RCEP背景下中国—东盟商事仲裁协同机制研究

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   摘要:仲裁是国际社会解决跨境商事争议最普遍的方式,在《区域全面经济伙伴关系协定》(RCEP)签署背景下急需创新现有的商事纠纷解决机制。商事仲裁获得社会认可并不等于会将其作为纠纷解决的首选,公信力、专业化、国际化等问题依然存在。问题的根源在于立法上法律家长主义色彩浓厚,限制了商事仲裁的国内竞争力;而司法的强势地位、缺乏契约属性的商人合意,也使得商事仲裁在国际上举步维艰。要实现中国—东盟仲裁机制的协同,国内改革方向应按照市场经济发展规律的要求,有序引导当事人意思自治、彻底“去行政化”,并通过“党建+协会”提高仲裁的公信力;国际改革方向应该体现当事人权利本位,推广和规范在线仲裁机制,提升境外仲裁员的数量和专业技能,健全国际商事仲裁合作机制。
   关键词:自由贸易区;商事仲裁;仲裁机构;在线仲裁
  基金项目:广西第十七批“新世纪十百千人才工程”第二层次人选专项“拓展广西仲裁发展空间的基本问题与对策研究”;广西高等学校高水平创新团队“东盟民商法研究创新团队”;广西法学会重点课题“广西北部湾经济区开放开发法律问题研究”(GFKT2015A02)
   中图分类号:D996.4    文献标识码:A    文章编号:1003-854X(2021)08-0137-08
  
  在人类发展历史进程中,无论何时何地,只要商业繁荣达到了一定程度,仲裁必然会成为买卖双方之间的争议解决方式,现代商事仲裁也正是在高效、低成本的商人正义基础上建立起来的。2020年11月15日《区域全面经济伙伴关系协定》(RCEP)签署,一个现代、全面、高质量、互惠的大型区域自贸协定正式形成,对于推动东亚区域国家的经济一体化也将起到重要作用。实际上,自中国-东盟自由贸易区全面建成以来,中国一直保持着东盟第一大贸易伙伴的地位。根据《中国—东盟自由贸易区全面建成10周年实施报告》显示,2020年1—9月中国和东盟贸易额逆势增长5%,东盟首次成为中国第一大贸易伙伴,形成中国和东盟互为第一大贸易伙伴的良好局面。若要保持中国与东盟诸国互利共赢的良好局面,商事争议解决机制也需要作出创新。中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于完善仲裁制度提高仲裁公信力的若干意见》,从贯彻落实仲裁法律制度、改革完善仲裁委员会内部治理结构、推进仲裁制度改革创新、提高仲裁服务国家全面开放和发展战略的能力等方面提出了具体要求,这既是对新时代纠纷解决机制的期待,也描绘了我国仲裁制度未来发展的目标。
  近年来有关商事仲裁制度完善的问题,引发了国内学者的讨论,并以临时仲裁制度的构建、仲裁机构治理法治化、仲裁与司法关系问题为主要的聚焦点。构建临时仲裁制度,以《中华人民共和国仲裁法》(以下简称《仲裁法》)修改引入国际国内双轨制为目标①,主要是以国内自贸试验区的设立为契机②,确定临时仲裁管理机构的介入规则③。而仲裁机构治理法治化,关键在于坚持公益性和非营利性基础上,厘清仲裁机构与政府及其职能部门的关系④,并强化行业协会进行自治自律⑤。在仲裁与司法关系问题上,现行的司法审查制度仍存在着“内外有别”的现象⑥,内部请示报告制度也与司法改革方向相悖⑦,而仲裁裁决不予执行制度结构也导致审判权与执行权(执行裁决权)的混同⑧。整体来看,学者们的讨论涵盖了宏观与微观的层面,深刻揭示了我国商事仲裁制度的诸多弊病,在制度设计与具体路径上也为我国商事仲裁的发展提供了思路。但是在RCEP签署的背景下,如何实现商事争议解决机制创新、更好地运用商事仲裁服务自由贸易区建设仍有待思考。
