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〔摘要〕 约定违约金高具有多重功能，如预估损失、促进履行、增加确定性、排除或限制证明责任、减少诉讼、降低交易成本等。约定违约金虽属合同自由领域，然法律往往对其进行特别规制，学界对此有赞同和反对两种观点。《合同法司法解释》（二）第29条规定了以实际损失的1.3倍作为判断约定违约金是否过高的标准。尽管该标准有明显优势，但其不能有效促进履约或预估损失，降低了确定性，强加了本欲回避的证明责任，额外增加了交易成本和诉讼概率，混淆了商事合同与消费者合同的不同需求，具有明显的内在缺陷。立法有必要回应对约定违约金是否过高的一体性判断标准，并区别对待商事合同和消费者合同，严格解释“过分高”的标准。
〔关键词〕 约定违约金；1.3倍标准；特别规制；功能失范；交易成本
〔中图分类号〕D913.6 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1000-4769（2018）06-0075-13
①需要说明的是，“违约金高”这一术语是一种事后判断。诸多情况下，我们无法预先准确判断“约定违约金”是高还是低。
〔基金项目〕国家社会科学基金重点项目“十六年来合同法总则核心制度的司法适用与理论反思”（15AFX017）
〔作者简介〕孙良国，吉林大学法学院、吉林大学司法数据应用研究中心教授，博士生导师；
燕 艳，吉林大学法学院博士研究生，吉林长春 130012。
违约金有法定违约金和约定违约金两种。近几年，学术界对约定违约金的关注程度逐渐递增，出现了一大批高质量的研究成果，有力地促进了该领域的研究。《合同法》第114条第2款后段以及《合同法司法解释》（二）第29条规定了对约定违约金过高的判断规则。合同法学界的研究侧重解释论，具有突出的实用价值；然而，立法论的检讨能够提出更理想可欲的规则，兼具理论价值和实用功能，从立法论反思评判既有规则是《合同法》颁布实施近二十年来的一个基本功课，将有利于《民法典分则·合同法编》的编纂。本文从约定违约金的功能及其实现的视角，评判《合同法司法解释》（二）第29条所规定的以实际损失的1.3倍来判断约定违约金是否过高（下称“1.3倍标准”），主要分为以下几个部分：第一部分分析约定违约金高①的功能指向，即当事人为什么会选择约定高额违约金条款；第二部分分析约定违约金过高的特殊规制；第三部分讨论判断约定违约金过高的1.3倍标准的功能失范；第四部分提出判断约定违约金过高的标准的可能改进方案；第五部分做出简要结论。
一、约定违约金高的功能
违约金功能的认识构成了学术界不同观点以及对不同规则评判和建构的基本立场和前提，这一点也逐渐达成共识。〔1〕因此，目前对违约金功能的认识就成为研究的热点和重点。姚明斌教授认为，违约金兼具压力功能和赔偿功能双重属性有其历史根基，且已经成为现代比较民法的共识。双重功能在法技术上可通过损害举证简化、损害赔偿额预定及不可赔损害填补等规则获得落实。〔2〕王洪亮教授认为，从当事人意思自由出发，惩罚性违约金才是本来意义上的违约，主要发挥履约担保的功能，与作为损害赔偿额之预定的赔偿性违约不同。〔3〕罗昆教授认为，在功能上，赔偿性违约金主要在于解决某些纠纷中实际损失难以准确计算的问题；惩罚性违约金在于惩罚违约的债务不在于惩罚债务人，而在于履约担保。〔4〕韩强教授认为，合同法应当恢复违约金固有意义的担保合同履行的功能，同时重新理解惩罚性违约金。〔5〕上述观点都推进了违约金功能的研究。笔者认为，约定违约金高不仅能够发挥一般约定违约金的双重功能，而且还具有一些特殊功能。换言之，上述双重功能的分析并不能准确描述违约金高的实际功能和应有功能，而且也没有认真对待法院对违约金功能的实践及其形成的智慧。最高人民法院认为，违约金条款是合同主体契约自由的体现，除具有对违约行为的惩罚性和对守约方的补偿性功能之外，还应体现预先确定性和效率原则。参见最高人民法院（2016）民终20号民事判决书。因此，约定违约金高的功能是立法者需要洞察的首要问题。约定违约金高具有以下功能：
（一）促进合同履行或预估违约责任
合同当事人约定违约金条款的意图是多元的。在当事人意图违约时，该条款促使其考虑违约成本，从而促进当事人履行合同义务或者预估违约责任。当约定违约金具有惩罚性时，其意欲促进当事人履行合同的功能尤为突出，因为履行合同比支付违约金成本更低时，其往往会主动履行合同。尽管有学者认为，违约救济的目标不在于通过其威慑作用来强制允诺人履行合同，而是通过赔偿受允诺人而使违约得到救济。〔6〕但我们并无禁止当事人通过约定较高的违约金促进合同履行的根据。因为合同法的主要功能是促进当事人之间的交易、尊重当事人偏好。如果合同当事人认为履行是首要确保的利益，合同法是否有充分正当理由来越俎代庖地强制性否定该约定的效力？答案是否定的。我们也同样需要反思某些所谓的“共识”。例如，普通法对约定违约金的共识是，约定违约金条款的适用条件是违约所导致的损失必须是不确定的或难以量化的。参见Joseph M. Perillo.Calamari and Perillo on Contracts（Sixth Edition）.Thomas Reuters， 2009，p.531.持相同觀点者还有武汉大学法学院罗昆教授。然而此种共识并非绝对真理，也不能准确反映约定违约金的实践，具有内在局限性。因为，即使因将来发生的违约而造成的损失易于或并不难于证明，当事人依然有自由和权利选择约定违约金条款——通过违约金条款设定违约对价是当事人的合同自由。此外，除纯粹的金钱债务案件外，只要存在着市场或者变动的市场，再加上时间因素，违约所导致的损失就会难以确定，而合同法也并未提供确定的损失计算标准。王利明教授从两个方面对约定违约金的功能进行分析，使其具有更明显的合理性：“违约金不仅具有担保债务履行的功能，而且作为一种违约责任方式，对于一方违约之后，及时补偿受害人的损失，制裁违约行为人具有重要作用。”〔7〕 然而须认识到，约定违约金条款还会产生其他效果，这些效果也有利于理解约定违约金高的实际效果。第一，約定违约金条款可能会降低对违约的否定性道德评价。“在当事人理解了违约的可能性及其后果是合同的一部分时，他们更愿意违约且也不大可能认为违约在道德上具有冒犯性。合同规定损害赔偿从而允许当事人实施一个法律上的、追求福利最大化的行动，同时将其限制在规范性道德行为的框架中。”〔8〕这种实证分析在相当程度上描述了约定违约金的实践。第二，其可能会鼓励违约或效率违约。如果因违约所获利益大于履行合同的成本，法院也不愿意要求或强制违约方实际履行。此时，当事人只能要求执行约定违约金条款。尽管不能说约定违约金条款赋予了当事人违约并支付损害赔偿的权利，但合同当事人可能基于完全自利考虑而选择违约。①
当然，约定违约金条款也可能是当事人设定的违约对价。但一般而言，如果合同没有明确赋予当事人支付约定数额违约金而不再履行合同义务的权利，就不能简单将当事人间的此种规定解释为赋予了其违约权。② 因此，我们赞同以下观点：“不能赋予已经允诺支付约定违约金的当事人履行协议或者支付损害赔偿的选择权。”〔9〕《德国民法典》第341条第1款也采纳了该观点，即债权人在上述情形中可要求实际履行并主张约定违约金。
①由于违约的类型不同，法律对约定违约金的规制也不尽相同，如《德国民法典》第340条（就不履行而做出的违约金的约定）和341条（就不适当履行而做出的违约金的约定），第340条第1款后段规定：“债权人向债务人做出违约金表示的，不得请求履行。”第341条第1条后部分规定：“债权人除了可以请求履行外，还可以请求已发生的违约金。”我国学者也持此种观点，参见崔建远主编《合同法》（第五版），北京：法律出版社，2008年，446-447页。
②也有学者根据霍姆斯“合同是履行或违约加损害赔偿的预测”的命题认为，违约金是选择违约要支付的对价。参见杨志利《违约金的经济分析》，《北大法律评论》2010年第2期。但这是对霍姆斯命题的简单误读，霍姆斯本人从来没有将合同理解为是履行或违约加损害赔偿任选其一。See Mark DeWolfe Howe（ed.）， HolmesPollock Letters. The Correspondence of Mr. Justice Holmes and Sir Frederick Pollock，1874-1932，The Belknap Press of Harvard University Press，1961，p.177.
③参见最高人民法院（2016）民终20号民事判决书。在西宁凯达实业发展有限责任公司与陈险峰等股权转让纠纷案中，最高人民法院认为，约定违约金降低了发生纠纷时合同主体的举证成本，使合同主体在订立合同时即明确违约后果，从而做到慎重订约、适当履约。
（二）增加确定性
违约救济通常保护三种类型的利益：预期利益、信赖利益和返还利益。然而针对三者各自的精确内容及其相互关系，现代合同法以及合同法理论还没有给出精确的界分。〔10〕即便是法官、专业律师都很难精确认识它们的相互界限，更何况缔约人。这种不确定性是交易关系中的当事人（尤其是商事缔约方）所尽力避免的。确定性是民事主体尤其是缔约人中商人的行为偏好，也是损害赔偿法所追求的重要价值目标。〔11〕在诸多情况下，约定违约金无疑使未来可能发生的不确定损害赔偿范围确定化。其具体表现为：第一，约定违约金条款的适用毋庸考虑是否会发生实际损失。〔12〕第二，约定违约金在绝大多数案件中（如货物交易案件）还排除了部分合同法原理的适用，如减轻损害规则（mitigation）或损害赔偿因果关系的证明规则。若减轻损害赔偿适用于约定违约金条款，无疑会增加诸多不确定性。因果关系的证明也是确定损害赔偿范围的世界性难题，一般来说，约定违约金也排除了当事人对因果关系的证明责任。然而我国主流观点认为，赔偿性违约金在性质上是对损害赔偿数额的预先确定，有关限定损害赔偿额的规定，如过失相抵、减轻损害赔偿以及损益相抵规则，也同样适用于赔偿性违约金。〔13〕基于以上论述，这一结论整体有意义，但是这一结论可能与当事人约定违约金的意图相反，其与未约定违约金时的适用是否相同，诚值商榷。
有学者认为：“当损失事后易于计算时，如被告违反交付货物的允诺，该货物的市场价格易于确定，我们就没有理由鼓励当事人事前确定损害赔偿的数额，而且当事人自身也没有理由事前约定确定的数额。”〔14〕笔者认为此种观点过于绝对，因为：第一，市场价格虽然具有相当确定性，也并非像约定违约金那样高度确定，而且市场价格的计算时点、具体市场类型和地域选择的确定也会额外增加交易成本；第二，即使存在确定的市场价格，期望损害赔偿也并非只是市场价格与合同价格的差额，还可能涉及损害赔偿的限制规则，如可预见性等，这些规则内容并不具有充分确定性；第三，约定违约金实际上还有其他功能，如尽量避免诉讼等。第四，在某些类型的商品交易中，如高科技产品、高风险产品交易，约定违约金有特殊的优势和合理性。
（三）简化或消除复杂的证明责任
法谚云，举证之所在，败诉之所在。民事诉讼法或仲裁法都规定了明确的证明责任。当事人在收集证据、形成证据链以及达到证明标准方面都存在很多局限，诉讼结果往往取决于复杂的证据及其证明力。现实中，当事人难以保存和提供部分违约损害的证据。而条文化的约定违约金条款作为充分的初步证据，破解了收集更多证据以及证明其证明力的难题。在司法实践中，法院不乏持相同观点的判例。③举个最为常见的例子，雇佣合同大都规定特定雇员违反竞业禁止协议的约定违约金责任。雇员违反竞业禁止协议而产生的损害很难甚至不能证明，而约定违约金则能成功且轻松地化解该难题。
（四）避免法院诉讼或仲裁
