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摘 要：难以以流氓动机去区分寻衅滋事罪与故意伤害罪，按想象竞合处理两罪，将使寻衅滋事罪的构成要件空洞化。应对“随意”进行规范解读，以相当理论为基准，去判断行为人的行为有无动摇公众的法安全感，区分两罪。
关键词：寻衅滋事；故意伤害；法安全感；相当理论
依照刑法第二百九十三条规定，随意殴打他人，情节恶劣的，构成寻衅滋事罪。依照刑法第二百三十二条的规定，故意伤害他人身体，致人轻伤的，构成故意伤害罪。殴打他人致人轻伤，既可能构成寻衅滋事罪，也可能构成故意伤害罪，但在具体案件中，到底构成何罪，却缺乏明确的标准，在刑法理论中也一直争议不断。
一、随意殴打型寻衅滋事罪与故意伤害罪区分的理论争议
关于寻衅滋事罪与故意伤害罪的区分，最主要的有两派观点，一派是强调主观违法要素的旧派观点，另一派是以张明楷教授为代表的新派观点。旧派观点认为，寻衅滋事罪的成立要求主观上具有“流氓动机”，具体表现为寻求精神刺激、满足精神空虚、逞强耍横、发泄情绪，无事生非，或者借故生非。[1]新派观点认为，“流氓动机”不是寻衅滋事罪的构成要件要素，除犯罪目的外，不存在其他主观违法要素，因而自然也不能以流氓动机或寻求精神刺激。而且“流氓动机”的心理要素过于宽泛，捉摸不定，难以成为明确的构成要件要素。
按照旧派观点，寻衅滋事罪与故意伤害罪有严格的界限，其区别就在于流氓动机。换言之，如果只带有伤害故意打人，定故意伤害罪；如果带有流氓动机打人，就定寻衅滋事罪。按照新派观点，成立寻衅滋事罪不要求具有流氓动机，寻衅滋事罪与故意伤害罪应以想象竞合的处罚原则处理，择一重罪处罚即可。[2]
二、对新、旧派观点的评析
法益保护为中心，注重结果无价值的新派理论，其否认主观违法要件，其逻辑的当然发展只能在两罪之间主张想象竞合。但从法解释论的角度出发，这种主张导致的结果只能是寻衅滋事罪构成要件的空洞化。从立法论的角度，新派固然可以抨击这种立法的不妥当性，但在解释论的场合这种主张可能就是不恰当的。新派的观点实质上使得寻衅滋事罪的犯罪轮廓完全模糊，而这有违对故意伤害罪、寻衅滋事罪区别立法的立法初衷。按照新派观点，在刑事实务中面对寻衅滋事罪的认定，完全是一筹莫展，只能嗟叹罪名本身有问题。但作为司法人员要摆正自己的位置，司法者不是立法者，不能以自己的好恶来代替立法者的判断。司法人员应当忠于法律。
实际上，在德日刑法理论中，结果无价值理论也并不是通说，日本学者多主张二元论，德国学者也多同时注重行为无价值、结果无价值，肯定主观违法要件的存在，注重行为的不法质量，重视行为的违法具体样态，而绝不可能把过失杀人与故意杀人的违法评价等同观之的。
就随意殴打他人型的寻衅滋事罪与故意伤害罪而言，两者的结果可能都是造成他人轻伤的结果。如果不重视两者行为的具体样态，是不能区分两个罪名之间的区别。确实，我们应当注意到这两种罪名具体的行为样态是有区别的，故意伤害罪是殴打他人，寻衅滋事罪就是随意殴打他人。两罪的区别也就在于随意二字，应当注意到随意是一个规范概念，学理上的称呼是规范性构成要件（对应记叙性构成要件），即不仅仅需要感官感知，而且要在观念上加以理解。规范性构成要件是一个需要具体化的概念。
旧派观点将“随意”这个规范性概念仅从历史解释的角度，认定为流氓动机，寻求精神刺激或者满足精神空虚。但这一解释，确实存在过于宽泛，难以界定的情形。单单认定其具有流氓动机，将其解释为一个主观要件，也无法固定寻衅滋事罪的明确边际，主观动机人人有异，同样的行为甲可能存在流氓动机，行为乙可能就不存在流氓动机，将同样的行为认定为不同的罪名，有违同样事物同样处理的法原则。而且，纯粹以主观的动机去区分两罪，可能会影响法的安定性。
综上所述，新派观点没有实益，旧派的理论难以捉摸，但难以成为司法实践的有效理论指导。
三、随意殴打型寻衅滋事罪与故意伤害罪的规范区分
1.以公众的法安全感作为寻衅滋事罪的保护法益，将侵害到公众法安全感的行为认定为寻衅滋事罪
