担忧，认为工具主义的盛行，可能会导致的一种恶果就是，法治变得不再重要，并且难以保证法治在明天是否依然存在。 但是就法律的实践属性看来，似乎法治的确是具有工具性的属性的，否则不能解释为什么法律一直处于变更的状态之中，即法律所对应的那个社会一旦出现某种变化，往往会导致相关领域的法律的修改。从这个角度看去，法治确实具有工具的属性，需要根据社会的变化为实现某类目的而不断修缮自身。 但是法治具有工具的属性并不必然否定法治本身具有内在的价值。同样的是，塔玛纳哈也承认，法治可以具有工具性的作用，因此和法律工具主义之间具有某种张力，但是他反对的是，完全将法治作为一种工具去看待而忽略其中应有的价值。 但是，法治应该具有何种独立的价值，塔玛纳哈却没有给出一个具体的回答。因此，本文需要从非工具主义中去寻找答案。
非工具主义在启蒙运动后，从神法和自然法逐渐走向概念形式主义和规则形式主义。概念形式主义认为法律概念和原则可以通过推理来辨识；而规则形式主义认为，规则、原则和概念组成的整体是前后连贯、内部一致、全面而紧密结合的，法官可以从法体系中机械性地进行推理，从而得到案件的正确答案。
反对的观点是显见的，因为概念形式主义和规则形式主义都将法律价值的来源寄托于其本身概念的“神圣”性上，科恩就称呼其为“先验的谬论”和“神学概念法学”。 如果仅仅因为法律的概念系统是自洽的，那么就认为这种自洽具有独立的价值，那么这样论证显然是无力的。因为，对社会而言，一个自洽的系统仅能说明它是好的，但是并不能说明它是有意义的，就像我们提到“尊严”，那不仅是好的，而且对社会和个人而言具有巨大的意义，人能够像“人”一样活著，是因为有人有“尊严”的存在，社会能够成为一个良性的社会，也需要其间的每一个人都活的有“尊严”。而对于一个仅是自洽的系统而言则不是这样，很难认为人或者是社会因为有了这样一种自洽的系统而获得什么。
其中更致命的问题是，这样一套概念系统是由人来编写的，那么其间的概念到底好不好都是由人来评价的，如果坚持这种概念形式主义和规则形式主义的观点，则会将这种观点演变成为“我觉得是好的，所以就是好的”这样的先验主义观点。更况且，从司法实践的角度上讲，这和情况也并不相符，因为虽然司法三段论强调先找出法律的大前提，再寻找事实的小前提然后得出结论的逻辑形式。但实际上，法官往往是从一种粗略感觉的判决开始，逆向寻找支持这个结果的法律规则和原则，那么这样的概念系统实际上很难在一开始就具有那样显著的作用。因此，概念形式主义和规则形式主义似乎走向了歧路。
（四）第三种路径
既然无法从非工具主义的概念形式主义和规则形式主义中找到答案，那么就需要选择另一种路径去进行思考。
从内在价值与外在价值的二分来看，工具主义是认为法治仅具有外在价值，而本文欲探究法治是否具有独立的价值，就需要从法治是否具有内在价值去进行考量。内在价值又分为构成性内在价值与固有内在价值。构成性内在价值是指，如果一事物是另一个本身即有价值的更大事物的构成性部分，那么该事物就拥有构成性的内在价值；固有内在价值是指，即如果某一事物本身就是有价值的，尽管它可能无法实现那些外在的目标，尽管它并不构成一个值得追求之事物的组成部分，那其存在本身就是有价值的。
如前文所述，本文从法治的“薄”的概念出发进行讨论，由于“厚”的概念一定包含“薄”的，所以只要能够证明“薄”的法治概念具有内在价值，那么就可以认为法治具有独立的价值。
有论者认为，法治具有构成性的内在价值。其理由在于，从形式法治的概念出发，认为富勒的八项原则是一种内在价值，因为富勒提出的法治的概念中提出法律是一种规则治理的事业，而这种事业是值得的追求的价值目标，而欲达成这种价值目标，必须有这种形式主义的条件参与其中。同时，从社会价值分歧的角度，由于社会价值的分歧必然导致社会的分裂，因此需要一套公共判断标准来为社会价值的分歧提供裁判的依据。而这种公共的判断标准就是法治，而这种公共判断标准不仅具有工具价值，更具有构成性内在价值，原因在于如果社会缺乏这种公共判断标准必然走向分裂，因此法治是社会存在这种价值的构成性价值。