既有的对违约金功能的研究往往没有将法院作为民商事交易的影响因素，这是既有违约金研究的一大缺陷。法院诉讼和商事仲裁等纠纷解决方式都有成本高、程序复杂、耗费大量时间和精力的劣势。由于人为因素和其他偶发性因素，法院裁判也可能存在司法错误。既有证据表明，法官事实上并不比商人更了解商业交易规则和惯例。〔15〕而且，法院还存在诸多错误裁判等情况更是加剧了当事人对诉讼仲裁等方式解决纠纷的怀疑程度。因此，在没有充分物质条件和精神准备的情况下，很多当事人无法提起诉讼或申请仲裁，或者根本不愿意进行诉讼或仲裁。此外，即使当事人获得了有利判决，但上诉程序的多级性、判决执行程序（尤其是跨国诉讼）的复杂性、律师费用及其他费用的高昂等因素，都使得部分当事人认识到诉讼或仲裁并非其所追求的最佳纠纷解决方式。在很大程度上，约定违约金就是为了更多地在自己所能决定的范围内解决纠纷。 （五）降低交易成本
模糊性、不确定性会产生很多争议，增加了当事人再协商的可能及频率，从而增加交易成本。而降低交易成本不仅是当事人的追求，也是私法的重要价值目标。〔16〕约定违约金确定了损害赔偿的数额或计算方法，且易于得到执行。违约发生时，当事人就可按照约定的数额或约定方法计算损害赔偿数额，而无需求助于高度不确定性的损害赔偿及其限制性规则，避免产生进一步协商的成本及其后续成本，提高了效率。
索尔·莱夫莫尔（Saul Levmore）曾言，约定违约金应被视为一种超严格责任。〔17〕我国学界对约定违约金有不同定性，如补偿说、惩罚说、双重目的说以及目的解释说。〔18〕约定违约金的性质关键取决于双方当事人约定该条款的目的，其目的有时体现为约定违约金的一种功能，有时是两种或多种功能，并非只能对其进行一元化的解释。王洪亮教授认为：“从当事人意思自由出发，惩罚性违约金才是本来意义上的违约金，主要发挥履约担保的功能，是原给付义务，是主给付义务的从义务，而与作为损害赔偿额之预定的赔偿性违约金不同。”〔19〕然而，我们很难赞同“违约金的……履行担保功能是主要的，而损害赔偿功能则是次要的。”〔20〕仅从一元论来理解约定违约金的功能，上述观点既欠妥当，也有失全面。在规范意义上，约定违约金不应只是强调补偿性抑或惩罚性，其在不同案件中表现形式不同，只要不构成显失公平，都应当受到尊重。因此，“严格说，该问题涉及允诺的有效性而非司法救济，该问题的定性对理解约定违约金的意义是非常关键的。那么，人们对损害赔偿的此种通常理解决定了法院应当赋予合意数额的赔偿，而不是根据通常的违约救济规则所计算出的赔偿数额。”〔21〕
二、约定违约金过高的特别规制
（一）约定违约金过高的特殊对待及其理由
约定违约金规则大都以约定违约金过高为主要调整对象。以合同自由为圭臬的合同法尽最大可能地尊重当事人对合同内容的自治性约定。然而，绝大多数国家的合同法却对约定违约金予以特殊考虑，进行特殊规制。方斯沃斯认为，与合同当事人广泛地就合同的实体权利与义务进行自由协商相比，其协商实体救济的权利受到令人吃惊的限制。〔22〕当事人所设定的合同实体权利一般只受到公共政策、显失公平的限制，而约定违约金则不然。约定违约金条款首先不应当是惩罚性的，一旦被认定为惩罚性的，该条款就会被认定为无效。〔23〕英国合同法也采取了相同进路。〔24〕与判定其他合同条款无效相比，法院更热衷于宣告约定违约金条款无效。〔25〕在技术上，法院也倾向于通过发现协商程序的缺陷而破坏约定违约金条款。〔26〕我国《合同法》《合同法司法解释》（二）以及司法实践也采取了相同政策。
在普通法上，法律对约定违约金的特殊规制还表现在将其区分为两种类型而区别对待：一种是补偿性约定违约金，一种是惩罚性约定违约金。到目前为止，上述区分并不存在清晰的界线。通常，补偿性约定违约金的判断标准主要是，“（1）约定的数额必须是合理的，即与推定的损失或伤害相比不是明显不合乎比例；（2）预期的因违约产生的损害赔偿的数额必须是不确定的或者难以证明的；（3）一方当事人必须有预先确定数额的意图。”〔27〕该区分已被大多数学者和法官接受。法律如此热衷于特殊对待约定违约金条款的可能理由主要有以下几点：
一是保护当事人的合同自由。合同是当事人意思自由的工具。当事人自愿受合同约束并无争议，但其不能成为一方奴役或压制对方的工具，大陆法系和普通法系国家的合同法都体现了此种观念。两大法系国家的违约责任方式表面上存在明显不同，如前者强调实际履行的任意性救济地位，后者认为损害赔偿是任意性救济方式。实质上，两者的差异并不大：第一，大陆法系国家在某些类型的合同中排除了实际履行的适用。最典型的是，无论在大陆法国家还是普通法国家，服务合同的当事人均不能请求实际履行。第二，合同法不愿意让当事人承担过高的金钱负担。因为过高的金钱负担往往会束缚一方当事人的未来财富，限制其更高程度的自由，不符合比例原则。〔28〕
二是实现当事人之间的公平。无论在大陆法系还是普通法系，合同法近200年的发展总体上经历了从严格形式主义到注重公平的转向。〔29〕法律注重公平价值与简单的家长主义不同，其必须以合同自由为前提。但是在诸如消费者合同法中，当事人之间存在结构性的不平等协商能力，消费者往往没有实质意义的有效选择，其极有可能受制于生产者和经营者优越的支配力。此时，约定违约金条款并非完全等同于当事人自愿承担的风险分配，无法实现合同法所追求的公平价值目标。
三是保护弱势缔约方。现代合同的主要范式已从个别缔约转向格式缔约。合同内容也越来越复杂。交易形式从个别交易过渡到大规模交易。缔约主体出现了二元或多元分化，如经营者与消费者等。当事人的谈判能力也发生了结构性分化。弱势谈判方基本上都会“理性地”忽视很多内容〔30〕，尤其是合同救济的内容。面对格式合同时，消费者等往往“要么签字，要么走开（take it or leave it）”。事实上，他们试图进行的改变只会使他们丧失此次交易机会，更为糟糕的是，消费者在与其他人进行类似交易时也会遭遇相同难题。另外，当事人之间结构性信息不对称也使消费者不能理解、消化、应对复杂的专业术语等信息，经营者也很难或不能按照法律所设计的理想目的来实现有效的信息披露。〔31〕這意味着，在过分不公平的约定违约金条款存在初步证据的情况下，当事人尤其是经营者仅以合同文本已签字作为该条款无效的抗辩理由可能并不充分。
（二）约定违约金过高特殊对待的否定观点
埃里克·波斯纳（Eric Posner）对约定违约金条款受到法律如此特殊对待深感困惑。他认为，约定违约金条款实质上是广义的合同价格条款。例如，买卖合同规定，卖方必须交付货物以获得X美元。法院不会质疑买卖合同中X美元的价格太高或太低了。该合同的法律后果是卖方要么交付货物要么支付损害赔偿。约定违约金条款预先设定为D美元，D美元是合同价格的另一种表现形式。假设当事人在协议中明确约定：卖方必须交付货物或者支付D美元。法院会根据合同自由的一般原则执行该选择项。如果当事人约定卖方必须交货，或违约时必须支付D美元。支付 D美元的约定则被认为是约定违约金条款并要受制于惩罚性原理的审查。〔32〕在普通法国家，还有很多学者强烈反对法律对约定违约金的敌视和过度干预政策。查尔斯·克茨（Charles Goetz）和罗伯特·斯科特（Robert Scott）认为，效率应作为规则设计的基本评判标准。他们提出约定违约金的理想模式应当是：“在没有不公平或其他不正常协商的证据时，执行约定违约金条款中包括的合意的风险分配是有效率的。”〔33〕当然，其他学者也从相同视角反对普通法对约定违约金的敌视态度。“应当像其他合同条款一样，推定约定违约金条款具有可执行性是有益的。只有显失公平时它们才能被宣告无效。我们尊重当事人的合意从而保护这些条款的神圣性。如果当事人能够证明该条款是经过完全协商的，那么该条款就应当予以执行。如果一方当事人缺少经验（sophistication）或者使用了格式合同等，即可推翻可执行的推定。当约定违约金条款没有经过完全协商或者当事人没有事先约定损害赔偿数额的意图时，修改该条款才应当是优先的回应方式。”〔34〕在法国，法律曾对约定违约金采取了较为自由的态度，《法国民法典》第1152条第1款规定：“如契约载明债务人不履行债务，应支付一定数额的损害赔偿时，他方当事人不应取得较大于规定数额或较小于规定数额的赔偿。”但是，1975年修正案赋予了法官自由裁量权，即该条第2款规定：“如果惩罚性条款明显过分高或极端低时，法院能够根据自己或其他人的意向，减少或增加合意的惩罚。”我国学者在分析约定违约金的司法实践后认为：“对于这些违约金的数额，如果进行调整和控制，我们要懂得节制，仅在超过一定幅度的情况下才去调整；在幅度的掌握上， 我们力求去找一些辅助标准，同时我们知道，并不是一有差异我们就要去找齐。”〔35〕笔者的观点是，对约定违约金的调整和控制必须要节制，只有存在较大差异时，法院才可能进行调整但绝不是找齐。 （三）我国学界和司法界对约定违约金过高规则的态度
学界通常认为，违约金应当以补偿性违约金为主，以惩罚性违约金为辅。〔36〕《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第6条亦遵循通说。①司法实践也广泛采纳了此种观点。②该观点意味着：第一，应允许当事人自由约定违约金的数额，这是当事人意思自治原则的要求与体现；第二，约定违约金在一般情况下应为补偿性的，这是基本立场；第三，在违约尚未造成损害时，债权人亦可要求对方支付违约金。〔37〕我国总体上采用了普通法对约定违约金所做出的赔偿性违约金和惩罚性违约金的类型区分。就赔偿性违约金而言，主流观点都赞同司法解释的做法。由于《合同法司法解释》（二）主要规范赔偿性违约金，目前我国法律并未对惩罚性违约金做出明确规定。通说认为，惩罚性违约金属于私人之间约定的惩罚，我国法律并不禁止，但也不会完全放任，《合同法》第52条等即对其予以了规范。〔38〕笔者认为，对约定违约金过高导致法律对之进行调整的主要原因有两点：一是若约定违约金数额过高而又无法请求调整，会导致违约方财产状况恶化，从而丧失正当竞争的条件；二是随意订立数额过高的违约金条款，可能变相成为一种赌博，激励人们以不正当方式取得收益，必然导致一方为取得违约金而促成对方违约的事件猛增。因此，约定违约金规则与公正、诚实信用原则具有同等重要意义，也使得违约方从被迫同意的、不合理的高额违约金责任的束缚中解脱出来。〔39〕在“韶关市汇丰华南创展企业有限公司与广东省环境工程装备总公司、广东省环境保护工程研究设计院合同纠纷案”中③，最高人民法院认为，过高的违约金约定可能与公平原则存在冲突，在某些情况下还存在诱发道德风险的可能。
①《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第6条规定：在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。
②参见最高人民法院的下列判决：（2015）民二终字第423号王新辉、刘安与刘天牧、刘冰琳股权转让纠纷案，（2012）民二终字第22号简阳三岔湖旅游快速通道投资有限公司、刘贵良与成都山鼎阳光房地产投资有限公司股权转让纠纷案，（2011）民再申字第84号韶关市汇丰华南创展企业有限公司与广东省环境工程装备总公司、广东省环境保护工程研究设计院合同纠纷案。
③参见最高人民法院（2011）民再申字第84号民事判决书。
④Christian von Bar & Eric Clive（editor） . Principles， Definitions and Model Rules of European Private Law（DCFR）（Full Edition），Vol.1，Sellier， 2009，p.962-963.