（1）以侵犯客观的社会公共秩序作为寻衅滋事罪的标准，没有实益。一般认为，寻衅滋事罪侵害的客体是社会公共秩序，而故意伤害罪侵害的是自然人的健康权。这种区分理论上区分明显，但在面对具体的案件，从可操作的角度，去判断说两个罪名侵犯了不同的法益，可能是没有办法进行的。逻辑上可以说寻衅滋事罪侵犯的是社会法益即社会秩序的破坏，故意伤害侵犯的是个人法益，即个人的身体健康权。但在公共场合对个人身体的完整以及健康的侵犯，也往往是对秩序的扰乱。但事实上，也并非是在公共场合伤人就定寻衅滋事罪，在非公共场合伤人就定故意伤害罪。因此，这种区分毫无实益。
（2）从行为无价值出发，公众的法安全感的侵害才是寻衅滋事罪重于故意伤害罪的正当理由。无论公共秩序还是人身健康，这实际上都是行为违法性结果无价值的部分，如果重视行为的无价值性，重视行为的具体样态，就会发现寻衅滋事罪与故意伤害罪的处罚根据的重大不同。
寻衅滋事罪之所以可罚性较重是因为这种行为侵犯了公众对法安全的感受。一般的故意伤害行为，通常都是在双方都有过错的相互影响之中产生，公众感觉是被害人的某个行为合理的招致了行为人的攻击，由此会认为这个伤害行为与自己关系很少，感受到的危险也小很多，因为他觉得如果他是被害人，只要他合理处置，还是能够避免伤害事件发生的。可是，寻衅滋事罪却不同，公众觉得被害人在对待行为人合情合理，通常情形不太可能会招致对方的攻击，但行为人的行为却突兀打破了这种意料。如果自己处在被害人的位置，也无论如何避免不了伤害的发生。在这里，公众感觉在自己能够合理期待双方平和解决矛盾的期望不合理的落空了。公众感觉自己的法安全感受到了伤害。[3]
（3）以相当理论为基准判断是否侵害公众法安全感。对于判断是否侵害公众法安全感，应基于一個理性的第三人的在当场的观察，行为人的反应是否并非完全不合理解，如果可以理解，说明公众的法安全感没有受到动摇。这样一种判断基准实际是就是相当理论，即由该理性第三人依据经验法则判断，通常在此情形，被害人的此种行为，是否会引发行为人的过激反应。如果判断结果是不会，但行为人还是采取了过激行为，那么他的攻击要么就是无事生非，要么就是借故生非，就应认定侵害了公众的法安全感。
2.司法解释区分标准的规范解读
（1）在双方密接领域的纠纷易引发伤害，在公众预料之内，没有侵害公众的法安全感。两高《关于办理寻衅滋事罪案件适用法律若干问题的解释》规定，行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为“寻衅滋事”。
这实际上是行为人与被害人处于特定纠纷，在这个纠纷中行为人与被害人的联系是如此密接，且双方于某事存在实质性的对抗争议，以至于公众对在这个领域内双方发生争执甚至身体攻击，并不感到诧异。换言之，公众对于该密接领域引发伤害在其预料之内，也就没有侵害公众的法安全感。
（2）因被害人的挑衅招致了故意伤害，没有侵害公众的法安全感。两高《关于办理寻衅滋事罪案件适用法律若干问题的解释》规定，矛盾系被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任，不能认定为“寻衅滋事”。
该条完全可以被解说为被害人自己设定了伤害的原因，招致了对方的攻击。对方的攻击很明显是在己方的过错中产生的。公众感觉如果自己是被害人，采取合理的处置手段就能避免伤害的发生。行为人的行为没有侵害公众的法安全感。
（3）日常偶发矛盾及公权力介入后，公众能够合理期待双方平和解决，行为人施以暴力，超出了公众的预料，侵害了公众的法安全感。两高《关于办理寻衅滋事罪案件适用法律若干问题的解释》规定，行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为；经有关部门批评制止或者处理处罚后，继续实施侵害行为的，应认定为“寻衅滋事”。
综上，随意殴打型寻衅滋事罪与故意伤害罪的区分，要以公众法安全感的侵犯为标准，以相当理论为基准，作相应的规范判断。
参考文献：
[1]周道鸾、张军主编.《刑法罪名精释》（第四版，下），人民法院出版社2013年版，第727页。
[2]张明楷著《刑法学》（第四版），法律出版社2011年，第939-940页。