  一、现象与问题:RCEP签署背景下的中国—东盟商事仲裁
  RCEP作为全球规模最大的自由贸易区协定,其生效后有利于深化中国与东盟国家在市场要素诸多方面的流动。而在日益紧密的中国-东盟经贸合作中,广西既是积极的参与者,也是切实的受益者。我国《仲裁法》实施二十多年以来,商事仲裁亦呈现出繁荣发展的局面,仲裁队伍逐渐完善,仲裁服务水平也在不断提高,对于全面推进依法治国、营造良好制度环境、促进经济社会发展方面起到了积极作用。这一方面得益于政府的积极推动,在组织建设、财政支持与宣传推介方面功不可没,使得商事仲裁这个舶来品能够在短短的二十余年内实现飞跃发展。虽然《仲裁法》规定仲裁机构由政府部门和商会统一组建,但商会在我国并无太大号召力,在资金方面也并不宽裕,因此商会在仲裁机构的建立上作用极为有限。反而是由于政府部门的积极推动,并在人员、办公场地上给予较大支持,使得广西十四个地级市均成立了仲裁机构。
  另一方面,商事仲裁也普遍获得社会认可,对于其纠纷解决的功能不再质疑,部分企业也会将其作为化解商事纠纷的选择。以广西北海仲裁委员会为例,2018年北海仲裁委共受理案件58869件,受理案件量占全国255家仲裁机构受理案件量的10.9%;2019年北海仲裁委共受理案件88415件,受理案件量占全国受理案件量的18.2%;2020年北海仲裁委共受理案件59696件,受理案件量占全国受理案件量的14.9%,处理案件量和标的额分别占广西14家仲裁机构的94%和75%,在全國分别排名第一和第八。⑨ 作为涉东盟商事争议解决前站的北海仲裁委,近年来在案件受理方面已经实现较大突破。仲裁社会认可度的提高,律师的作用同样不可忽视,由于有律师的直接推崇使得仲裁条款能够进入到大多数企业合同当中。但是,获得社会认可并不等于会将其作为首选,只能说企业在面临商事纠纷时并不排斥商事仲裁这一化解争议的手段,商事仲裁繁荣发展的背后依然会面临着诸多问题。
  从仲裁本身所彰显的社会属性和解决纠纷的影响力来看,广西大部分地区还没有形成利用仲裁的方式来解决商事争议的意识,不会将仲裁视为解决纠纷的首选。大多数人对商事仲裁的选择更多的是源于对诉讼的排斥。商事仲裁文化的认可度达不到RCEP的需求,这也制约着仲裁机构的发展和仲裁服务市场的推广。地区之间、仲裁机构之间的仲裁员数量、受案量以及受案标的呈现出较大差距,商事仲裁消费群体的匮乏也直接导致推动商事仲裁事业发展的内在动力严重不足。事实上,RCEP的签署生效除了要求商事纠纷能够得到及时合理解决外,还需要商事仲裁具有较高的公信力、较强的专业化水平以及宽广的国际化视野。   (一)公信力缺失导致商事仲裁成为无本之木