三、约定违约金过高的1.3倍标准的功能失范
上述理论铺垫最终要服务于评判我国约定违约金过高的1.3倍标准。《合同法司法解释》（二）第29条规定的1.3倍标准有如下三点进步：第一，使《合同法》第114条第2款具体化，使抽象规则具有了明确的可操作性；第二，统一了违约金过高的判断标准，避免了法院在裁判中的任意性和自由裁量权的滥用，增加了确定性；第三，1.3倍标准体现了法院总体上认可了约定违约金，并不完全以实际损失作为衡量损害赔偿的唯一标准。
从《合同法司法解释》（二）第29条用语来看，该规则属于强制性规则，不允许当事人通过约定排除适用，体现了家长主义立法思想。鉴于违约金的上述复杂多元功能，1.3倍标准也会产生如下不可克服的功能失范：
（一）不能发挥促进履约或预估责任的功能
如前所述，约定违约金的功能在于促进履约或预估责任，是当事人在订立合同时对将来可能发生的违约风险进行的事前分配。约定违约金条款适用并不必须以将来才发生的实际损失作为计算基础，而1.3倍标准以未来的事后才产生的实际损失为基准。有法院判决特别清晰地指出：
計算的标准不能根据事件发生后原告的实际损失或者伤害来设计，而是根据在合同订立时合理预计的损失或伤害……我们要寻找此种向前看而非向后看的视角……〔40〕
在合同法实践中，约定违约金并非与实际损失没有任何关系。“如果约定的数额和债权人遭受的实际损失之间有重大差别，法院可减少该数额，即使合同订立时该数额是合理的。”④这也简单将违约金过高判断时点由合同订立时转移到违约时。如前所述，1.3倍标准是强制性规则，这限制了当事人事前自由约定违约金的数额空间。尤其在长期合同或复杂商事合同语境下，当事人很难甚或无法对将来发生的实际损害做出如此准确甚或合理预测，因为实际损失是否发生以及其范围取决于未来不确定事件。假设A与B订立一个租赁合同，A是出租方，B是承租方，月租金600元。合同约定一方提前解除合同要支付1800元的违约金。B违约后，A在违约后一个月内以同等出租价格找到了其他承租人。此时实际损失是600元。按照1.3倍标准，约定违约金的上限是780元，超过780元的1020元就是没有约束效力的。另一种情况是，B违约后，A在5个月内还没有找到其他承租人，其实际损失是3000元对此需要说明的是，有的法院在计算损害赔偿时的确会如此计算，而有的法院则不会如此计算。，1800元的约定违约金则属于过低，守约方则可以要求调整到3000元或以下。由此可见， 1.3倍标准并不能有效发挥上述任何一种功能。
（二）无法实现确定性功能
1.3倍标准以实际损失为参照标准。如果当事人主张适用此规则，其必须证明实际损失的存在。但是若一方当事人违约但未造成任何损失甚或给对方带来一定收益， 1.3倍标准将不被适用。问题在于，此种情况下如果不能适用该标准，结果又相当不合理。此时，法院采取的进路是推定损失。这意味着，推定损失已将具体缔约人替换为“理性人”。这种做法值得商榷。而在法院实践中，只要当事人约定了惩罚性违约金，无论违约是否造成实际损失，违约方都必须向相对方支付违约金。〔41〕笔者赞同此种结论，但此时，法院的立场实质上已超越了1.3倍标准的语义射程，排除适用1.3倍标准，使1.3倍标准丧失了普适性。 也有学者认为，执行违约金过高的条款未必能增加合同确定性，因为该观点默示了当事人绝对确定法院会执行其规定赔偿的所有条款。〔42〕然而，笔者认为，该观点过甚其辞。因为，当事人从来不认为法院必须执行其所约定的全部违约金条款，而是认为法院通常会执行其自由约定的条款。同时，法院也不会通过简单比较约定违约金数额和违约产生的实际损害数额而否定当事人选择的决定。上述观点误读了此点。这直接决定了1.3倍规则大大破坏了当事人所追求的确定性。
在H.F. Clarke Ltd. v. Thermiddaire Corporation案件中，根据合同可知，涉案产品是与原告相竞争的产品，约定违约金要根据被告销售某些产品的净利润来计算。在上诉法院，布鲁克法官（Brooke J. A.）认为，尽管该损害赔偿数额比较大（超过20万美元），但系争条款并非是惩罚性约定违约金条款。因为在此种情况下，原告所遭受的实际损失难以估计，只要达成的数额不是太过分或不合理就应当得到支持。尽管加拿大最高法院否定了上诉法院的判决See （1976）， 54 D.L.R.（3d）385（S.C.C.）.，但笔者依然认为上诉法院的推理更合理。
笔者并不否认实际损失与过高的约定违约金之间具有一定关系，但仅仅以违约后产生的实际损失作为判断约定违约金是否过高的标准，这在逻辑上犯了“本末倒置”的错误。
（三）当事人依然要负担实际损失的证明责任，增加交易成本
《欧洲私法的原则、定义和模范规则（共同参考框架）》第三章第3节712条第1款明确规定：“如果规制债务的条款规定，不履行债务的债务人要向债权人支付约定的数额，债权人有权得到该数额，而毋庸考虑实际损失。”该评论明确认为：“法院必须忽视债权人实际产生的损失而且必须赋予其不多于也不少于合同约定数额的违约金。由此可知，债权人无义务证明任何损失。”Christian von Bar & Eric Clive（editor） . Principles， Definitions and Model Rules of European Private Law（DCFR）（Full Edition），Vol.1，Sellier， 2009，p.962.這一规定直接反映了在调整违约金过高的诉讼法律关系中，债权人不应当有义务证明实际损失的存在及其数额。基于对上述违约金功能的考虑，笔者认为这一做法是合理的。在实践中，存在两种值得关注的情况：
一是法院直接将证明责任施加给债权人。在上海国立企业投资发展有限公司与马明强委托合同纠纷案中参见上海市第二中级人民法院（2016）沪02民终1369号民事判决书。，法院在裁判中认为：“鉴于马明强在本案发回重审前的一审审理中已经主张约定的违约金过高，在国立公司未提供证据证明其实际损失的情况下，本院依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第29条的规定，认定《委托协议》约定的30万元违约金过分高于违约造成的损失，予以酌情调整。”在实践中，此种情况也并不罕见。
二是通过举证责任转换，事实上将证明责任施加给债权人。尽管在语义上，违约方意欲适用1.3倍规则要求调整违约金，其必须证明守约方的实际损失，只有如此其才能够证明约定的违约金数额超过实际损失的1.3倍。如果债务人意欲否定1.3倍标准的适用，其必须证明债权人所遭受的实际损失。在实践中，如果是金钱债务或者可以转化为金钱的债务，债务人如何能够证明债权人的实际损失呢？损失作为一种信息，最佳的拥有者当然是债权人而非债务人。此时债务人可选择的一个策略就是，证明债权人的损失就是银行同期贷款利率。如果法院采信债务人的上述证明，而债权人意欲证明约定违约金未超过实际损失的1.3倍标准，则其不得不证明自己的实际损失以及约定的数额并未超过1.3倍。这种情况下，债权人将被迫承担对实际损失的证明责任。如前所述，这一结果事实上破坏了约定违约金的功能和法律规定的主旨。在华升建设集团有限公司与安徽宏利房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案中，无论是一审法院还是二审法院都明确认为，华升公司未证明其实际损失的数额，应支持宏利公司减少过高的违约金数额的请求。参见安徽省高级人民法院（2011）皖民四终字第00073号民事判决书。依据该判决，宏利公司请求减少过高的违约金，其本应承担证明实际损失的责任。该证明责任却因1.3倍标准而转由华升公司承担，而且这种情况并非个例。有的法院事实上也是对守约方施加了初步的但并非完全的证明责任。如重庆市高级人民法院在“彭水县茂田能源开发有限公司与重庆茧丝绸集团有限公司买卖合同纠纷上诉案”认为：“对实际损失是多少，守约方只需提出损失的基本构成或计算方法，法官判断符合常理，则守约方完成对损失的举证。”参见重庆市高级人民法院（2010）渝高法民终字第150号民事判决书。尽管并非所有法院都坚持该立场在南京紫金山影业有限公司与北京市润亚影视传播有限公司著作权许可使用合同纠纷上诉案中，江苏省高级人民法院明确认为：“紫金山公司虽主张违约金过高，但其并没有提供相应证据证明约定的违约金过分高于损失”。参见江苏省高级人民法院（2009）苏民三终字第0079号民事判决书。这一观点与安徽省高级人民法院的观点相反，具有更多的合理性。，但该规则实际上背离了约定违约金的根本目的，破坏了避免证明责任的功能。
在个案交易中，1.3倍标准试图通过降低违约方损害赔偿数额实现公正的风险分配。然而，该规则却无端增加了违约方的如下交易成本：
第一，增加协商成本。基于1.3倍标准，违约方可能会直接追求自利而机会主义地与非违约方进行再协商。
第二，增加期望损害赔偿的计算成本。如前所述，在很多情况下，期望损害赔偿数额并非能依据简单公式计算得出，而所失利益的计算涉及诸多复杂判断和自由裁量。由于违约方和非违约方的利益往往对立，他们对计算标准也持不同见解。而目前的法律原理、法律规则和法院判决并不能为具体交易中期望损害赔偿的计算提供足够清晰、确定的指引。〔43〕诸多类型的案件中，为了实现某种确定性，出现将中国人民银行同期贷款利率的四倍作为“1.3倍”的替代的情况，如在上海中孚特种油品有限公司与上海红柳油品有限公司股权转让纠纷案中参见上海市嘉定区人民法院（2015）嘉民二（商）初字第2433号民事判决书。，法院认为，针对原告主张的违约金计算标准，被告表示过高。结合被告的违约程度、原告的实际损失情况等因素考虑，本院酌情以中国人民银行同期贷款利率的四倍作为本案违约金的计算标准。 （四）增加诉讼或仲裁的可能性
与合同中约定违约金相比，诉讼或仲裁具有明显的劣势：一是诉讼或仲裁会增加诸多当事人难以负担的成本，如时间投入、诉讼费用、因双方谈判破裂而产生的名誉损失等；二是债务人基于自己利益最大化，进行没有必要的民事诉讼，将会提高其投机行为的可能和概率；三是法院存在错误计算损害赔偿数额的可能。事实证明，很多案件经过多重审理，判决结果仍有不同，法院可能在判决中存在错误。因此，1.3倍标准自然会强化一方当事人的投机心理，增加诉讼或仲裁的可能性。私法自治当然意味着救济方式上的自治性。而避免机会主义行为是制度的重要功能。〔44〕当事人约定违约金的目的主要在于尽可能地避免诉讼或者仲裁，而1.3倍标准的法律效果恰恰与该目的相悖。
（五）一体化的解决方案有失公正
合同法已出现了碎片化趋势。〔45〕既有合同法理论的发展史证明，并不存在单一的统揽全局的理论能够解释所有的合同法原理和规则。〔46〕不同类型的合同要求不完全相同规则的治理。一个最为明显的体现就是商事合同和消费者合同的分离。商事合同法更多地体现了私人自治，更注重效率。〔47〕而消费者合同法更多地体现强制性特征，更侧重维护交易公平。商事合同虽然也以格式合同为主，但当事人往往能够较为理性地对待协商过程和合同条款，包括约定违约金条款。除非合同严重地显失公平，法律更应当尊重当事人的合意，不干涉或少干涉当事人的自由。在Philips Hong Kong Ltd. v. AttorneyGeneral for Hong Kong一案中，沃尔夫勋爵（Lord Woolf）明确认为：
法院一定要谨慎，不要设定太苛刻的标准，而且当事人合意的内容通常应当得到支持。任何其他的方法都会产生无法预料的不确定性，尤其是在商事合同中。See Philips Hong Kong Ltd. v. AttorneyGeneral of Hong Kong，（1993） 61 BLR 41， 61.
