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注意规定和法律拟制作为立法手段可以有效地指导司法实践，但由于理论界对注意规定与法律拟制的普遍缺乏研究，加上注意规定与法律拟制之间又极容易混淆，因而造成刑法理论界和实务部门往往将法律拟制理解为注意规定或者将注意规定理解为法律拟制，从而导致刑法适用错误，造成罪刑失衡，刑法的正义性无法得以实现。所以本文拟从犯罪本质和刑法解释的角度来界定注意规定与法律拟制的区别方法。
1 注意规定和法律拟制的概念和特征
注意规定是指立法者在容易混淆此罪彼罪的刑法条文中使用，通过引用基本规定以期望司法者引起注意的一种提示性规定。之所以立法者要做出这样规定就在于刑法条文之间的复杂性容易适用错误，所以立法者的意图就是要提醒司法者该如何适用刑法条文。也正如有的学者所言：“《刑法》设立注意规定的目的主要在于防止司法人员在司法的过程中混淆《刑法》的有关规定，或者忽略一些应该按照犯罪处罚的情形。”[1]正因为其是提示性规定，所以其表述的内容并没有修正(增减)引用的内容，也就是说，注意规定的内容与该条规定所要引用的条文内容具有一致性。
法律拟制是指立法者将原本不符合某种刑法规定(基本规定)的行为，但在刑法目的的指引下将其使用某种刑法规定(基本规定)的立法技术。考夫曼简练地指出，法律拟制是对案件T2适用T1的法律效果，在世立法者将明知为不同着等同实质，其特点就是导致将原本不同的行为按照相同的行为处理。[2]拉伦茨更为具体的指出：”“……法定拟制的目标通常在于：将针对一构成要件(T1)所作的规定，适用于另一构成要件(T2)。则其与隐藏的指示参照并无不同。不采取T1的法律效果亦同于T2的规定方式，法律拟制： T2系T1的一种事例。因为法律并不在于陈述事实，其毋宁包含适用规定，因此，立法者并非主张，T2事实上与T1相同，或事实上为T1的一种事例，毋宁仍是规定，对T2应赋予与T1相同的法律效果。为达到此目的，他指示法律适用者：就将T2视为T1的一种事例。反之，假使法律不拟制将T1的法律效果适用于T2，则即使T2实际上是T1的一种事例，立法者仍可将T2视为并非T1的事例。”[3]也就是说，法律拟制是将符合某种构成要件的事实规定适用于另一种构成要件。法律拟制重要的形式特征就是法律的强行性拟制，将不符合构成要件的行为强制规定使用该构成要件，立法者强迫司法者接受其规定，而与此相反的事，注意规定仅仅将容易混淆的行为提示地规定适用某种构成要件。而立法者之所以能够进行强制性拟制，不仅是构成要件上的相似性而且具有实质上的相似性。
2 注意规定和法律拟制的区分方法
区分注意规定和法律拟制具有刑法上的意义：第一，将某种规定理解为注意规定还是法律拟制会影响构成要件符合性判断。换句话说，某种规定视为注意规定还是法律拟制，将导致适用条件的不同，从而形成不同的结论。例如，刑法第247条规定刑讯逼供致人伤残，死亡的，依照刑法234条、232条的规定从重处罚。如果认为本条属于法律拟制，那么刑讯逼供致人伤残死亡的行为必然不符合故意伤害或者故意杀人罪的构成要件，进一步讲，刑讯逼供致人伤残死亡的行为在主观上不符合故意伤害与故意杀人的主观要件，也就是说，刑讯逼供造成他人伤残或死亡的，不需要有故意伤害或故意杀人的主观要件，对伤残结果或者死亡结果即使是存在主观上的过失，也要按照故意伤害或故意杀人来认定。但如果认为本条属于注意规定，那么刑讯逼供致人伤残死亡的行为肯定完全符合故意伤害或者故意杀人罪的构成要件，必然要求其行为具有故意伤害或故意杀人的主观要件，过失致人伤残或死亡的显然就不能认定为故意伤害或故意杀人。第二，注意规定对于类似条文具有扩张性，可以将注意规定的内容扩张到条文中来；而法律拟属于特殊规定，不具有普适性，因而不能将法律拟制的内容扩充到其他条文中。例如，刑法第269条规定反盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物或抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相胁迫的，以抢劫罪论处。这条规定是典型的法律拟制。