  公信力是商事仲裁发展的根基。仲裁机构的成立与发展都离不开政府的推动,政府真正实现了“扶上马、送一程”的角色,但是也正是由于有政府作为坚强后盾,使得部分仲裁机构变得慵懒而不思进取。国内排在前列的仲裁机构如中国国际经济贸易仲裁委员会、广州仲裁委员会等仲裁机构,总是通过不断修改仲裁规则、强化自身服务质量而赢得口碑。与之相比,广西大部分仲裁机构处于政府全额拨款、享受同级行政待遇、收支两条线的环境,这自然也就缺乏改革的勇气与动力。而《仲裁法》对仲裁机构的设立和定性及其实际运行也使得仲裁市场处于一种相对割裂的不竞争状态⑩,各地区的仲裁机构之间不存在隶属关系,还可以依靠政府机关发文而获得案源,仲裁在本行政区域内一家独大,作为独家运营的机构也难以保障其通过相互的竞争提升仲裁服务。作为法律服务的一种,仲裁服务就是仲裁机构的产品{11},不重视对仲裁机构的变革反而安于现状,自然也就无法提升仲裁服务的竞争力,更谈不上提升仲裁公信力。并且,仲裁还面临着趋于诉讼化的威脅,大多数人仍将仲裁机构视为第二法院,仲裁在程序上与诉讼程序趋于相近,难以体现仲裁高效的特质,仲裁程序也变得更加耗时与复杂。实际上,商事仲裁正是基于其经济性、高效性的优势,才使得民商事主体愿意选择其作为纠纷化解的工具,而趋于诉讼化的趋势使得仲裁本身的特性遭到抹杀,与制度设计初衷相去甚远,也失去赖以生存的根基。
  从仲裁员队伍来看,目前还缺乏良性的考核与管理机制。仲裁员队伍的质量也决定着仲裁裁决的质量,即仲裁服务的质量,最终也会影响到仲裁的公信力。因此,强化仲裁员队伍建设对于提升仲裁公信力具有不可替代的作用。但实际上,目前对于仲裁员队伍的考核机制并没有规范化,虽然对于仲裁员的聘任资格门槛相对较高,但是仲裁员业务水平在资格取得时并没有评判标准。以资格证书与职业头衔这种“硬件资格”作为评价标准,反而会忽视仲裁员素质与业务水平等“软件”的考察,对于仲裁服务质量的提升并不能起到最根本的效果。仲裁员裁决文书质量的考核、仲裁机构内部口碑的评价、仲裁服务效果的评价等机制的缺失,使得仲裁机构对仲裁员质量的监督管理丧失科学性。并且,我国商事仲裁实施仲裁员强制名册制度,即争议双方只能从仲裁机构提供的仲裁员名册当中选择仲裁员。虽然有学者指出实行强制名册制度是商事仲裁员制度中最具有中国特色的内容{12},这样不仅能够保证仲裁服务的高质量水平,也能消除对方当事人对仲裁员任职资格条件的抗辩,从而减少仲裁程序拖延的可能{13}。但有学者认为这会构成对当事人决定仲裁员任职资格的剥夺{14},仲裁员法定任职资格制度已经剥夺了当事人的第一次选择权,强制仲裁员名册制度更是剥夺了当事人的第二次选择权,无论是从提升商事仲裁的公信力,还是从既有的商事仲裁实践来看,都应该变革仲裁员强制名册制度。
  (二)专业化不足让商事仲裁发展缺乏内在动力
  专业化既是商事仲裁的基本属性,也是其发展的内在动力。在RCEP背景下涉东盟商事纠纷的领域会越来越复杂,商事仲裁朝着专业化方向发展的重要性毋庸置疑。从国内来看,已经建立起专业的知识产权法庭、海事法庭、国际商事法庭体系,并且还成立了相应的专家委员会,比如国际商事法庭中的专家委员会制度,就试图将国际商事法庭建构为集“调解、仲裁和诉讼”为一体的一站式服务平台,从而弥补我国商事法庭不能接受专业法官国籍多元化的缺陷。但是这种线条式的划分并没有使纠纷处理变得更精细化,即便有相应的委员会制度在案件审理中充当“智囊团”,也确实能对外国法查明、案件调解起到重要作用,但这种间接式司法参与机制仍不能解决传统法官对审理某些专业领域案件的路径依赖问题。与商事法庭专家委员会承担的调解、咨询功能不同,商事仲裁可以基于当事人的意思自治,选择该领域内的权威专家作为仲裁员,克服来自裁判者专业素质的危机。如何将商事仲裁内部资源进行有效整合、搭建仲裁机构联系行业协会的平台,也是仲裁专业化路径中不可回避的问题。