在消費者合同中，消费者所受到的损害具有相当的特殊性。〔48〕强势方对消费者设定非常不利的甚或惩罚性的条款。这些条款自身产生了过分不公平的法律后果，需要法律基于家长主义的理念进行校正。在美国，显失公平合同的规则主要解决消费者合同语境下的弱势群体保护问题。〔49〕
尽管一体化立法具有相当的效率，然而此种简单粗暴的方法严重破坏了交易的公平，而不公平的交易事实上会反过来影响未来复杂的合同设计进而破坏效率，而且还会破坏合理的商业惯例和实践。概言之，一体化对待的法律范式会出现不可避免的严重的不公平问题。非常值得欣慰的是，实践中也有法官认识到应区分不同情形调整约定违约金〔50〕，绝对不能机械地适用《合同法》第114条第2款。然而，司法实践以及既有的理论学说并没有对不同情形进行明确的类型化研究，进而为司法实践提供合理的参照。
四、约定违约金过高标准的可能改进方案
如前所述，1.3倍标准尽管有其优势，但是其缺陷也极为明显，它破坏了约定违约金高所具备的几乎所有的功能，体现了强烈的家长主义立法思想，未充分尊重合同自由的基本价值。依据客观标准做出的补偿性抑或惩罚性约定违约金条款的判断并不具有终局性。〔51〕笔者认为，可行的理想的约定违约金规则依然需要采取抽象判断与类型化相结合的方式。
（一）商事合同中约定违约金过高的调整
基于约定违约金高的多重功能，法院必须谨慎认定商事合同中惩罚性损害赔偿。对促进合同履行的目的而言，当未来的实际损失难以准确预见和证明时（主要是在没有相关市场参照的情况下），以实际损失的1.3倍作为约定违约金过高的标准确实武断。那么，何种替代规则是合理的呢？这是一个极难回答的问题。如果找不到较为理想的解决方案，以上的批判性论述可能会被认为是为了批判而批判。以应用为目的的民法要以案件裁判为检验标准，不能回避法律适用的问题。笔者认为，替代规则依然应以抽象标准为原则，通过案例的积累研究努力使之类型化。商事合同约定违约金裁判的基本立场应当是：“当事人的同意通常应予支持。”See Philips Hong Kong Ltd v. AttorneyGeneral of Hong Kong，（1993） 61 BLR 41，59.我国很多法院已经采取了相同立场。如在东莞市聚盟金属制品有限公司与普莱克斯（惠州）工业气体有限公司买卖合同纠纷案中参见广东省惠州市中级人民法院（2017）粤13民终1296号民事判决书。，广东省惠州市中级人民法院认为，上诉人聚盟公司作为商人，应当清楚理解被上诉人普莱克斯公司提交的《产品供应协议》……提前违约解除合同应承担的违约责任，因此，《产品供应协议》关于违约责任的约定合法有效。
1.回到以“过分”为标准的一般性规则
对于约定违约金的标准，“过分”的表述总体而言是准确的。这里的“过分”应当是“事前视角”和“事后视角”的混合。对于违约金数额的判断不能完全以“事后视角”取代“事前视角”，也不能仅仅以“事前视角”为唯一基础。因为实际发生的损害“能够为合同订立时可能合理预期的赔偿提供有效的证据。”See Philips Hong Kong Ltd v. AttorneyGeneral of Hong Kong，（1993） 61 BLR 41，59.民法理论比较成熟的国家在“过分”的认定上也必须考虑事后发生的实际损失。世界各国的约定违约金过高的规则也无不强调实际损失的地位。“更需要特别强调的是，条款可能是对损失的真正预估，即使假设的情况也可能存在：原告的实际损失会非常低。相反的立场都会使我们在复杂的商事合同中难以订立有效的约定违约金条款。进而，考虑到该事实，该立场是可接受的，该事实是正像已经发生的，实际损失不是特别大于约定的损害赔偿。”〔52〕
最高人民法院一再强调，1.3倍标准只是对约定违约金过高的初步判断标准，仍要结合其他因素进行衡量，如当事人的故意等等。〔53〕需要特别注意的是，1.3倍标准是判断的基础，而其他因素是辅助性的。实践中，法院大都不愿意承担综合衡量而带来的司法风险而仅适用1.3倍标准。 然而笔者发现，法律或司法解释对贷款利率的规制要比约定违约金过高规则宽容得多。本质上，贷款利率是约定违约金过高规则的具体化。有些法院在此类案件中否定1.3倍标准，根据具体情况将约定的“5.2倍”的银行同期贷款利率修改为“2.0倍”。参见安徽省高级人民法院（2011）皖民四终字第00073号民事判决书。尽管我们认为，如果原告不能举出更有利的实际损失的证据，其就应当按照约定的5.2倍规则进行处理。
2.认真对待“实际损失”以及证明中的商事合理性问题
无论证明责任如何分配，实际损失的证明都必不可少。然而，确定实际损失的范围具有相当的难度。《合同法》第114条第2款的用语是“造成的损失”，而《合同法司法解释（二）》第29条第1款中“实际损失”与“预期利益”并用。对此，有法官认为，“实际损失”应当指信赖利益损失，“预期利益”指代可得利益损失。〔54〕有学者认为，“实际损失”与“造成的损失”应当同一把握，其既包括信赖损失也包括预期利益。〔55〕实际上，这涉及损失或者实际损失的证明问题。我们不能将所有的损失都简化为“实际损失”，更不能将实际损失限缩为“已经支付或者必须支出的损失”。王洪亮教授认为，在酌减违约金时，最主要的是考虑债权人的所有利益，不仅包括财产利益，也包括精神、费用等无形利益。〔56〕无论是否包括，预期利益如何计算也是一个极为困难的理论问题以及司法实务问题。基于违约金功能的考虑以及法律的基本价值判断，判断违约金过高自身不能单纯以信赖利益损失为基础，最高人民法院在做出此种司法解释时可能并没有考虑到这种区分。
同时，在司法酌减违约金时，越来越多的学者强调，法院应当认真对待债权人对所谓的“约定违约金过高”的意图。〔57〕意图是琢磨不定的，该意图必须能够进行证明。如何证明呢？可操作性的规则就是，该意图必须经过商事合理性的检讨。商事合理性的核心是尊重商业实践、商业惯例，其中也包括当事人之间的特殊合同安排。有的法院已经在这一点上做出了突破。在东莞市聚盟金属制品有限公司因与被上诉人普莱克斯（惠州）工业气体有限公司买卖合同纠纷案中参见广东省惠州市中级人民法院（2017）粤13民终1296号民事判决书。，合同约定上诉人聚盟公司采购单价与用量直接挂钩，用气量越大单价越低，相反，若每月实际用气量低于每月最低购买/付款量，则买方应当按照每月最低购买/付款量乘以产品单价支付价款。……换而言之，交易的价格与每月最低购买/付款量和交易时间挂钩，也就是交易单价与整个合同履行期内总交易量挂钩，如每月最低购买/付款量或是交易时间低于合同约定……合同约定提前解除协议的违约金的计算标准考虑的标的物的特性，不同于一般普通可替代物，而且该违约条款对双方适用，不存在显失公平的情形。该判决值得赞同。
3.几种典型情形的处理方案
第一，金钱债务的履行。英国普通法规定，不支付X英镑就要支付X英镑加Y英镑，这是惩罚性条款（除非Y英镑是可接受的利息）。正像达尼丁勋爵（Lord Dunedin）在一个案件中阐明的：
如果违约的后果仅仅包括支付一定数量的金钱，而且规定的数额大于应当支付的数额，该条款就被认为是惩罚性的。See Dunlop Pneumatic Type Company v. New Garage，[1915]AC 70， 87 HL.
在Jobson v. Johnson（1989）一案中，尼科爾斯勋爵（Lord Nicholls）也认为：
相应地，一旦法院意识到，原告主张因违反支付特定数额的金钱义务而赔偿的数额是惩罚性的，随之而来的结果是，该赔偿的数额就会减少至未支付的本金加上利益和成本。See Jobson v. Johnson，[1989]1WLR 1026，1041，CA.
当然，这一立场也并不绝对。科尔曼法官（Colman J.）在Lordsvale Finance plc v. Bank of Zambia（1996）一案中支持了借贷协议的一个条款。该条款规定，借贷人因违反偿还义务可能需要承担未来的、适当增加的百分之一的利率。科尔曼法官认为，这个增加的利率是因为违约使借贷人增加更多的信用风险See Lordsvale Finance plc v. Bank of Zambia，[1996]QB 752， 763-7.，而不是对损失的预估，因此其是能够接受的，也合乎比例。如果该条款规定，违约会导致回溯性地增加借贷利率，增加的利率适用于从借贷日期开始的整个期间〔58〕，情况就不同了。在我国司法实践和仲裁实践中，也有法官和仲裁员认为，借贷人的约定违约金一般不能超过本金或者货物的价格。如果当事人的约定超过本金或货物价格，超过部分不予支持。这也体现了金钱债务履行总数额限制的公平观。
①273 S. W. 2d（Mo.1954）.
②769 F.2d 1284.
第二，加速条款。该条款主要体现在分期付款合同中，其本身并非惩罚性条款。A与B订立分期付款合同，B的义务由一系列分期付款构成。一旦违约，所有分期付款都转化成一次性支付，即B的全部责任都被迫加速履行。法院认为B若及时履行合同则会推迟履行剩余的分期支付债务，加速条款显然使B的履行更加艰难。英国议会根据1965年租购法第30（1）条而承认了加速条款的效力。〔59〕在这种情况下，B并未因违约而受到惩罚。在加拿大合同法中，历史上绝大多数法院以及最近的案例法都肯定了加速条款的可执行性。〔60〕我国《合同法》第167条规定：“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。”然而，我们也必须承认，加速条款也要受到胁迫和显失公平原理的限制。
第三，违约程度与违约金的调整。约定违约金规则无差异地适用于所有情形下的违约，并不考虑违约的严重程度。这也成为约定违约金调整的一个特殊难题。到目前为止，我们也没有设计出一个非常理想的应对方案。在Wilt v. Waterfield一案中①，因为到规定的日期拒绝转移支票所有权或者继续持有他方当事人的支票而违约，约定违约金条款都适用。而法院拒绝执行该条款。没有一个理由能够解释，如果受害人的支票提前一天兑付，仍要违约人支付1900美元。〔61〕在Lake River Corporation v. Carborundum Company一案中②，波斯纳法官明确认为，该公式——全部合同价格减去已经支付给被告的数额，与违约的严重性无关。当合同规定了一个适合于任何违约情形的损害赔偿数额，即使所有的违约明显不具有同一严重性，该公式也不是一个评估损害赔偿的合理标尺。另外，在规定的数额严重超出轻微违约产生的实际损害时，其作为惩罚性的特征就毋庸置疑了。概言之，该判决意见清晰地表达了以下两点：第一，约定违约金的数额应当将违约的严重性考虑在内，因为法律不能执行过分不公平的条款；第二，即使当事人规定了一个数额，如果不是过分不公平，其是能够得到执行的。 （二）消费者合同中的约定违约金过高条款
当下社会中每个人都是消费者，该种身份是如此普遍，从而已构成最大的经济群体。〔62〕这个群体尽管数量巨大，但缺少有效的组织。如前所述，消费者在交易中常处于劣势地位，关键原因在于信息和资源问题。消费者一般不能理解复杂信息的意义，或者即使了解也无法应对此类问题。在高科技和信息化时代，消费者对于电子商务具有高度依赖性，这些新兴的合同中包括更大的、不可预料、难以确定的损害风险。在消费者合同中，一旦消费者违约，经营者或销售者往往要求其承担较重的违约责任，这就需要特别法规制。英国《消费者合同中不公平条款》提供了很好的范例，该法不采用约定违约金规则而采用合同条款是否有效应对此种情形。如该法第1条第（e）项规定：“要求未完成义务的消费者支付不合比例的高数额赔偿”，此类条款都可能被认定为不公平从而不能约束消费者。在德国法上，约定违约金主要由《德国民法典》第343条和第309条综合调整。〔63〕我国现行法也有类似的规定：一个是《合同法》第114条；另外一个是《合同法》第52、53条。消费者合同往往由特别合同法规制，我们建议未来的合同法修订应当强化消费者合同的特别条款。
（三）违约金与损害赔偿的区分及其意义