区别注意规定和法律拟制的意义也就决定区分法律拟制和注意规定的方法的重要性。区分包括两个方面，一个是形式上的区分方法，一个实质上的区分方法。这种方法上的区分是基于注意规定与法律拟制的形式和实质特征所作出的区分。形式上的区分方法有，第一，注意规定是在此罪与彼罪容易混淆的地方使用，如果行为的性质具有特殊性，容易在司法上产生此罪与彼罪的争议，那么一般来说，立法者就有设置注意规定的必要性，存在这样的必要性往往就是注意规定；如果行为的性质不会造成司法认定上的争议，那么可以认为没有存在设置注意规定的必要性，该规定就是法律拟制。第二，法律拟制是修正了有关刑法条文的规定，改变了有关构成要件的成立条件，所以，存在构成要件的变化来就是法律拟制否则就是注意规定。刑法第110条规定，盗窃增值税专用发票或用于出口退税的发票，以盗窃罪论处。该项规定并没有修正盗窃罪的构成要件，因为增值税专用发票或者用于出口退税的发票本身就属于盗窃罪中的财物，所以说，本条规定属于注意规定。实质上的区分方法有，第一，从是否存在法律拟制的根据来判断是否属于法律拟制。法律拟制的根据也就是事物的本质的相似性，也就是说，刑法保护目的的一致性。刑法保护目的即是法益保护目的。不同事物可以赋予相同的法律效果就在于两类不同事物在法益侵害性上具有一致性。当然具有法益侵害一致性的事物，之所以要采用法律拟制的加以规定，还在于“法律经济性的考虑”[4]。刑法作为一种行为规范，使规制对象清楚明了地了解刑法规范就要求刑法规范具有明确性和简洁性，这样的规范才容易让人们信仰，所以说刑法规范的简短价值要求采用法律拟制这种立法例。基于实质的判断是区分法律拟制与注意规定的重要手段。第二，从是否存在法律拟制的目的来判断是否属于法律拟制。法律拟制的实质根据是法益侵害的一致性，然而强调法益侵害的一致性处以同样的刑罚的目的是在于实现刑法的正义性，也就是相似情况相同处理。具体而言，法律拟制的目的就是为了实现罪刑相适应的刑法基本原则。如果某类行为的法益侵害性与另一类行为的法益侵害性具有一致性，但是按照基本规定处理，某类行为的处罚就会轻于另一类行为的，这样就存在处罚上的空档，造成罪刑不相适应。
3 刑讯逼供致人死伤规定的认识
刑法第247条规定刑讯逼供致人伤残，死亡的，依照刑法234条、232条的规定从重处罚。刑讯逼供致人死伤的行为是判断注意规定还是法律拟制的一个适例，本文接下来，以该例来具体阐述区分法律拟制和注意规定的方法。刑法学界大部分学者将该条规定理解为转化犯，因为转化犯的核心含义就是轻罪向重罪的转化，从符合轻罪的构成要件向重罪的构成要件转化，转化犯转化的不仅仅是行为性质而且有主观故意的转化。[5]从转化犯的定义，与学者们认为对刑讯逼供致人死伤必须包含杀人、伤害故意的观点来看，刑讯逼供致人伤残死亡的特别规定就是刑法上的注意规定。但也有极个别学者将之解释为法律拟制。[6]