  与传统争议解决模式不同的是,在互联网时代基于网络空间的虚拟性也难以将致害行为和致害本身场所化{15},创新仲裁新模式,探索“互联网+”视角下的纠纷解决机制成为高效解决商事纠纷的有效途径,因而ODR(Online Dispute Resolution)这种在线纠纷解决机制自然就备受青睐。广义上的ODR不仅包括在线仲裁,还将在线调解、在线协商等服务融为一体。如中国国际经济贸易仲裁委员会就曾于2009年推出网上仲裁规则,开展了网上仲裁业务,申请人只要按照指定方式提交仲裁申请、相关证据等材料,就可以通过在线的方式完成仲裁。在RCEP背景下,中国的企业涉东盟商事纠纷不可避免,倘若全部沿用传统的仲裁模式,不仅极大地加剧了纠纷解决成本,在很大程度上也与双方快速化解纠纷的初衷相违背。商事仲裁选择ODR机制解决,除了能方便快捷地化解纠纷,还能节省化解纠纷的成本,也更容易得到东盟国家的支持。遗憾的是ODR在国内商事仲裁的发展进程还相对缓慢,除了对互联网信任不足以外,对ODR机制本身的信任不足也是阻碍的因素。{16} 面对日益频繁的经贸活动,目前ODR机制在化解商事纠纷方面的作用没有得到充分发挥,商事仲裁服务自贸区建设的作用也将受挫,提升商事仲裁利用“互联网+”的在线解决纠纷的能力势在必行,否则商事仲裁的发展也就失去了内在动力。
  (三)国际化水平不高使得商事仲裁难以契合国家发展战略
  商事仲裁的国际化水平与自贸区建设的国家战略呈现正相关的契合趋势。随着市场经济不断发展,商事交易类型越来越多样化,交易主体、方式等都在发生根本性变革,由此引发的商事纠纷也将变得更加纷繁复杂,商事仲裁凭借其尊重意思自治、一裁终局等独特优势逐渐成为解决商事纠纷的有效途径。而商事仲裁现已成为不同仲裁机构间颇具竞争性的专业行为{17},因此,仲裁机构市场化是社会主义市场经济发展的必然趋势。换言之,市场经济有序发展需要仲裁机构的参与;仲裁机构要想获得更大发展空间,也必须融入到市场经济竞争当中,二者是相辅相成的关系。   市场竞争条件下,仲裁机构不仅面临国内市场的竞争,也会面临国际市场的竞争,这种竞争機制会倒逼仲裁机构改进自身服务,树立强烈的品牌意识。就目前来看,仲裁国际市场竞争依旧激烈,亚太地区作为发展潜力较大的区域,在RCEP签署的背景下,这一优势将会更加明显,其市场早已被世界上知名的国际商事仲裁机构看好。但是与国际上大多数知名仲裁机构相比,广西的仲裁机构在国际化水平方面仍有较大差距,除了区域之间的发展不平衡以外,大多数仲裁机构甚至都还没有办理涉东盟国家案件的经验。因此,对于来华投资的企业更愿意将商事争议交由国外的仲裁机构解决,或者直接在外国选择临时仲裁,对广西仲裁机构打造国际化品牌造成很大阻力。此外,世界上知名的仲裁机构也选择在自贸区设立办公室,如我国香港国际仲裁中心、新加坡国际仲裁中心等{18},这也会使国内仲裁机构面临更加激烈的市场竞争。仲裁机构国际化评判可以从案件来源、服务水平和品牌塑造三方面进行。仲裁机构国际化打造,除了仲裁规则与国际接轨、仲裁员具有国际化水平之外,也需要不断塑造品牌意识,扩大自身的宣传推广,拓展国际案源。但广西大部分商事仲裁机构没有形成以高端服务市场为导向的意识,也不能依靠品牌辐射效应吸收国际案源,其品牌化、国际化建设跟不上当下经济发展的需求,在服务自贸区建设时就显得捉襟见肘。
  二、原因与逻辑:商事仲裁的本土化掣肘