在司法实践中，违约金与损害赔偿具有不同的含义，前者通常是指在合同成立时或者违约发生前订立的当事人违约所支付的赔偿金，后者通常是指当事人没有约定违约金时根据法律而计算的赔偿数额。然而，如果当事人是在违约发生时约定了损害赔偿金，法院就不应当将之作为约定违约金进而适用违约金调整的规则。主要原因在于，违约发生后双方当事人都（应）会对损害赔偿进行计算，此时双方当事人所达成的赔偿协议通常不受约定违约金规则调整，而应适用合同效力的规则。有法官认为：“如果协议是在合同订立时达成的，约定的赔偿金数额过分高于或者低于因违约造成的实际经济损失，当事人可请求法院或仲裁机构参照合同法及司法解释有关违约金的规定予以增加或者减少；如果违约损失赔偿条款是在合同解除后达成的，除存在无效或撤销的情形外，一方当事人以约定的损失赔偿金额过高或过低为由请求调整的，人民法院应不予支持。”〔64〕这在一定程度上有其道理，然而其合理性的前提依然是商事合同与消费者合同的区分。
五、结论以及进一步的问题
约定违约金过高的调整是违约责任理论的难点，其涉及合同自由与家长主义的价值衡量。一般而言，约定违约金高的功能主要是促进合同履行或者预估未来损失，提高确定性，降低交易成本以及诉讼和仲裁概率，排除复杂的举证责任。尽管约定违约金属于合同自由的领域，但各国大都对其采取特别谨慎的态度，主要基于以下两点：一个事实基础是这些条款可能被滥用，一个法律价值基础是法律禁止显失公平。赋予约定违约金的数额一个合理的“度”，是非常困难的。表面上，《合同法司法解释》（二）第29條规定的1.3倍标准实现了相当程度的确定性，限制了法官的自由裁量权。但实质上，其不能有效地促进合同履行和预估责任，也不能充分实现确定性，反而增加了诉讼或仲裁概率和交易成本，有违当事人的主观意图等。应当设计更为可行且合理的约定违约金过高的调整规则，实现当事人选择该条款的目的，实现更加公正的合同秩序。
下一步研究的主题是，违约金过高的调整事实上取决于损失的理解与界定以及法律对损害赔偿的基本立场。只有这样，违约金的问题才可能得到更好的理论阐释。当然，在更深层次上，这涉及国家对司法自由裁量权的认识和评价问题。
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（责任编辑：周中举）
〔关键词〕 约定违约金；1.3倍标准；特别规制；功能失范；交易成本
〔中图分类号〕D913.6 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1000-4769（2018）06-0075-13
①需要说明的是，“违约金高”这一术语是一种事后判断。诸多情况下，我们无法预先准确判断“约定违约金”是高还是低。
〔基金项目〕国家社会科学基金重点项目“十六年来合同法总则核心制度的司法适用与理论反思”（15AFX017）
〔作者简介〕孙良国，吉林大学法学院、吉林大学司法数据应用研究中心教授，博士生导师；
燕 艳，吉林大学法学院博士研究生，吉林长春 130012。
违约金有法定违约金和约定违约金两种。近几年，学术界对约定违约金的关注程度逐渐递增，出现了一大批高质量的研究成果，有力地促进了该领域的研究。《合同法》第114条第2款后段以及《合同法司法解释》（二）第29条规定了对约定违约金过高的判断规则。合同法学界的研究侧重解释论，具有突出的实用价值；然而，立法论的检讨能够提出更理想可欲的规则，兼具理论价值和实用功能，从立法论反思评判既有规则是《合同法》颁布实施近二十年来的一个基本功课，将有利于《民法典分则·合同法编》的编纂。本文从约定违约金的功能及其实现的视角，评判《合同法司法解释》（二）第29条所规定的以实际损失的1.3倍来判断约定违约金是否过高（下称“1.3倍标准”），主要分为以下几个部分：第一部分分析约定违约金高①的功能指向，即当事人为什么会选择约定高额违约金条款；第二部分分析约定违约金过高的特殊规制；第三部分讨论判断约定违约金过高的1.3倍标准的功能失范；第四部分提出判断约定违约金过高的标准的可能改进方案；第五部分做出简要结论。
一、约定违约金高的功能
违约金功能的认识构成了学术界不同观点以及对不同规则评判和建构的基本立场和前提，这一点也逐渐达成共识。〔1〕因此，目前对违约金功能的认识就成为研究的热点和重点。姚明斌教授认为，违约金兼具压力功能和赔偿功能双重属性有其历史根基，且已经成为现代比较民法的共识。双重功能在法技术上可通过损害举证简化、损害赔偿额预定及不可赔损害填补等规则获得落实。〔2〕王洪亮教授认为，从当事人意思自由出发，惩罚性违约金才是本来意义上的违约，主要发挥履约担保的功能，与作为损害赔偿额之预定的赔偿性违约不同。〔3〕罗昆教授认为，在功能上，赔偿性违约金主要在于解决某些纠纷中实际损失难以准确计算的问题；惩罚性违约金在于惩罚违约的债务不在于惩罚债务人，而在于履约担保。〔4〕韩强教授认为，合同法应当恢复违约金固有意义的担保合同履行的功能，同时重新理解惩罚性违约金。〔5〕上述观点都推进了违约金功能的研究。笔者认为，约定违约金高不仅能够发挥一般约定违约金的双重功能，而且还具有一些特殊功能。换言之，上述双重功能的分析并不能准确描述违约金高的实际功能和应有功能，而且也没有认真对待法院对违约金功能的实践及其形成的智慧。最高人民法院认为，违约金条款是合同主体契约自由的体现，除具有对违约行为的惩罚性和对守约方的补偿性功能之外，还应体现预先确定性和效率原则。参见最高人民法院（2016）民终20号民事判决书。因此，约定违约金高的功能是立法者需要洞察的首要问题。约定违约金高具有以下功能：
（一）促进合同履行或预估违约责任
合同当事人约定违约金条款的意图是多元的。在当事人意图违约时，该条款促使其考虑违约成本，从而促进当事人履行合同义务或者预估违约责任。当约定违约金具有惩罚性时，其意欲促进当事人履行合同的功能尤为突出，因为履行合同比支付违约金成本更低时，其往往会主动履行合同。尽管有学者认为，违约救济的目标不在于通过其威慑作用来强制允诺人履行合同，而是通过赔偿受允诺人而使违约得到救济。〔6〕但我们并无禁止当事人通过约定较高的违约金促进合同履行的根据。因为合同法的主要功能是促进当事人之间的交易、尊重当事人偏好。如果合同当事人认为履行是首要确保的利益，合同法是否有充分正当理由来越俎代庖地强制性否定该约定的效力？答案是否定的。我们也同样需要反思某些所谓的“共识”。例如，普通法对约定违约金的共识是，约定违约金条款的适用条件是违约所导致的损失必须是不确定的或难以量化的。参见Joseph M. Perillo.Calamari and Perillo on Contracts（Sixth Edition）.Thomas Reuters， 2009，p.531.持相同觀点者还有武汉大学法学院罗昆教授。然而此种共识并非绝对真理，也不能准确反映约定违约金的实践，具有内在局限性。因为，即使因将来发生的违约而造成的损失易于或并不难于证明，当事人依然有自由和权利选择约定违约金条款——通过违约金条款设定违约对价是当事人的合同自由。此外，除纯粹的金钱债务案件外，只要存在着市场或者变动的市场，再加上时间因素，违约所导致的损失就会难以确定，而合同法也并未提供确定的损失计算标准。王利明教授从两个方面对约定违约金的功能进行分析，使其具有更明显的合理性：“违约金不仅具有担保债务履行的功能，而且作为一种违约责任方式，对于一方违约之后，及时补偿受害人的损失，制裁违约行为人具有重要作用。”〔7〕 然而须认识到，约定违约金条款还会产生其他效果，这些效果也有利于理解约定违约金高的实际效果。第一，約定违约金条款可能会降低对违约的否定性道德评价。“在当事人理解了违约的可能性及其后果是合同的一部分时，他们更愿意违约且也不大可能认为违约在道德上具有冒犯性。合同规定损害赔偿从而允许当事人实施一个法律上的、追求福利最大化的行动，同时将其限制在规范性道德行为的框架中。”〔8〕这种实证分析在相当程度上描述了约定违约金的实践。第二，其可能会鼓励违约或效率违约。如果因违约所获利益大于履行合同的成本，法院也不愿意要求或强制违约方实际履行。此时，当事人只能要求执行约定违约金条款。尽管不能说约定违约金条款赋予了当事人违约并支付损害赔偿的权利，但合同当事人可能基于完全自利考虑而选择违约。①
当然，约定违约金条款也可能是当事人设定的违约对价。但一般而言，如果合同没有明确赋予当事人支付约定数额违约金而不再履行合同义务的权利，就不能简单将当事人间的此种规定解释为赋予了其违约权。② 因此，我们赞同以下观点：“不能赋予已经允诺支付约定违约金的当事人履行协议或者支付损害赔偿的选择权。”〔9〕《德国民法典》第341条第1款也采纳了该观点，即债权人在上述情形中可要求实际履行并主张约定违约金。
①由于违约的类型不同，法律对约定违约金的规制也不尽相同，如《德国民法典》第340条（就不履行而做出的违约金的约定）和341条（就不适当履行而做出的违约金的约定），第340条第1款后段规定：“债权人向债务人做出违约金表示的，不得请求履行。”第341条第1条后部分规定：“债权人除了可以请求履行外，还可以请求已发生的违约金。”我国学者也持此种观点，参见崔建远主编《合同法》（第五版），北京：法律出版社，2008年，446-447页。
②也有学者根据霍姆斯“合同是履行或违约加损害赔偿的预测”的命题认为，违约金是选择违约要支付的对价。参见杨志利《违约金的经济分析》，《北大法律评论》2010年第2期。但这是对霍姆斯命题的简单误读，霍姆斯本人从来没有将合同理解为是履行或违约加损害赔偿任选其一。See Mark DeWolfe Howe（ed.）， HolmesPollock Letters. The Correspondence of Mr. Justice Holmes and Sir Frederick Pollock，1874-1932，The Belknap Press of Harvard University Press，1961，p.177.
③参见最高人民法院（2016）民终20号民事判决书。在西宁凯达实业发展有限责任公司与陈险峰等股权转让纠纷案中，最高人民法院认为，约定违约金降低了发生纠纷时合同主体的举证成本，使合同主体在订立合同时即明确违约后果，从而做到慎重订约、适当履约。
（二）增加确定性
违约救济通常保护三种类型的利益：预期利益、信赖利益和返还利益。然而针对三者各自的精确内容及其相互关系，现代合同法以及合同法理论还没有给出精确的界分。〔10〕即便是法官、专业律师都很难精确认识它们的相互界限，更何况缔约人。这种不确定性是交易关系中的当事人（尤其是商事缔约方）所尽力避免的。确定性是民事主体尤其是缔约人中商人的行为偏好，也是损害赔偿法所追求的重要价值目标。〔11〕在诸多情况下，约定违约金无疑使未来可能发生的不确定损害赔偿范围确定化。其具体表现为：第一，约定违约金条款的适用毋庸考虑是否会发生实际损失。〔12〕第二，约定违约金在绝大多数案件中（如货物交易案件）还排除了部分合同法原理的适用，如减轻损害规则（mitigation）或损害赔偿因果关系的证明规则。若减轻损害赔偿适用于约定违约金条款，无疑会增加诸多不确定性。因果关系的证明也是确定损害赔偿范围的世界性难题，一般来说，约定违约金也排除了当事人对因果关系的证明责任。然而我国主流观点认为，赔偿性违约金在性质上是对损害赔偿数额的预先确定，有关限定损害赔偿额的规定，如过失相抵、减轻损害赔偿以及损益相抵规则，也同样适用于赔偿性违约金。〔13〕基于以上论述，这一结论整体有意义，但是这一结论可能与当事人约定违约金的意图相反，其与未约定违约金时的适用是否相同，诚值商榷。
有学者认为：“当损失事后易于计算时，如被告违反交付货物的允诺，该货物的市场价格易于确定，我们就没有理由鼓励当事人事前确定损害赔偿的数额，而且当事人自身也没有理由事前约定确定的数额。”〔14〕笔者认为此种观点过于绝对，因为：第一，市场价格虽然具有相当确定性，也并非像约定违约金那样高度确定，而且市场价格的计算时点、具体市场类型和地域选择的确定也会额外增加交易成本；第二，即使存在确定的市场价格，期望损害赔偿也并非只是市场价格与合同价格的差额，还可能涉及损害赔偿的限制规则，如可预见性等，这些规则内容并不具有充分确定性；第三，约定违约金实际上还有其他功能，如尽量避免诉讼等。第四，在某些类型的商品交易中，如高科技产品、高风险产品交易，约定违约金有特殊的优势和合理性。
（三）简化或消除复杂的证明责任