笔者认为刑讯逼供致人死伤的规定属于注意规定，结合上述的区分方法，理由如下：第一，从法律拟制与注意规定的形式区分上讲，刑讯逼供致人死伤的行为有必要设置注意规定。正如上文所讲，设置注意规定必要性的根据是此罪与彼罪容易混淆，在本条规定中也有这种混淆的可能性。详言之，如果没有该项规定，那么司法者就可能认为刑讯逼供罪既然没有结果加重犯，那么刑讯逼供致人死伤就只能认定为刑讯逼供罪。而立法这恰恰是在此该规定中提醒司法者，虽然没有规定刑讯逼供致人死伤的结果加重犯，但是根据想象竞合的原理，应该从重罪处罚，所以应该成立故意伤害罪或者故意杀人罪。立法者将是将该类行为的定性过程直接指明给司法者，防止司法者假借罪刑法定之名行司法擅断之实。第二，从法律拟制与注意规定的实质区分上讲，刑讯逼供致人死伤的行为没有设置法律拟制的必要。如果将此条款理解为注意规定，那么正如上文所言在刑讯逼供的过程中，过失导致他们死亡的行为也要负故意杀人的刑事责任。但是这样的解释结果显然不符合正义观念，也不符合罪刑相适应原则。罪刑相适应是指刑罚与行为人的犯罪性质、犯罪情节与人身危险性相适应。而犯罪性质即罪质不仅由法益侵害性组成而且由行为人的主观可谴责性组成。虽然刑讯逼供过失致人死亡与故意杀人的行为在法益侵害性上具有一致性，但是在主观可谴责性上确有重大区别。很显然，故意杀人行为的主观恶性显然重于过失致人死亡行为的主观恶性，所以刑法在设置法定刑的时候将杀人行为的刑罚就重与过失行为的刑罚。同样道理，刑讯逼供过失致人死亡的主观恶性也没有达到故意杀人的主观恶性，所以刑讯逼供过失致人死亡的行为按照故意杀人来处理就会违背罪刑相适应原则。刑讯逼供过程中发生的死伤结果完全可以用想象竞合犯的理论加以解决，而没有必要将其行为拟制为故意杀人与故意伤害来获得处罚的正义性。
参考文献
[1] 吴学斌.“我国刑法分则中的注意规定于法定拟制”，载《法商研究》2004年第5期，第51页。
[2] 王军仁.“我国民法中的法律拟制与注意规定”，载《中山大学研究生学刊(社会科学版)》第27卷第2期。
[3] [德]卡尔·拉伦茨.《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003：年版，第142页。
[4] 张明楷.《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第255页。
[5] 肖中华.“论转化犯”，载《浙江社会科学》2000年第3期，第42-44页。
[6] 张明楷.《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第263页。
收稿日期：2007-12-10
1 注意规定和法律拟制的概念和特征
注意规定是指立法者在容易混淆此罪彼罪的刑法条文中使用，通过引用基本规定以期望司法者引起注意的一种提示性规定。之所以立法者要做出这样规定就在于刑法条文之间的复杂性容易适用错误，所以立法者的意图就是要提醒司法者该如何适用刑法条文。也正如有的学者所言：“《刑法》设立注意规定的目的主要在于防止司法人员在司法的过程中混淆《刑法》的有关规定，或者忽略一些应该按照犯罪处罚的情形。”[1]正因为其是提示性规定，所以其表述的内容并没有修正(增减)引用的内容，也就是说，注意规定的内容与该条规定所要引用的条文内容具有一致性。
法律拟制是指立法者将原本不符合某种刑法规定(基本规定)的行为，但在刑法目的的指引下将其使用某种刑法规定(基本规定)的立法技术。考夫曼简练地指出，法律拟制是对案件T2适用T1的法律效果，在世立法者将明知为不同着等同实质，其特点就是导致将原本不同的行为按照相同的行为处理。[2]拉伦茨更为具体的指出：”“……法定拟制的目标通常在于：将针对一构成要件(T1)所作的规定，适用于另一构成要件(T2)。则其与隐藏的指示参照并无不同。不采取T1的法律效果亦同于T2的规定方式，法律拟制： T2系T1的一种事例。因为法律并不在于陈述事实，其毋宁包含适用规定，因此，立法者并非主张，T2事实上与T1相同，或事实上为T1的一种事例，毋宁仍是规定，对T2应赋予与T1相同的法律效果。为达到此目的，他指示法律适用者：就将T2视为T1的一种事例。反之，假使法律不拟制将T1的法律效果适用于T2，则即使T2实际上是T1的一种事例，立法者仍可将T2视为并非T1的事例。”[3]也就是说，法律拟制是将符合某种构成要件的事实规定适用于另一种构成要件。法律拟制重要的形式特征就是法律的强行性拟制，将不符合构成要件的行为强制规定使用该构成要件，立法者强迫司法者接受其规定，而与此相反的事，注意规定仅仅将容易混淆的行为提示地规定适用某种构成要件。而立法者之所以能够进行强制性拟制，不仅是构成要件上的相似性而且具有实质上的相似性。