  商事仲裁公信力、专业化与国际化的问题束缚了其服务RCEP的建设。当然,呼吁修改《仲裁法》也不失为一条革除弊端的路径,但是现有研究多以规范层面进行探讨,如果不深刻剖析影响商事仲裁制度发展的原因,所提出的改革建议也很难具有说服力。我国商事仲裁制度存在的问题,在于长期以来家长主义的立法本位、司法的强势地位以及对契约属性的商人合意的缺乏,使得作为民间力量代表的商事仲裁举步维艰。
  (一)法律家长主义的错位
  家长主义,也有人称为父爱主义,它来自于拉丁语pater,意思是说像家长一样的行为。法律家长主义主要是指国家为了公民的安全与福利,强行对公民进行一定限制。{19} 通常又将法律家长主义分为软家长主义和硬家长主义两种,二者的区别在于限制当事人自由时,是否对其主观意志进行考量。软家长主义的核心在于只有在认知上和意志上的真实决定才会被尊重,但是在硬家长主义看来,管理者出于对当事人利益的考量,可以不管当事人的主观意志而限制其自由。从功效主义视角看,家长式法律通过对个人自治的干涉,不仅保障或者提高了当事人的利益,同时还达到了当事人与社会整体上功效的提升目的。{20} 尤其是在某些干预性规则下,通过法律规则肯定或者确认某些干预行为,能够有效避免来自信息不对称或者当事人真实意志被蒙蔽而引发的不利后果。此外,法律家长主义虽然具有限制自由的外观,但仍然是立足于以人为目的,比如通过禁止器官买卖和自愿被奴役等事项,对这类自戕的“自由”进行限制,最终还是达到对生命权、人格权等权益的保护。并且,法律家长主义能够提升人们实现各种不同生活方式的自由,即印度经济学家阿玛蒂亚·森所提出的“实质的自由”,如通过制度设计提供基本的物质生活保障、通过强制培训提升职业技能等,进一步消除“绝对贫困”与“能力贫困”,让人有机会实现自我的发展。
  在我国立法实践当中,法律家长主义长期存在,如民法中的监护制度、刑法中的被害人承诺等,可以发现我国家长主义式法律重视对宪法权利尤其是人格权的保护,并注重对实质公平的维护。具体到商事仲裁而言,由于仲裁在我国经历的是自上而下的发展道路,结合《仲裁法》立法时所处的特殊社会背景,使得我国仲裁法律体系对风险预防的规则大量存在。比如,为避免对国际商事交易规则认识不足而引发的混乱,当事人选择仲裁机构以后,不允许选择该机构以外的仲裁规则。同时,我国商事仲裁所建立的国内仲裁概念也与国际上通行的“仲裁地”概念相去甚远{21},《仲裁法》对国内仲裁制度设置了大量规则,但是却较少提及与外国仲裁相关的内容。虽然在这一时期,我国商事主体发育还不完善,也确实需要在立法上采取家长式的逻辑予以特殊保护,但是随着市场经济的不断完善,国内企业纷纷参与国际商事交易,甚至是国际生产和贸易的分工,客观上也需要国内商事交易相应的法律制度予以调整,并与国际商事仲裁法律框架更好地衔接。此时,国内商事仲裁法律体系家长式保护主义也成为了障碍。
  (二)司法对仲裁的强势地位