法谚云，举证之所在，败诉之所在。民事诉讼法或仲裁法都规定了明确的证明责任。当事人在收集证据、形成证据链以及达到证明标准方面都存在很多局限，诉讼结果往往取决于复杂的证据及其证明力。现实中，当事人难以保存和提供部分违约损害的证据。而条文化的约定违约金条款作为充分的初步证据，破解了收集更多证据以及证明其证明力的难题。在司法实践中，法院不乏持相同观点的判例。③举个最为常见的例子，雇佣合同大都规定特定雇员违反竞业禁止协议的约定违约金责任。雇员违反竞业禁止协议而产生的损害很难甚至不能证明，而约定违约金则能成功且轻松地化解该难题。
（四）避免法院诉讼或仲裁
既有的对违约金功能的研究往往没有将法院作为民商事交易的影响因素，这是既有违约金研究的一大缺陷。法院诉讼和商事仲裁等纠纷解决方式都有成本高、程序复杂、耗费大量时间和精力的劣势。由于人为因素和其他偶发性因素，法院裁判也可能存在司法错误。既有证据表明，法官事实上并不比商人更了解商业交易规则和惯例。〔15〕而且，法院还存在诸多错误裁判等情况更是加剧了当事人对诉讼仲裁等方式解决纠纷的怀疑程度。因此，在没有充分物质条件和精神准备的情况下，很多当事人无法提起诉讼或申请仲裁，或者根本不愿意进行诉讼或仲裁。此外，即使当事人获得了有利判决，但上诉程序的多级性、判决执行程序（尤其是跨国诉讼）的复杂性、律师费用及其他费用的高昂等因素，都使得部分当事人认识到诉讼或仲裁并非其所追求的最佳纠纷解决方式。在很大程度上，约定违约金就是为了更多地在自己所能决定的范围内解决纠纷。 （五）降低交易成本
模糊性、不确定性会产生很多争议，增加了当事人再协商的可能及频率，从而增加交易成本。而降低交易成本不仅是当事人的追求，也是私法的重要价值目标。〔16〕约定违约金确定了损害赔偿的数额或计算方法，且易于得到执行。违约发生时，当事人就可按照约定的数额或约定方法计算损害赔偿数额，而无需求助于高度不确定性的损害赔偿及其限制性规则，避免产生进一步协商的成本及其后续成本，提高了效率。
索尔·莱夫莫尔（Saul Levmore）曾言，约定违约金应被视为一种超严格责任。〔17〕我国学界对约定违约金有不同定性，如补偿说、惩罚说、双重目的说以及目的解释说。〔18〕约定违约金的性质关键取决于双方当事人约定该条款的目的，其目的有时体现为约定违约金的一种功能，有时是两种或多种功能，并非只能对其进行一元化的解释。王洪亮教授认为：“从当事人意思自由出发，惩罚性违约金才是本来意义上的违约金，主要发挥履约担保的功能，是原给付义务，是主给付义务的从义务，而与作为损害赔偿额之预定的赔偿性违约金不同。”〔19〕然而，我们很难赞同“违约金的……履行担保功能是主要的，而损害赔偿功能则是次要的。”〔20〕仅从一元论来理解约定违约金的功能，上述观点既欠妥当，也有失全面。在规范意义上，约定违约金不应只是强调补偿性抑或惩罚性，其在不同案件中表现形式不同，只要不构成显失公平，都应当受到尊重。因此，“严格说，该问题涉及允诺的有效性而非司法救济，该问题的定性对理解约定违约金的意义是非常关键的。那么，人们对损害赔偿的此种通常理解决定了法院应当赋予合意数额的赔偿，而不是根据通常的违约救济规则所计算出的赔偿数额。”〔21〕
二、约定违约金过高的特别规制
（一）约定违约金过高的特殊对待及其理由
约定违约金规则大都以约定违约金过高为主要调整对象。以合同自由为圭臬的合同法尽最大可能地尊重当事人对合同内容的自治性约定。然而，绝大多数国家的合同法却对约定违约金予以特殊考虑，进行特殊规制。方斯沃斯认为，与合同当事人广泛地就合同的实体权利与义务进行自由协商相比，其协商实体救济的权利受到令人吃惊的限制。〔22〕当事人所设定的合同实体权利一般只受到公共政策、显失公平的限制，而约定违约金则不然。约定违约金条款首先不应当是惩罚性的，一旦被认定为惩罚性的，该条款就会被认定为无效。〔23〕英国合同法也采取了相同进路。〔24〕与判定其他合同条款无效相比，法院更热衷于宣告约定违约金条款无效。〔25〕在技术上，法院也倾向于通过发现协商程序的缺陷而破坏约定违约金条款。〔26〕我国《合同法》《合同法司法解释》（二）以及司法实践也采取了相同政策。
在普通法上，法律对约定违约金的特殊规制还表现在将其区分为两种类型而区别对待：一种是补偿性约定违约金，一种是惩罚性约定违约金。到目前为止，上述区分并不存在清晰的界线。通常，补偿性约定违约金的判断标准主要是，“（1）约定的数额必须是合理的，即与推定的损失或伤害相比不是明显不合乎比例；（2）预期的因违约产生的损害赔偿的数额必须是不确定的或者难以证明的；（3）一方当事人必须有预先确定数额的意图。”〔27〕该区分已被大多数学者和法官接受。法律如此热衷于特殊对待约定违约金条款的可能理由主要有以下几点：
一是保护当事人的合同自由。合同是当事人意思自由的工具。当事人自愿受合同约束并无争议，但其不能成为一方奴役或压制对方的工具，大陆法系和普通法系国家的合同法都体现了此种观念。两大法系国家的违约责任方式表面上存在明显不同，如前者强调实际履行的任意性救济地位，后者认为损害赔偿是任意性救济方式。实质上，两者的差异并不大：第一，大陆法系国家在某些类型的合同中排除了实际履行的适用。最典型的是，无论在大陆法国家还是普通法国家，服务合同的当事人均不能请求实际履行。第二，合同法不愿意让当事人承担过高的金钱负担。因为过高的金钱负担往往会束缚一方当事人的未来财富，限制其更高程度的自由，不符合比例原则。〔28〕
二是实现当事人之间的公平。无论在大陆法系还是普通法系，合同法近200年的发展总体上经历了从严格形式主义到注重公平的转向。〔29〕法律注重公平价值与简单的家长主义不同，其必须以合同自由为前提。但是在诸如消费者合同法中，当事人之间存在结构性的不平等协商能力，消费者往往没有实质意义的有效选择，其极有可能受制于生产者和经营者优越的支配力。此时，约定违约金条款并非完全等同于当事人自愿承担的风险分配，无法实现合同法所追求的公平价值目标。
三是保护弱势缔约方。现代合同的主要范式已从个别缔约转向格式缔约。合同内容也越来越复杂。交易形式从个别交易过渡到大规模交易。缔约主体出现了二元或多元分化，如经营者与消费者等。当事人的谈判能力也发生了结构性分化。弱势谈判方基本上都会“理性地”忽视很多内容〔30〕，尤其是合同救济的内容。面对格式合同时，消费者等往往“要么签字，要么走开（take it or leave it）”。事实上，他们试图进行的改变只会使他们丧失此次交易机会，更为糟糕的是，消费者在与其他人进行类似交易时也会遭遇相同难题。另外，当事人之间结构性信息不对称也使消费者不能理解、消化、应对复杂的专业术语等信息，经营者也很难或不能按照法律所设计的理想目的来实现有效的信息披露。〔31〕這意味着，在过分不公平的约定违约金条款存在初步证据的情况下，当事人尤其是经营者仅以合同文本已签字作为该条款无效的抗辩理由可能并不充分。
（二）约定违约金过高特殊对待的否定观点
埃里克·波斯纳（Eric Posner）对约定违约金条款受到法律如此特殊对待深感困惑。他认为，约定违约金条款实质上是广义的合同价格条款。例如，买卖合同规定，卖方必须交付货物以获得X美元。法院不会质疑买卖合同中X美元的价格太高或太低了。该合同的法律后果是卖方要么交付货物要么支付损害赔偿。约定违约金条款预先设定为D美元，D美元是合同价格的另一种表现形式。假设当事人在协议中明确约定：卖方必须交付货物或者支付D美元。法院会根据合同自由的一般原则执行该选择项。如果当事人约定卖方必须交货，或违约时必须支付D美元。支付 D美元的约定则被认为是约定违约金条款并要受制于惩罚性原理的审查。〔32〕在普通法国家，还有很多学者强烈反对法律对约定违约金的敌视和过度干预政策。查尔斯·克茨（Charles Goetz）和罗伯特·斯科特（Robert Scott）认为，效率应作为规则设计的基本评判标准。他们提出约定违约金的理想模式应当是：“在没有不公平或其他不正常协商的证据时，执行约定违约金条款中包括的合意的风险分配是有效率的。”〔33〕当然，其他学者也从相同视角反对普通法对约定违约金的敌视态度。“应当像其他合同条款一样，推定约定违约金条款具有可执行性是有益的。只有显失公平时它们才能被宣告无效。我们尊重当事人的合意从而保护这些条款的神圣性。如果当事人能够证明该条款是经过完全协商的，那么该条款就应当予以执行。如果一方当事人缺少经验（sophistication）或者使用了格式合同等，即可推翻可执行的推定。当约定违约金条款没有经过完全协商或者当事人没有事先约定损害赔偿数额的意图时，修改该条款才应当是优先的回应方式。”〔34〕在法国，法律曾对约定违约金采取了较为自由的态度，《法国民法典》第1152条第1款规定：“如契约载明债务人不履行债务，应支付一定数额的损害赔偿时，他方当事人不应取得较大于规定数额或较小于规定数额的赔偿。”但是，1975年修正案赋予了法官自由裁量权，即该条第2款规定：“如果惩罚性条款明显过分高或极端低时，法院能够根据自己或其他人的意向，减少或增加合意的惩罚。”我国学者在分析约定违约金的司法实践后认为：“对于这些违约金的数额，如果进行调整和控制，我们要懂得节制，仅在超过一定幅度的情况下才去调整；在幅度的掌握上， 我们力求去找一些辅助标准，同时我们知道，并不是一有差异我们就要去找齐。”〔35〕笔者的观点是，对约定违约金的调整和控制必须要节制，只有存在较大差异时，法院才可能进行调整但绝不是找齐。 （三）我国学界和司法界对约定违约金过高规则的态度
学界通常认为，违约金应当以补偿性违约金为主，以惩罚性违约金为辅。〔36〕《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第6条亦遵循通说。①司法实践也广泛采纳了此种观点。②该观点意味着：第一，应允许当事人自由约定违约金的数额，这是当事人意思自治原则的要求与体现；第二，约定违约金在一般情况下应为补偿性的，这是基本立场；第三，在违约尚未造成损害时，债权人亦可要求对方支付违约金。〔37〕我国总体上采用了普通法对约定违约金所做出的赔偿性违约金和惩罚性违约金的类型区分。就赔偿性违约金而言，主流观点都赞同司法解释的做法。由于《合同法司法解释》（二）主要规范赔偿性违约金，目前我国法律并未对惩罚性违约金做出明确规定。通说认为，惩罚性违约金属于私人之间约定的惩罚，我国法律并不禁止，但也不会完全放任，《合同法》第52条等即对其予以了规范。〔38〕笔者认为，对约定违约金过高导致法律对之进行调整的主要原因有两点：一是若约定违约金数额过高而又无法请求调整，会导致违约方财产状况恶化，从而丧失正当竞争的条件；二是随意订立数额过高的违约金条款，可能变相成为一种赌博，激励人们以不正当方式取得收益，必然导致一方为取得违约金而促成对方违约的事件猛增。因此，约定违约金规则与公正、诚实信用原则具有同等重要意义，也使得违约方从被迫同意的、不合理的高额违约金责任的束缚中解脱出来。〔39〕在“韶关市汇丰华南创展企业有限公司与广东省环境工程装备总公司、广东省环境保护工程研究设计院合同纠纷案”中③，最高人民法院认为，过高的违约金约定可能与公平原则存在冲突，在某些情况下还存在诱发道德风险的可能。
①《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第6条规定：在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。
②参见最高人民法院的下列判决：（2015）民二终字第423号王新辉、刘安与刘天牧、刘冰琳股权转让纠纷案，（2012）民二终字第22号简阳三岔湖旅游快速通道投资有限公司、刘贵良与成都山鼎阳光房地产投资有限公司股权转让纠纷案，（2011）民再申字第84号韶关市汇丰华南创展企业有限公司与广东省环境工程装备总公司、广东省环境保护工程研究设计院合同纠纷案。
③参见最高人民法院（2011）民再申字第84号民事判决书。
④Christian von Bar & Eric Clive（editor） . Principles， Definitions and Model Rules of European Private Law（DCFR）（Full Edition），Vol.1，Sellier， 2009，p.962-963.