2 注意规定和法律拟制的区分方法
区分注意规定和法律拟制具有刑法上的意义：第一，将某种规定理解为注意规定还是法律拟制会影响构成要件符合性判断。换句话说，某种规定视为注意规定还是法律拟制，将导致适用条件的不同，从而形成不同的结论。例如，刑法第247条规定刑讯逼供致人伤残，死亡的，依照刑法234条、232条的规定从重处罚。如果认为本条属于法律拟制，那么刑讯逼供致人伤残死亡的行为必然不符合故意伤害或者故意杀人罪的构成要件，进一步讲，刑讯逼供致人伤残死亡的行为在主观上不符合故意伤害与故意杀人的主观要件，也就是说，刑讯逼供造成他人伤残或死亡的，不需要有故意伤害或故意杀人的主观要件，对伤残结果或者死亡结果即使是存在主观上的过失，也要按照故意伤害或故意杀人来认定。但如果认为本条属于注意规定，那么刑讯逼供致人伤残死亡的行为肯定完全符合故意伤害或者故意杀人罪的构成要件，必然要求其行为具有故意伤害或故意杀人的主观要件，过失致人伤残或死亡的显然就不能认定为故意伤害或故意杀人。第二，注意规定对于类似条文具有扩张性，可以将注意规定的内容扩张到条文中来；而法律拟属于特殊规定，不具有普适性，因而不能将法律拟制的内容扩充到其他条文中。例如，刑法第269条规定反盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物或抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相胁迫的，以抢劫罪论处。这条规定是典型的法律拟制。
区别注意规定和法律拟制的意义也就决定区分法律拟制和注意规定的方法的重要性。区分包括两个方面，一个是形式上的区分方法，一个实质上的区分方法。这种方法上的区分是基于注意规定与法律拟制的形式和实质特征所作出的区分。形式上的区分方法有，第一，注意规定是在此罪与彼罪容易混淆的地方使用，如果行为的性质具有特殊性，容易在司法上产生此罪与彼罪的争议，那么一般来说，立法者就有设置注意规定的必要性，存在这样的必要性往往就是注意规定；如果行为的性质不会造成司法认定上的争议，那么可以认为没有存在设置注意规定的必要性，该规定就是法律拟制。第二，法律拟制是修正了有关刑法条文的规定，改变了有关构成要件的成立条件，所以，存在构成要件的变化来就是法律拟制否则就是注意规定。刑法第110条规定，盗窃增值税专用发票或用于出口退税的发票，以盗窃罪论处。该项规定并没有修正盗窃罪的构成要件，因为增值税专用发票或者用于出口退税的发票本身就属于盗窃罪中的财物，所以说，本条规定属于注意规定。实质上的区分方法有，第一，从是否存在法律拟制的根据来判断是否属于法律拟制。法律拟制的根据也就是事物的本质的相似性，也就是说，刑法保护目的的一致性。刑法保护目的即是法益保护目的。不同事物可以赋予相同的法律效果就在于两类不同事物在法益侵害性上具有一致性。当然具有法益侵害一致性的事物，之所以要采用法律拟制的加以规定，还在于“法律经济性的考虑”[4]。刑法作为一种行为规范，使规制对象清楚明了地了解刑法规范就要求刑法规范具有明确性和简洁性，这样的规范才容易让人们信仰，所以说刑法规范的简短价值要求采用法律拟制这种立法例。基于实质的判断是区分法律拟制与注意规定的重要手段。第二，从是否存在法律拟制的目的来判断是否属于法律拟制。法律拟制的实质根据是法益侵害的一致性，然而强调法益侵害的一致性处以同样的刑罚的目的是在于实现刑法的正义性，也就是相似情况相同处理。具体而言，法律拟制的目的就是为了实现罪刑相适应的刑法基本原则。如果某类行为的法益侵害性与另一类行为的法益侵害性具有一致性，但是按照基本规定处理，某类行为的处罚就会轻于另一类行为的，这样就存在处罚上的空档，造成罪刑不相适应。