  目前学界对仲裁性质的界定虽有分歧,但是仲裁与司法之间存在内在联系已经达成共识。{22} 仲裁是为追求效率而排斥司法的情况下产生的,欧洲中世纪的法律秩序呈现的分散、多元主体状态也给商业经营者的自治创造了条件,“商事主体裁判商事主体”的模式也开始受到青睐{23},并随着时间的推移,仲裁逐步实现了制度化和法律化。但是随着资本主义制度的确立和发展,国家也逐渐认识到意思自治不能是无限制的,于是就有了英国所奉行的“法院管辖但不容剥夺”原则,此时仲裁与司法之间就有了一定的关联。一方面,为保证国家法律体系的统一性和公正性,也确实需要通过法院对仲裁实行必要的监督和控制,不能任由其野蛮生长;另一方面,仲裁对当事人意思自治的尊重也容易引发道德危机,对仲裁裁决的遵循更多是来自商业惯例或者道德规范的约束,如果当事人选择突破这层无强制力的约束,那么仲裁裁决就会无法得到落实。同时,基于仲裁对公正性这一价值目标的追求也需要一定的外部监督约束,否则仅靠机构内部机制或者仲裁员的自律也很难实现。因此,在此情形下,仲裁与司法之间的联系也在不断加强,司法的监督成为了仲裁良性运行的外部条件。
  但是,由于我国《仲裁法》规定法院可以对商事仲裁裁决进行撤销和不予执行,使得我国司法的介入与仲裁的终局性之间产生较大冲突。一裁终局是商事主体选择仲裁的重要原因,而追求效率的商事交易也需要争议解决的稳定性。仲裁裁决不具有强制执行力,在当事人自愿履行的情况下是可以顺利实现的,反之仲裁裁决将变成一纸空文。虽然司法介入赋予仲裁裁决强有力的执行力,当司法介入的范围与程度都过于宽泛的时候,也会进一步挫败其权威性。一方面,法院在对仲裁协议效力的认定上具有优势,这也就意味着在有争议的仲裁协议上法院享有优先于仲裁的管辖权,也使得司法权超越了当事人的意思自治;另一方面,法院对国内仲裁裁决的双重监督机制,使仲裁裁决有可能会面临着被法院撤销和不予执行的风险,这也在无形中塑造了司法的强势地位。   一旦人民法院裁定不予执行仲裁裁决,不仅影响到仲裁裁决的执行力,甚至还会使得这一裁决丧失既判力。争议解决通过其他方式重新进行时,既延迟了纠纷的解决,也影响到仲裁的功效。当然,也有学者认为不予执行事由所指向的仲裁裁决合法性问题,恰恰是司法监督的必要性体现。{24} 但法院在执行阶段对仲裁裁决的合法性审查,实际上也与执行阶段的性质是矛盾的。司法对仲裁的监督是必要的,但是否应该在执行阶段将仲裁裁决的合法性问题当作执行的程序问题仍有待商榷。
  (三)契约属性的商人合意的失位
  组建行会并实施裁判本就是商人意志的选择。11世纪前后商贸活动的兴起,给中世纪封建制度的附庸关系带来极大冲击,也使得裁决纠纷者的主体并不必然是这类依附关系的强势者。在交通和信息不发达的情况下,商人行会逐渐成为备受欢迎、熟悉商事裁判活动的同侪者,这种裁判也在长期的运作中成为定制,也就是商事仲裁的最初形式。由于商人行会的产生天然带有自发性,入会的门槛也相对较低,甚至女性、外籍商人也可以相近的条件加入行会{25},这也使得商人行会与罗马法上所谓的“合意”(convention)具有异曲同工之妙。当然,为了对商人合意的认可,参与者还需要完成一定的入会仪式,通过“宣誓”以及后续的“约定性问答”对契约进行允诺。比如,问答模式中行会领袖一般会对入会者是否愿意成为行会成员提问,而入会者肯定回答也就意味着在彼此间达成权利义务的共识。由此,商人行会既实现了陌生人之间维系生计与情感的共同需求,也使得行会裁判的基础应运而生。{26}