本文无法对其中的观点进行反驳，但是就本文看来，可能认为法治具有固有的内在价值为宜。理由在于，在认为富勒的八项原则是一种内在价值的部分，本文的观点与前者相同。但是，在之后的一个步骤中，本文认为，将规则治理直接认为是法治即可。因为，本文的论证逻辑是认为，首先富勒的八项原则是形式法治的要求，那么只要能够证明富勒的八项原则具有内在价值，那么这种内在价值构成的另一种事物，必然也具有内在价值的属性，但同时如果可以证明这种内在价值不再构成其他的价值，那么这种价值就是一种单独存在的固有的内在价值。
首先对富勒的八项原则而言，前文提到的观点认为，富勒将法律所服务的那些实体目标称为外在道德，因为此时不但规则体系与这些目标之间处在严格分离的状态，并且这些目标处于规则体系之外。相应的，这八项自然法必然不是规则体系所服务的外在道德，因此如果它们是某种善，那么只能是法律所拥有的内在道德。 既然是法律的内在道德，那么这时候需要判断这八项原则是作为什么样的内在道德出现的，因为内在道德似乎并不等同于内在价值，一种道德性的事物也可能仅是一种工具性的事物。首先需要讨论的是这八项原则，是否具有工具性。由于法律之所以成为“法律”，其原因在富勒看来正是具有了他所提出的形式法治的八种原则。因此，这八种原则对于法律而言，并非是为了实现法律成为“法律”的这一目标的工具，实际上是法律成为“法律”的必然要素。所以从这点看，由于形式法治的八项原则具有内在道德的属性，而内在道德虽然并不等同于内在价值，但至少具有价值属性。之后，由于这八项原则并不是凭借一种工具性的外在价值去构成的法律成为“法律”的必然要素，因此说明这种价值属性并不是外在价值，由此得到的结论是富勒的八项原则所指向的形式主义法治应该具有内在价值。
形式法治要求法律具有富勒的八项原则的形式要求，实际上富勒八项原则这种内在价值就构成了法治本身的含义，虽然本文无法说明法治还具有哪些内在价值的构成，但至少就这一点看，法治本身就已经具有内在价值的属性。然后接下来需要讨论的一个问题就是，法治的这种内在价值到底是一种固有的内在价值还是一种构成性的内在价值。 讨论这个问题的切入点，是对法治是否有可能是其他的固有的内在价值的必备构成因素去进行讨论。 就社会的其他的固有的内在价值而言，例如“生命”、“尊严”。很难认为法治是这些价值的构成要素，因为，即使在没有法治的国家，“生命”和“尊严”同样是最重要的价值，而且这种价值在这些国家里同样能够得到保障，唯一和实行法治的国家相比，只是在保障程度上的大小。但是并不能认为这种程度上的大小是因为法治参与了“构成”，因此其保障的程度大了。实际上保障程度的大小和是否认为这是一种重要的价值之间完全是两个问题。比如在一个经济发达但是漠视“生命”的社会，由于经济发达所以对“生命”的保障程度高，但是这个社会并不会认为这是一种重要的价值，反之在及其落后的地区，即使这个社会极度的宣扬“生命”的价值，其保障程度也不会太高。
此外，前文提到的一种观点认为，法治是预防社会分裂的构成性内在要件，原因在于如果缺失了法治，社会就必然走向分裂，因此法治是现代社会存在的必然构成条件。 但是这种观点似乎暗含的一种前提是，固有性的内在价值不能具有功能性价值，或者说这种固有性的内在价值只能够起到“自我证成”的作用 ，而无法与其他同样具有独立地位的固有的内在价值发生联系。这样的一种前提就本文的观点而言，似乎存在逻辑推理上的障碍。理由在于如果认为“社会存在”是一种固有性的内在价值，那么同样“生命”、“尊严”同样应该可以认为具有固有性的内在价值，但是如果一个社会忽视“生命”、“尊严”的价值判断，那么这个社会似乎也同样存在分裂的危险。因为从历史来看，忽视“生命”、“尊严”的价值判断必然导致压迫和反抗，这种压迫和反抗并非来自于价值分歧，而是利益冲突时，同样会因这种利益冲突而导致社会分裂。与此同时，如果社会面临分裂的危险，那么“生命”和“尊严”也同样无法得到保障。因此，既然我们承认“社会存在”和“生命”、“尊严”具有固有性的内在价值，同时它们之间也在互相发生着联系，也提供着一种功能性的价值。那么这种认为固有性的内在价值无法为其他的固有性的内在价值提供工具性或是构成性功能的观点，就似乎并不成立。反过来说，一种能够为其他价值提供工具性功能的价值，也并非不能成为一种固有性的内在价值。