3 刑讯逼供致人死伤规定的认识
刑法第247条规定刑讯逼供致人伤残，死亡的，依照刑法234条、232条的规定从重处罚。刑讯逼供致人死伤的行为是判断注意规定还是法律拟制的一个适例，本文接下来，以该例来具体阐述区分法律拟制和注意规定的方法。刑法学界大部分学者将该条规定理解为转化犯，因为转化犯的核心含义就是轻罪向重罪的转化，从符合轻罪的构成要件向重罪的构成要件转化，转化犯转化的不仅仅是行为性质而且有主观故意的转化。[5]从转化犯的定义，与学者们认为对刑讯逼供致人死伤必须包含杀人、伤害故意的观点来看，刑讯逼供致人伤残死亡的特别规定就是刑法上的注意规定。但也有极个别学者将之解释为法律拟制。[6]
笔者认为刑讯逼供致人死伤的规定属于注意规定，结合上述的区分方法，理由如下：第一，从法律拟制与注意规定的形式区分上讲，刑讯逼供致人死伤的行为有必要设置注意规定。正如上文所讲，设置注意规定必要性的根据是此罪与彼罪容易混淆，在本条规定中也有这种混淆的可能性。详言之，如果没有该项规定，那么司法者就可能认为刑讯逼供罪既然没有结果加重犯，那么刑讯逼供致人死伤就只能认定为刑讯逼供罪。而立法这恰恰是在此该规定中提醒司法者，虽然没有规定刑讯逼供致人死伤的结果加重犯，但是根据想象竞合的原理，应该从重罪处罚，所以应该成立故意伤害罪或者故意杀人罪。立法者将是将该类行为的定性过程直接指明给司法者，防止司法者假借罪刑法定之名行司法擅断之实。第二，从法律拟制与注意规定的实质区分上讲，刑讯逼供致人死伤的行为没有设置法律拟制的必要。如果将此条款理解为注意规定，那么正如上文所言在刑讯逼供的过程中，过失导致他们死亡的行为也要负故意杀人的刑事责任。但是这样的解释结果显然不符合正义观念，也不符合罪刑相适应原则。罪刑相适应是指刑罚与行为人的犯罪性质、犯罪情节与人身危险性相适应。而犯罪性质即罪质不仅由法益侵害性组成而且由行为人的主观可谴责性组成。虽然刑讯逼供过失致人死亡与故意杀人的行为在法益侵害性上具有一致性，但是在主观可谴责性上确有重大区别。很显然，故意杀人行为的主观恶性显然重于过失致人死亡行为的主观恶性，所以刑法在设置法定刑的时候将杀人行为的刑罚就重与过失行为的刑罚。同样道理，刑讯逼供过失致人死亡的主观恶性也没有达到故意杀人的主观恶性，所以刑讯逼供过失致人死亡的行为按照故意杀人来处理就会违背罪刑相适应原则。刑讯逼供过程中发生的死伤结果完全可以用想象竞合犯的理论加以解决，而没有必要将其行为拟制为故意杀人与故意伤害来获得处罚的正义性。
参考文献
[1] 吴学斌.“我国刑法分则中的注意规定于法定拟制”，载《法商研究》2004年第5期，第51页。
[2] 王军仁.“我国民法中的法律拟制与注意规定”，载《中山大学研究生学刊(社会科学版)》第27卷第2期。
[3] [德]卡尔·拉伦茨.《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003：年版，第142页。
[4] 张明楷.《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第255页。
[5] 肖中华.“论转化犯”，载《浙江社会科学》2000年第3期，第42-44页。
[6] 张明楷.《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第263页。
收稿日期：2007-12-10