  当然,从内部合意转化成为具有一定约束力的规则还需要经过不断的交涉。行会商人自行担任裁判者,也就意味着行会内部的管理体制必须采取民主的模式,对于行会的管理者产生需经过选举并获得过半数赞成票。为了委托优秀的同侪者打理商人行会,这些职位并非特定的人独占专属,定期选举并更换也能防止管理职位的专断性。商事裁判往往追求高效便宜,从速从简的商事裁判实践也在不断的运作中体现着约定性。比如,对于商事纠纷尽可能一天以内完结,裁判者需要做好充分的工作,派出信使收集证据并依据证据裁判是常见的形式。为了尽快完结裁判,对于裁判的程序也允许进行适当的精简,书面类型的诉状与答辩状也不作硬性要求。而作为契约自治的合理延伸,行会裁判在民事实体权利支配、规则选择、裁判程序的约定等方面都最大程度强化了意思自治。
  但是,行會的裁判还需要外部力量的支持,裁判的空间也需要有一定的弹性。行会裁判最活跃的时期,也是中世纪多元司法体系初具规模的时期,此时权力分散、机构林立的社会环境也造就了国王、教会、庄园领主等各自的司法体系。由于不同行会的交易领域具有分散性,行会的裁判对于经营事项之外的领域往往显得无能为力,况且即便是本领域内也无法完全保证实现彻底的救济。商人自治还需要兼备一定的外部面向,常见的就是商人裁判会受制于地方性法律和习惯。当行会的内部裁判成为较为沉重的负担时,他们也会主动向外部势力靠拢。虽然约定自治是商人组织的内在需求,但是引入外部的干预力量同样也是商人的选择。比如,行会章程在地方行政机构中备案,市政机构可以提出适当的修改意见。虽然这种权力的让渡与授予形成了高低不同的制度位阶,但商人的约定仍然是裁判的基础依据。当行会与外部的法律秩序形成相互衔接的不同法律空间时,行会裁判也能在多元裁判体系中保留自主性。
  中国古代行会与中世纪欧洲行会相比,虽然都具有加强内部联系、提升专业化水准和抑制不正当竞争的追求,但是中世纪欧洲的行会在规范行业利益、促进工商业发展方面更具有显著优势。比如,在产生的路径上,中世纪欧洲的行会是自发产生的,是凭借共同的经营利益而存在的职业联合。{27} 但是,中国古代行会更多的是反映出国家政权对社会职业组织的规范和调整,封建政权为了满足财政需求,盐、铁、酒等官府手工业、皇庄应运而生。中国古代城市的发展更多的是有赖于皇室的统辖,而非居民的冒险精神{28},由此行会也将便利政府监管奉为重点。这种对契约属性合意的失位也一直延续到了现在,即便是在改革开放以来的社会主义市场经济建设中,公共规制的逻辑依旧根深蒂固,如何有效勘定政府与市场之间的边界也有待探索,而国内商事仲裁行政化现象也备受争议。相比之下,发轫于中世纪以来的行会裁判也由于其商人合意的契约逻辑存在,西方的商事仲裁能够大量地活跃在参与经济活动的商事主体之间,并通过制度化建设悄然形成与国家司法权威并驾齐驱的态势。
  三、对策与建议:构建中国—东盟仲裁协同机制
  RCEP作为全球规模最大的自由贸易协定,对于维护多边贸易体制、建设开放型世界经济具有重要意义。在此背景下,区域商事争议的解决更多要呈现出平等协商的特点,而商事仲裁的制度变革同样需要围绕国内与国际两个坐标系建立关联界面,从而更好地构建中国—东盟仲裁协同机制。概言之,商事仲裁需要融入更多的社会化因素,尊重当事人意思自治,使得其在不断运行与诉讼中实现功能互补,进一步释放自身在商事争议化解方面的活力。
  (一)面向国内的改革