[3]罗克辛著，王世洲译《德国刑法学总论（第1卷）》，法律出版社2005年5月第1版，第447页。
作者简介：
邹利伟，丽水市人民检察院公诉二处，助理检察员。
关键词：寻衅滋事；故意伤害；法安全感；相当理论
依照刑法第二百九十三条规定，随意殴打他人，情节恶劣的，构成寻衅滋事罪。依照刑法第二百三十二条的规定，故意伤害他人身体，致人轻伤的，构成故意伤害罪。殴打他人致人轻伤，既可能构成寻衅滋事罪，也可能构成故意伤害罪，但在具体案件中，到底构成何罪，却缺乏明确的标准，在刑法理论中也一直争议不断。
一、随意殴打型寻衅滋事罪与故意伤害罪区分的理论争议
关于寻衅滋事罪与故意伤害罪的区分，最主要的有两派观点，一派是强调主观违法要素的旧派观点，另一派是以张明楷教授为代表的新派观点。旧派观点认为，寻衅滋事罪的成立要求主观上具有“流氓动机”，具体表现为寻求精神刺激、满足精神空虚、逞强耍横、发泄情绪，无事生非，或者借故生非。[1]新派观点认为，“流氓动机”不是寻衅滋事罪的构成要件要素，除犯罪目的外，不存在其他主观违法要素，因而自然也不能以流氓动机或寻求精神刺激。而且“流氓动机”的心理要素过于宽泛，捉摸不定，难以成为明确的构成要件要素。
按照旧派观点，寻衅滋事罪与故意伤害罪有严格的界限，其区别就在于流氓动机。换言之，如果只带有伤害故意打人，定故意伤害罪；如果带有流氓动机打人，就定寻衅滋事罪。按照新派观点，成立寻衅滋事罪不要求具有流氓动机，寻衅滋事罪与故意伤害罪应以想象竞合的处罚原则处理，择一重罪处罚即可。[2]
二、对新、旧派观点的评析
法益保护为中心，注重结果无价值的新派理论，其否认主观违法要件，其逻辑的当然发展只能在两罪之间主张想象竞合。但从法解释论的角度出发，这种主张导致的结果只能是寻衅滋事罪构成要件的空洞化。从立法论的角度，新派固然可以抨击这种立法的不妥当性，但在解释论的场合这种主张可能就是不恰当的。新派的观点实质上使得寻衅滋事罪的犯罪轮廓完全模糊，而这有违对故意伤害罪、寻衅滋事罪区别立法的立法初衷。按照新派观点，在刑事实务中面对寻衅滋事罪的认定，完全是一筹莫展，只能嗟叹罪名本身有问题。但作为司法人员要摆正自己的位置，司法者不是立法者，不能以自己的好恶来代替立法者的判断。司法人员应当忠于法律。
实际上，在德日刑法理论中，结果无价值理论也并不是通说，日本学者多主张二元论，德国学者也多同时注重行为无价值、结果无价值，肯定主观违法要件的存在，注重行为的不法质量，重视行为的违法具体样态，而绝不可能把过失杀人与故意杀人的违法评价等同观之的。
就随意殴打他人型的寻衅滋事罪与故意伤害罪而言，两者的结果可能都是造成他人轻伤的结果。如果不重视两者行为的具体样态，是不能区分两个罪名之间的区别。确实，我们应当注意到这两种罪名具体的行为样态是有区别的，故意伤害罪是殴打他人，寻衅滋事罪就是随意殴打他人。两罪的区别也就在于随意二字，应当注意到随意是一个规范概念，学理上的称呼是规范性构成要件（对应记叙性构成要件），即不仅仅需要感官感知，而且要在观念上加以理解。规范性构成要件是一个需要具体化的概念。
旧派观点将“随意”这个规范性概念仅从历史解释的角度，认定为流氓动机，寻求精神刺激或者满足精神空虚。但这一解释，确实存在过于宽泛，难以界定的情形。单单认定其具有流氓动机，将其解释为一个主观要件，也无法固定寻衅滋事罪的明确边际，主观动机人人有异，同样的行为甲可能存在流氓动机，行为乙可能就不存在流氓动机，将同样的行为认定为不同的罪名，有违同样事物同样处理的法原则。而且，纯粹以主观的动机去区分两罪，可能会影响法的安定性。
综上所述，新派观点没有实益，旧派的理论难以捉摸，但难以成为司法实践的有效理论指导。
三、随意殴打型寻衅滋事罪与故意伤害罪的规范区分
1.以公众的法安全感作为寻衅滋事罪的保护法益，将侵害到公众法安全感的行为认定为寻衅滋事罪