三、约定违约金过高的1.3倍标准的功能失范
上述理论铺垫最终要服务于评判我国约定违约金过高的1.3倍标准。《合同法司法解释》（二）第29条规定的1.3倍标准有如下三点进步：第一，使《合同法》第114条第2款具体化，使抽象规则具有了明确的可操作性；第二，统一了违约金过高的判断标准，避免了法院在裁判中的任意性和自由裁量权的滥用，增加了确定性；第三，1.3倍标准体现了法院总体上认可了约定违约金，并不完全以实际损失作为衡量损害赔偿的唯一标准。
从《合同法司法解释》（二）第29条用语来看，该规则属于强制性规则，不允许当事人通过约定排除适用，体现了家长主义立法思想。鉴于违约金的上述复杂多元功能，1.3倍标准也会产生如下不可克服的功能失范：
（一）不能发挥促进履约或预估责任的功能
如前所述，约定违约金的功能在于促进履约或预估责任，是当事人在订立合同时对将来可能发生的违约风险进行的事前分配。约定违约金条款适用并不必须以将来才发生的实际损失作为计算基础，而1.3倍标准以未来的事后才产生的实际损失为基准。有法院判决特别清晰地指出：
計算的标准不能根据事件发生后原告的实际损失或者伤害来设计，而是根据在合同订立时合理预计的损失或伤害……我们要寻找此种向前看而非向后看的视角……〔40〕
在合同法实践中，约定违约金并非与实际损失没有任何关系。“如果约定的数额和债权人遭受的实际损失之间有重大差别，法院可减少该数额，即使合同订立时该数额是合理的。”④这也简单将违约金过高判断时点由合同订立时转移到违约时。如前所述，1.3倍标准是强制性规则，这限制了当事人事前自由约定违约金的数额空间。尤其在长期合同或复杂商事合同语境下，当事人很难甚或无法对将来发生的实际损害做出如此准确甚或合理预测，因为实际损失是否发生以及其范围取决于未来不确定事件。假设A与B订立一个租赁合同，A是出租方，B是承租方，月租金600元。合同约定一方提前解除合同要支付1800元的违约金。B违约后，A在违约后一个月内以同等出租价格找到了其他承租人。此时实际损失是600元。按照1.3倍标准，约定违约金的上限是780元，超过780元的1020元就是没有约束效力的。另一种情况是，B违约后，A在5个月内还没有找到其他承租人，其实际损失是3000元对此需要说明的是，有的法院在计算损害赔偿时的确会如此计算，而有的法院则不会如此计算。，1800元的约定违约金则属于过低，守约方则可以要求调整到3000元或以下。由此可见， 1.3倍标准并不能有效发挥上述任何一种功能。
（二）无法实现确定性功能
1.3倍标准以实际损失为参照标准。如果当事人主张适用此规则，其必须证明实际损失的存在。但是若一方当事人违约但未造成任何损失甚或给对方带来一定收益， 1.3倍标准将不被适用。问题在于，此种情况下如果不能适用该标准，结果又相当不合理。此时，法院采取的进路是推定损失。这意味着，推定损失已将具体缔约人替换为“理性人”。这种做法值得商榷。而在法院实践中，只要当事人约定了惩罚性违约金，无论违约是否造成实际损失，违约方都必须向相对方支付违约金。〔41〕笔者赞同此种结论，但此时，法院的立场实质上已超越了1.3倍标准的语义射程，排除适用1.3倍标准，使1.3倍标准丧失了普适性。 也有学者认为，执行违约金过高的条款未必能增加合同确定性，因为该观点默示了当事人绝对确定法院会执行其规定赔偿的所有条款。〔42〕然而，笔者认为，该观点过甚其辞。因为，当事人从来不认为法院必须执行其所约定的全部违约金条款，而是认为法院通常会执行其自由约定的条款。同时，法院也不会通过简单比较约定违约金数额和违约产生的实际损害数额而否定当事人选择的决定。上述观点误读了此点。这直接决定了1.3倍规则大大破坏了当事人所追求的确定性。
在H.F. Clarke Ltd. v. Thermiddaire Corporation案件中，根据合同可知，涉案产品是与原告相竞争的产品，约定违约金要根据被告销售某些产品的净利润来计算。在上诉法院，布鲁克法官（Brooke J. A.）认为，尽管该损害赔偿数额比较大（超过20万美元），但系争条款并非是惩罚性约定违约金条款。因为在此种情况下，原告所遭受的实际损失难以估计，只要达成的数额不是太过分或不合理就应当得到支持。尽管加拿大最高法院否定了上诉法院的判决See （1976）， 54 D.L.R.（3d）385（S.C.C.）.，但笔者依然认为上诉法院的推理更合理。
笔者并不否认实际损失与过高的约定违约金之间具有一定关系，但仅仅以违约后产生的实际损失作为判断约定违约金是否过高的标准，这在逻辑上犯了“本末倒置”的错误。
（三）当事人依然要负担实际损失的证明责任，增加交易成本
《欧洲私法的原则、定义和模范规则（共同参考框架）》第三章第3节712条第1款明确规定：“如果规制债务的条款规定，不履行债务的债务人要向债权人支付约定的数额，债权人有权得到该数额，而毋庸考虑实际损失。”该评论明确认为：“法院必须忽视债权人实际产生的损失而且必须赋予其不多于也不少于合同约定数额的违约金。由此可知，债权人无义务证明任何损失。”Christian von Bar & Eric Clive（editor） . Principles， Definitions and Model Rules of European Private Law（DCFR）（Full Edition），Vol.1，Sellier， 2009，p.962.這一规定直接反映了在调整违约金过高的诉讼法律关系中，债权人不应当有义务证明实际损失的存在及其数额。基于对上述违约金功能的考虑，笔者认为这一做法是合理的。在实践中，存在两种值得关注的情况：
一是法院直接将证明责任施加给债权人。在上海国立企业投资发展有限公司与马明强委托合同纠纷案中参见上海市第二中级人民法院（2016）沪02民终1369号民事判决书。，法院在裁判中认为：“鉴于马明强在本案发回重审前的一审审理中已经主张约定的违约金过高，在国立公司未提供证据证明其实际损失的情况下，本院依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第29条的规定，认定《委托协议》约定的30万元违约金过分高于违约造成的损失，予以酌情调整。”在实践中，此种情况也并不罕见。
二是通过举证责任转换，事实上将证明责任施加给债权人。尽管在语义上，违约方意欲适用1.3倍规则要求调整违约金，其必须证明守约方的实际损失，只有如此其才能够证明约定的违约金数额超过实际损失的1.3倍。如果债务人意欲否定1.3倍标准的适用，其必须证明债权人所遭受的实际损失。在实践中，如果是金钱债务或者可以转化为金钱的债务，债务人如何能够证明债权人的实际损失呢？损失作为一种信息，最佳的拥有者当然是债权人而非债务人。此时债务人可选择的一个策略就是，证明债权人的损失就是银行同期贷款利率。如果法院采信债务人的上述证明，而债权人意欲证明约定违约金未超过实际损失的1.3倍标准，则其不得不证明自己的实际损失以及约定的数额并未超过1.3倍。这种情况下，债权人将被迫承担对实际损失的证明责任。如前所述，这一结果事实上破坏了约定违约金的功能和法律规定的主旨。在华升建设集团有限公司与安徽宏利房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案中，无论是一审法院还是二审法院都明确认为，华升公司未证明其实际损失的数额，应支持宏利公司减少过高的违约金数额的请求。参见安徽省高级人民法院（2011）皖民四终字第00073号民事判决书。依据该判决，宏利公司请求减少过高的违约金，其本应承担证明实际损失的责任。该证明责任却因1.3倍标准而转由华升公司承担，而且这种情况并非个例。有的法院事实上也是对守约方施加了初步的但并非完全的证明责任。如重庆市高级人民法院在“彭水县茂田能源开发有限公司与重庆茧丝绸集团有限公司买卖合同纠纷上诉案”认为：“对实际损失是多少，守约方只需提出损失的基本构成或计算方法，法官判断符合常理，则守约方完成对损失的举证。”参见重庆市高级人民法院（2010）渝高法民终字第150号民事判决书。尽管并非所有法院都坚持该立场在南京紫金山影业有限公司与北京市润亚影视传播有限公司著作权许可使用合同纠纷上诉案中，江苏省高级人民法院明确认为：“紫金山公司虽主张违约金过高，但其并没有提供相应证据证明约定的违约金过分高于损失”。参见江苏省高级人民法院（2009）苏民三终字第0079号民事判决书。这一观点与安徽省高级人民法院的观点相反，具有更多的合理性。，但该规则实际上背离了约定违约金的根本目的，破坏了避免证明责任的功能。
在个案交易中，1.3倍标准试图通过降低违约方损害赔偿数额实现公正的风险分配。然而，该规则却无端增加了违约方的如下交易成本：
第一，增加协商成本。基于1.3倍标准，违约方可能会直接追求自利而机会主义地与非违约方进行再协商。
第二，增加期望损害赔偿的计算成本。如前所述，在很多情况下，期望损害赔偿数额并非能依据简单公式计算得出，而所失利益的计算涉及诸多复杂判断和自由裁量。由于违约方和非违约方的利益往往对立，他们对计算标准也持不同见解。而目前的法律原理、法律规则和法院判决并不能为具体交易中期望损害赔偿的计算提供足够清晰、确定的指引。〔43〕诸多类型的案件中，为了实现某种确定性，出现将中国人民银行同期贷款利率的四倍作为“1.3倍”的替代的情况，如在上海中孚特种油品有限公司与上海红柳油品有限公司股权转让纠纷案中参见上海市嘉定区人民法院（2015）嘉民二（商）初字第2433号民事判决书。，法院认为，针对原告主张的违约金计算标准，被告表示过高。结合被告的违约程度、原告的实际损失情况等因素考虑，本院酌情以中国人民银行同期贷款利率的四倍作为本案违约金的计算标准。 （四）增加诉讼或仲裁的可能性
与合同中约定违约金相比，诉讼或仲裁具有明显的劣势：一是诉讼或仲裁会增加诸多当事人难以负担的成本，如时间投入、诉讼费用、因双方谈判破裂而产生的名誉损失等；二是债务人基于自己利益最大化，进行没有必要的民事诉讼，将会提高其投机行为的可能和概率；三是法院存在错误计算损害赔偿数额的可能。事实证明，很多案件经过多重审理，判决结果仍有不同，法院可能在判决中存在错误。因此，1.3倍标准自然会强化一方当事人的投机心理，增加诉讼或仲裁的可能性。私法自治当然意味着救济方式上的自治性。而避免机会主义行为是制度的重要功能。〔44〕当事人约定违约金的目的主要在于尽可能地避免诉讼或者仲裁，而1.3倍标准的法律效果恰恰与该目的相悖。
（五）一体化的解决方案有失公正
合同法已出现了碎片化趋势。〔45〕既有合同法理论的发展史证明，并不存在单一的统揽全局的理论能够解释所有的合同法原理和规则。〔46〕不同类型的合同要求不完全相同规则的治理。一个最为明显的体现就是商事合同和消费者合同的分离。商事合同法更多地体现了私人自治，更注重效率。〔47〕而消费者合同法更多地体现强制性特征，更侧重维护交易公平。商事合同虽然也以格式合同为主，但当事人往往能够较为理性地对待协商过程和合同条款，包括约定违约金条款。除非合同严重地显失公平，法律更应当尊重当事人的合意，不干涉或少干涉当事人的自由。在Philips Hong Kong Ltd. v. AttorneyGeneral for Hong Kong一案中，沃尔夫勋爵（Lord Woolf）明确认为：
法院一定要谨慎，不要设定太苛刻的标准，而且当事人合意的内容通常应当得到支持。任何其他的方法都会产生无法预料的不确定性，尤其是在商事合同中。See Philips Hong Kong Ltd. v. AttorneyGeneral of Hong Kong，（1993） 61 BLR 41， 61.