解决了法治有可能是一种固有性的内在价值的问题之后，还需要解决的一个问题是，为什么法治就是一种固有性的内在价值。对这个问题的回答，必须要通过对前文尚未解决的一个问题来进行，即“多数人表决对于法治的意义”。在现代社会，多数人的表决结果被视作社会成员完全同意的结果 ，因而这种结果能够获得一种社会成员认同的正当性，从而作为社会暂时的共识，使得存在价值分歧的社会成员能够在社会中共存。如果说把这种创造共识的过程叫做“民主”，把依照这种社会共识所进行的治理叫做“法治”，那么可以得到法治实际上是一种“正当性”的治理，从形式法治的角度解释的话，就是具备形式化“正当性”的治理。
当提到“正当化”的时候，实际上是以一种先验性的角度去看待这个问题的。正如刑事诉讼制度中，正当化的理由是“保护人权”或“打击犯罪”，但是为什么“人权”就值得保护，“犯罪”就需要打击，似乎无法以一种客观的理由的去进行解释，更多的是以一种社会成员普遍的认同感去进行。因此，当法治和“正当化”联系起来时，甚至将法治作为一种“正当化”的理由时，那么社会成员实际上就赋予了它一种先验性的普遍价值判断。而这种先验性的价值判断，也与其他的价值在发生着联系——正如“社会存在”和“生命”、“尊严”等。由于这些价值之间都互相具有一种工具性或是构成性的功能，因此无法做出一种究竟哪种价值是最高的价值、而哪种价值是次高价值。所以在这种情况下，如果认为“社会存在”和“生命”、“尊严”是同等地位的固有性的内在价值，那么同样的分析作用于法治，必然得出的结论是法治也应是一种有固有性的内在价值。
三、 结语
现在回到文章最初的那几个问题：到底是不是有法律就代表有法治，还是需要一些其他的条件，以及法治是不是为了实现“人权”、“社会存续”或者一些其他价值而存在的，如果在法律不能够保护民众利益时，法治是否有存在的意义。
在本文的第一个部分得出了第一个结论，即有法律并不代表有法治，即使就“薄”的法治观念而言，仍需要形式价值上的要求；在本文的第二个部分得出了第二个结论，即法治具有独特的内在价值，并不以实现其他目的而存在。那么对于第三个问题，本文认为，结合前两个结论，由于无论“薄”或“厚”的法治观念，都会对法律提出价值上的要求，唯一的不同只是前者只对形式上作出限制，那么在符合法治的法律下，实际上就具有“善”法的性质，因此很难出现法律不能保护民众利益的情形，即使出现，那么此法律也并非法治概念中所要求的法律。而且就法治本身而言，即使其法律在实体内容可能出现某些瑕疵，但是由于形式上的道德要求，使得法治本身就具有了内在价值的属性，因此，即使仅从这一点看，法治的存在即有意义。
注释：
[美]布莱恩·Z.塔玛纳哈.法律工具主义与法治的张力//张丽清编译.法治的是与非——当代西方关于法治基础理论的论争.中国政法大学出版社.2015.44，54，55.。
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Carothers， Promoting The Rule Of Law Abroad， 转引自[荷]阿德瑞安·伯德纳.通向法治的基本方法//张丽清编译.法治的是与非——当代西方关于法治基础理论的论争.中国政法大学出版社.2015.159.
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[荷]阿德瑞安·伯德纳.通向法治的基本方法//张丽清编译.法治的是与非——当代西方关于法治基础理论的论争.中国政法大学出版社.2015.154.
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雷磊.法律體系、法律方法与法治.中国政法大学出版社.2016.138-139.
[美]汤姆·R·泰勒著.黄永译.人们为什么遵守法律.中国法制出版社.20 15.201-207，147，121-127.
显然，笔者在这里采用了插叙的叙事方式对“法官之治”的内容进行了补充。
Jeremy Waldron， Law and Disagreement， oxford university press， 1999. 23.转引自陈景辉.法律的内在价值与法治.法制与社会发展.2012（1）.
Oliver W. Holmes， The Path Of The Law， 转引自[美]布莱恩·Z·塔玛纳哈.法律工具主义与法治的张力//张丽清编译.法治的是与非——当代西方关于法治基础理论的论争.中国政法大学出版社.2015.56.
陈景辉.实践理由与法律推理.北京大学出版社.2012.140-146.