（1）以侵犯客观的社会公共秩序作为寻衅滋事罪的标准，没有实益。一般认为，寻衅滋事罪侵害的客体是社会公共秩序，而故意伤害罪侵害的是自然人的健康权。这种区分理论上区分明显，但在面对具体的案件，从可操作的角度，去判断说两个罪名侵犯了不同的法益，可能是没有办法进行的。逻辑上可以说寻衅滋事罪侵犯的是社会法益即社会秩序的破坏，故意伤害侵犯的是个人法益，即个人的身体健康权。但在公共场合对个人身体的完整以及健康的侵犯，也往往是对秩序的扰乱。但事实上，也并非是在公共场合伤人就定寻衅滋事罪，在非公共场合伤人就定故意伤害罪。因此，这种区分毫无实益。
（2）从行为无价值出发，公众的法安全感的侵害才是寻衅滋事罪重于故意伤害罪的正当理由。无论公共秩序还是人身健康，这实际上都是行为违法性结果无价值的部分，如果重视行为的无价值性，重视行为的具体样态，就会发现寻衅滋事罪与故意伤害罪的处罚根据的重大不同。
寻衅滋事罪之所以可罚性较重是因为这种行为侵犯了公众对法安全的感受。一般的故意伤害行为，通常都是在双方都有过错的相互影响之中产生，公众感觉是被害人的某个行为合理的招致了行为人的攻击，由此会认为这个伤害行为与自己关系很少，感受到的危险也小很多，因为他觉得如果他是被害人，只要他合理处置，还是能够避免伤害事件发生的。可是，寻衅滋事罪却不同，公众觉得被害人在对待行为人合情合理，通常情形不太可能会招致对方的攻击，但行为人的行为却突兀打破了这种意料。如果自己处在被害人的位置，也无论如何避免不了伤害的发生。在这里，公众感觉在自己能够合理期待双方平和解决矛盾的期望不合理的落空了。公众感觉自己的法安全感受到了伤害。[3]
（3）以相当理论为基准判断是否侵害公众法安全感。对于判断是否侵害公众法安全感，应基于一個理性的第三人的在当场的观察，行为人的反应是否并非完全不合理解，如果可以理解，说明公众的法安全感没有受到动摇。这样一种判断基准实际是就是相当理论，即由该理性第三人依据经验法则判断，通常在此情形，被害人的此种行为，是否会引发行为人的过激反应。如果判断结果是不会，但行为人还是采取了过激行为，那么他的攻击要么就是无事生非，要么就是借故生非，就应认定侵害了公众的法安全感。
2.司法解释区分标准的规范解读
（1）在双方密接领域的纠纷易引发伤害，在公众预料之内，没有侵害公众的法安全感。两高《关于办理寻衅滋事罪案件适用法律若干问题的解释》规定，行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为“寻衅滋事”。
这实际上是行为人与被害人处于特定纠纷，在这个纠纷中行为人与被害人的联系是如此密接，且双方于某事存在实质性的对抗争议，以至于公众对在这个领域内双方发生争执甚至身体攻击，并不感到诧异。换言之，公众对于该密接领域引发伤害在其预料之内，也就没有侵害公众的法安全感。
（2）因被害人的挑衅招致了故意伤害，没有侵害公众的法安全感。两高《关于办理寻衅滋事罪案件适用法律若干问题的解释》规定，矛盾系被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任，不能认定为“寻衅滋事”。
该条完全可以被解说为被害人自己设定了伤害的原因，招致了对方的攻击。对方的攻击很明显是在己方的过错中产生的。公众感觉如果自己是被害人，采取合理的处置手段就能避免伤害的发生。行为人的行为没有侵害公众的法安全感。
（3）日常偶发矛盾及公权力介入后，公众能够合理期待双方平和解决，行为人施以暴力，超出了公众的预料，侵害了公众的法安全感。两高《关于办理寻衅滋事罪案件适用法律若干问题的解释》规定，行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为；经有关部门批评制止或者处理处罚后，继续实施侵害行为的，应认定为“寻衅滋事”。
综上，随意殴打型寻衅滋事罪与故意伤害罪的区分，要以公众法安全感的侵犯为标准，以相当理论为基准，作相应的规范判断。
参考文献：
[1]周道鸾、张军主编.《刑法罪名精释》（第四版，下），人民法院出版社2013年版，第727页。
[2]张明楷著《刑法学》（第四版），法律出版社2011年，第939-940页。
[3]罗克辛著，王世洲译《德国刑法学总论（第1卷）》，法律出版社2005年5月第1版，第447页。
作者简介：
邹利伟，丽水市人民检察院公诉二处，助理检察员。