在消費者合同中，消费者所受到的损害具有相当的特殊性。〔48〕强势方对消费者设定非常不利的甚或惩罚性的条款。这些条款自身产生了过分不公平的法律后果，需要法律基于家长主义的理念进行校正。在美国，显失公平合同的规则主要解决消费者合同语境下的弱势群体保护问题。〔49〕
尽管一体化立法具有相当的效率，然而此种简单粗暴的方法严重破坏了交易的公平，而不公平的交易事实上会反过来影响未来复杂的合同设计进而破坏效率，而且还会破坏合理的商业惯例和实践。概言之，一体化对待的法律范式会出现不可避免的严重的不公平问题。非常值得欣慰的是，实践中也有法官认识到应区分不同情形调整约定违约金〔50〕，绝对不能机械地适用《合同法》第114条第2款。然而，司法实践以及既有的理论学说并没有对不同情形进行明确的类型化研究，进而为司法实践提供合理的参照。
四、约定违约金过高标准的可能改进方案
如前所述，1.3倍标准尽管有其优势，但是其缺陷也极为明显，它破坏了约定违约金高所具备的几乎所有的功能，体现了强烈的家长主义立法思想，未充分尊重合同自由的基本价值。依据客观标准做出的补偿性抑或惩罚性约定违约金条款的判断并不具有终局性。〔51〕笔者认为，可行的理想的约定违约金规则依然需要采取抽象判断与类型化相结合的方式。
（一）商事合同中约定违约金过高的调整
基于约定违约金高的多重功能，法院必须谨慎认定商事合同中惩罚性损害赔偿。对促进合同履行的目的而言，当未来的实际损失难以准确预见和证明时（主要是在没有相关市场参照的情况下），以实际损失的1.3倍作为约定违约金过高的标准确实武断。那么，何种替代规则是合理的呢？这是一个极难回答的问题。如果找不到较为理想的解决方案，以上的批判性论述可能会被认为是为了批判而批判。以应用为目的的民法要以案件裁判为检验标准，不能回避法律适用的问题。笔者认为，替代规则依然应以抽象标准为原则，通过案例的积累研究努力使之类型化。商事合同约定违约金裁判的基本立场应当是：“当事人的同意通常应予支持。”See Philips Hong Kong Ltd v. AttorneyGeneral of Hong Kong，（1993） 61 BLR 41，59.我国很多法院已经采取了相同立场。如在东莞市聚盟金属制品有限公司与普莱克斯（惠州）工业气体有限公司买卖合同纠纷案中参见广东省惠州市中级人民法院（2017）粤13民终1296号民事判决书。，广东省惠州市中级人民法院认为，上诉人聚盟公司作为商人，应当清楚理解被上诉人普莱克斯公司提交的《产品供应协议》……提前违约解除合同应承担的违约责任，因此，《产品供应协议》关于违约责任的约定合法有效。
1.回到以“过分”为标准的一般性规则
对于约定违约金的标准，“过分”的表述总体而言是准确的。这里的“过分”应当是“事前视角”和“事后视角”的混合。对于违约金数额的判断不能完全以“事后视角”取代“事前视角”，也不能仅仅以“事前视角”为唯一基础。因为实际发生的损害“能够为合同订立时可能合理预期的赔偿提供有效的证据。”See Philips Hong Kong Ltd v. AttorneyGeneral of Hong Kong，（1993） 61 BLR 41，59.民法理论比较成熟的国家在“过分”的认定上也必须考虑事后发生的实际损失。世界各国的约定违约金过高的规则也无不强调实际损失的地位。“更需要特别强调的是，条款可能是对损失的真正预估，即使假设的情况也可能存在：原告的实际损失会非常低。相反的立场都会使我们在复杂的商事合同中难以订立有效的约定违约金条款。进而，考虑到该事实，该立场是可接受的，该事实是正像已经发生的，实际损失不是特别大于约定的损害赔偿。”〔52〕
最高人民法院一再强调，1.3倍标准只是对约定违约金过高的初步判断标准，仍要结合其他因素进行衡量，如当事人的故意等等。〔53〕需要特别注意的是，1.3倍标准是判断的基础，而其他因素是辅助性的。实践中，法院大都不愿意承担综合衡量而带来的司法风险而仅适用1.3倍标准。 然而笔者发现，法律或司法解释对贷款利率的规制要比约定违约金过高规则宽容得多。本质上，贷款利率是约定违约金过高规则的具体化。有些法院在此类案件中否定1.3倍标准，根据具体情况将约定的“5.2倍”的银行同期贷款利率修改为“2.0倍”。参见安徽省高级人民法院（2011）皖民四终字第00073号民事判决书。尽管我们认为，如果原告不能举出更有利的实际损失的证据，其就应当按照约定的5.2倍规则进行处理。
2.认真对待“实际损失”以及证明中的商事合理性问题
无论证明责任如何分配，实际损失的证明都必不可少。然而，确定实际损失的范围具有相当的难度。《合同法》第114条第2款的用语是“造成的损失”，而《合同法司法解释（二）》第29条第1款中“实际损失”与“预期利益”并用。对此，有法官认为，“实际损失”应当指信赖利益损失，“预期利益”指代可得利益损失。〔54〕有学者认为，“实际损失”与“造成的损失”应当同一把握，其既包括信赖损失也包括预期利益。〔55〕实际上，这涉及损失或者实际损失的证明问题。我们不能将所有的损失都简化为“实际损失”，更不能将实际损失限缩为“已经支付或者必须支出的损失”。王洪亮教授认为，在酌减违约金时，最主要的是考虑债权人的所有利益，不仅包括财产利益，也包括精神、费用等无形利益。〔56〕无论是否包括，预期利益如何计算也是一个极为困难的理论问题以及司法实务问题。基于违约金功能的考虑以及法律的基本价值判断，判断违约金过高自身不能单纯以信赖利益损失为基础，最高人民法院在做出此种司法解释时可能并没有考虑到这种区分。
同时，在司法酌减违约金时，越来越多的学者强调，法院应当认真对待债权人对所谓的“约定违约金过高”的意图。〔57〕意图是琢磨不定的，该意图必须能够进行证明。如何证明呢？可操作性的规则就是，该意图必须经过商事合理性的检讨。商事合理性的核心是尊重商业实践、商业惯例，其中也包括当事人之间的特殊合同安排。有的法院已经在这一点上做出了突破。在东莞市聚盟金属制品有限公司因与被上诉人普莱克斯（惠州）工业气体有限公司买卖合同纠纷案中参见广东省惠州市中级人民法院（2017）粤13民终1296号民事判决书。，合同约定上诉人聚盟公司采购单价与用量直接挂钩，用气量越大单价越低，相反，若每月实际用气量低于每月最低购买/付款量，则买方应当按照每月最低购买/付款量乘以产品单价支付价款。……换而言之，交易的价格与每月最低购买/付款量和交易时间挂钩，也就是交易单价与整个合同履行期内总交易量挂钩，如每月最低购买/付款量或是交易时间低于合同约定……合同约定提前解除协议的违约金的计算标准考虑的标的物的特性，不同于一般普通可替代物，而且该违约条款对双方适用，不存在显失公平的情形。该判决值得赞同。
3.几种典型情形的处理方案
第一，金钱债务的履行。英国普通法规定，不支付X英镑就要支付X英镑加Y英镑，这是惩罚性条款（除非Y英镑是可接受的利息）。正像达尼丁勋爵（Lord Dunedin）在一个案件中阐明的：
如果违约的后果仅仅包括支付一定数量的金钱，而且规定的数额大于应当支付的数额，该条款就被认为是惩罚性的。See Dunlop Pneumatic Type Company v. New Garage，[1915]AC 70， 87 HL.
在Jobson v. Johnson（1989）一案中，尼科爾斯勋爵（Lord Nicholls）也认为：
相应地，一旦法院意识到，原告主张因违反支付特定数额的金钱义务而赔偿的数额是惩罚性的，随之而来的结果是，该赔偿的数额就会减少至未支付的本金加上利益和成本。See Jobson v. Johnson，[1989]1WLR 1026，1041，CA.
当然，这一立场也并不绝对。科尔曼法官（Colman J.）在Lordsvale Finance plc v. Bank of Zambia（1996）一案中支持了借贷协议的一个条款。该条款规定，借贷人因违反偿还义务可能需要承担未来的、适当增加的百分之一的利率。科尔曼法官认为，这个增加的利率是因为违约使借贷人增加更多的信用风险See Lordsvale Finance plc v. Bank of Zambia，[1996]QB 752， 763-7.，而不是对损失的预估，因此其是能够接受的，也合乎比例。如果该条款规定，违约会导致回溯性地增加借贷利率，增加的利率适用于从借贷日期开始的整个期间〔58〕，情况就不同了。在我国司法实践和仲裁实践中，也有法官和仲裁员认为，借贷人的约定违约金一般不能超过本金或者货物的价格。如果当事人的约定超过本金或货物价格，超过部分不予支持。这也体现了金钱债务履行总数额限制的公平观。
①273 S. W. 2d（Mo.1954）.
②769 F.2d 1284.
第二，加速条款。该条款主要体现在分期付款合同中，其本身并非惩罚性条款。A与B订立分期付款合同，B的义务由一系列分期付款构成。一旦违约，所有分期付款都转化成一次性支付，即B的全部责任都被迫加速履行。法院认为B若及时履行合同则会推迟履行剩余的分期支付债务，加速条款显然使B的履行更加艰难。英国议会根据1965年租购法第30（1）条而承认了加速条款的效力。〔59〕在这种情况下，B并未因违约而受到惩罚。在加拿大合同法中，历史上绝大多数法院以及最近的案例法都肯定了加速条款的可执行性。〔60〕我国《合同法》第167条规定：“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。”然而，我们也必须承认，加速条款也要受到胁迫和显失公平原理的限制。
第三，违约程度与违约金的调整。约定违约金规则无差异地适用于所有情形下的违约，并不考虑违约的严重程度。这也成为约定违约金调整的一个特殊难题。到目前为止，我们也没有设计出一个非常理想的应对方案。在Wilt v. Waterfield一案中①，因为到规定的日期拒绝转移支票所有权或者继续持有他方当事人的支票而违约，约定违约金条款都适用。而法院拒绝执行该条款。没有一个理由能够解释，如果受害人的支票提前一天兑付，仍要违约人支付1900美元。〔61〕在Lake River Corporation v. Carborundum Company一案中②，波斯纳法官明确认为，该公式——全部合同价格减去已经支付给被告的数额，与违约的严重性无关。当合同规定了一个适合于任何违约情形的损害赔偿数额，即使所有的违约明显不具有同一严重性，该公式也不是一个评估损害赔偿的合理标尺。另外，在规定的数额严重超出轻微违约产生的实际损害时，其作为惩罚性的特征就毋庸置疑了。概言之，该判决意见清晰地表达了以下两点：第一，约定违约金的数额应当将违约的严重性考虑在内，因为法律不能执行过分不公平的条款；第二，即使当事人规定了一个数额，如果不是过分不公平，其是能够得到执行的。 （二）消费者合同中的约定违约金过高条款
当下社会中每个人都是消费者，该种身份是如此普遍，从而已构成最大的经济群体。〔62〕这个群体尽管数量巨大，但缺少有效的组织。如前所述，消费者在交易中常处于劣势地位，关键原因在于信息和资源问题。消费者一般不能理解复杂信息的意义，或者即使了解也无法应对此类问题。在高科技和信息化时代，消费者对于电子商务具有高度依赖性，这些新兴的合同中包括更大的、不可预料、难以确定的损害风险。在消费者合同中，一旦消费者违约，经营者或销售者往往要求其承担较重的违约责任，这就需要特别法规制。英国《消费者合同中不公平条款》提供了很好的范例，该法不采用约定违约金规则而采用合同条款是否有效应对此种情形。如该法第1条第（e）项规定：“要求未完成义务的消费者支付不合比例的高数额赔偿”，此类条款都可能被认定为不公平从而不能约束消费者。在德国法上，约定违约金主要由《德国民法典》第343条和第309条综合调整。〔63〕我国现行法也有类似的规定：一个是《合同法》第114条；另外一个是《合同法》第52、53条。消费者合同往往由特别合同法规制，我们建议未来的合同法修订应当强化消费者合同的特别条款。
（三）违约金与损害赔偿的区分及其意义
在司法实践中，违约金与损害赔偿具有不同的含义，前者通常是指在合同成立时或者违约发生前订立的当事人违约所支付的赔偿金，后者通常是指当事人没有约定违约金时根据法律而计算的赔偿数额。然而，如果当事人是在违约发生时约定了损害赔偿金，法院就不应当将之作为约定违约金进而适用违约金调整的规则。主要原因在于，违约发生后双方当事人都（应）会对损害赔偿进行计算，此时双方当事人所达成的赔偿协议通常不受约定违约金规则调整，而应适用合同效力的规则。有法官认为：“如果协议是在合同订立时达成的，约定的赔偿金数额过分高于或者低于因违约造成的实际经济损失，当事人可请求法院或仲裁机构参照合同法及司法解释有关违约金的规定予以增加或者减少；如果违约损失赔偿条款是在合同解除后达成的，除存在无效或撤销的情形外，一方当事人以约定的损失赔偿金额过高或过低为由请求调整的，人民法院应不予支持。”〔64〕这在一定程度上有其道理，然而其合理性的前提依然是商事合同与消费者合同的区分。
五、结论以及进一步的问题
约定违约金过高的调整是违约责任理论的难点，其涉及合同自由与家长主义的价值衡量。一般而言，约定违约金高的功能主要是促进合同履行或者预估未来损失，提高确定性，降低交易成本以及诉讼和仲裁概率，排除复杂的举证责任。尽管约定违约金属于合同自由的领域，但各国大都对其采取特别谨慎的态度，主要基于以下两点：一个事实基础是这些条款可能被滥用，一个法律价值基础是法律禁止显失公平。赋予约定违约金的数额一个合理的“度”，是非常困难的。表面上，《合同法司法解释》（二）第29條规定的1.3倍标准实现了相当程度的确定性，限制了法官的自由裁量权。但实质上，其不能有效地促进合同履行和预估责任，也不能充分实现确定性，反而增加了诉讼或仲裁概率和交易成本，有违当事人的主观意图等。应当设计更为可行且合理的约定违约金过高的调整规则，实现当事人选择该条款的目的，实现更加公正的合同秩序。
下一步研究的主题是，违约金过高的调整事实上取决于损失的理解与界定以及法律对损害赔偿的基本立场。只有这样，违约金的问题才可能得到更好的理论阐释。当然，在更深层次上，这涉及国家对司法自由裁量权的认识和评价问题。
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（责任编辑：周中举）