  1. 彻底“去行政化”。仲裁机构的属性在立法上并没有明确的规定。通过梳理我国仲裁机构的发展脉络可以发现,改革开放后直到《仲裁法》颁布前,所设立的仲裁机构隶属于行政机关,具有强烈的行政化色彩。《仲裁法》的颁布改变了仲裁机构附属行政机关的现状,也改变了行政权与仲裁权集于一身的弊端,然而《仲裁法》对于仲裁机构性质的界定采取“限制否定性”的规定,对仲裁机构自身权能界定不明确也造成学界对仲裁机构性质的长期争论{29}。本文认为,为回归仲裁法私法自治本位,应该坚持去行政化的改革方向。一是在立法上明确规定仲裁机构的性质。在《仲裁法》第14条增加条款界定仲裁委员会公益、非营利的性质,并明确负责仲裁机构的设立、变更、登记、备案等事项的行政机关的管理和监督关系,进一步淡化行政机关干预的色彩。当然,保持仲裁机构的“独立性”并不意味着不需要监督,而是表明行政机关无论是出于支持还是监督仲裁机构的目的,均应该通过法治化手段进行。二是强化仲裁机构的法人制度建设。仲裁机构法人制度的实现意味着进一步凸显仲裁机构公益性,可以通过立法明确仲裁所收取的费用主要用于机构的运营与发展,不以分配利益为目的。将仲裁收费所得设立“仲裁机构发展专项资金”,进一步减少在财政和经费上对政府的依赖。同时,在人事安排上明确仲裁机构负责人的非行政化,以具备条件资质的专职人员为主,并逐步摆脱由地方政府领导担任的状况。   2. 有序引导意思自治。尊重当事人意思自治是商事仲裁正当性的基石。意思自治意味着当事人对争议事项具有排除其他人或组织干涉的权利,商事仲裁制度的形成也源于当事人的合意,如果没有意思自治则无法启动仲裁程序。尊重当事人意思自治与对仲裁规则的遵循并不相悖。虽然仲裁程序的激发来自于当事人意思自治,但是仲裁程序的运行也有着自身的逻辑与轨迹。仲裁解决争议的效力来源于国家司法权与当事人诉权和意思自治的双重让渡{30},当事人的意思自治的适用也不宜突破国家制定法划定的边界。原则上仲裁协议与仲裁规则均为当事人合意的产物,在地位上不存在孰优孰劣的问题,但可以有序引导并经由当事人的选择明确双方的位阶。如2017《ICC仲裁规则》第30条第1款和2016《SIAC仲裁规则》第5.2条关于快速程序规则优先的规定,当事人同意以后即便仲裁协议具有相反的规定也应该优先适用仲裁规则。通过“规则优于相反约定”的规定确立在地位上平等的仲裁条款和仲裁规则之间的效力位阶{31},一旦当事人对强制性的特定仲裁规则的选择,这些条款的效力也就成为对其意思自治的约束,仲裁规则与当事人意思自治之间的冲突也将得到调和。
  3.“党建+协会”提高公信力。商事仲裁的公信力来源于仲裁机构的公正性。因此,加强对仲裁机构以及其负责人的监督尤为重要。可以通过在仲裁委员会设立党支部的方式强化對仲裁机构负责人的监督。仲裁机构负责人属于依法履行公职、参照公务员法管理的人员,在公权力行使上就必须接受党组织的监督,以党纪对其进行约束。对于仲裁机构负责人而言,一是在仲裁机构负责人任前坚持“唯德才授权”,对于德行有失的候选人实行一票否决制。二是认真查找仲裁机构负责人履职过程中权力行使的风险,建立廉政风险防控机制,以廉政教育常态化为辅助手段,发挥廉政教育的提醒作用。三是建立重大事项党组织汇报机制,防止仲裁机构负责人滥用权力。同时,还应该发挥仲裁机构内部人员对负责人的监督。仲裁机构的委员和仲裁员对机构负责人的监督属于跟踪监督、现场监督、面对面监督,为此需要厘清仲裁机构负责人的权力清单和责任清单,并建立机构负责人决策委员会否决制,明确其依法行使职权的边界和责任。对于仲裁机构而言,还要建立全国统一的仲裁协会,打破现有的行政级别管理模式,实现行业统一管理。广西仲裁协会作为全国第一家仲裁行业协会,在整合区域内资源、推动广西仲裁机构走向海外方面就发挥着重要作用。事实上,由仲裁协会统一管理规范,不仅能够对仲裁机构起到良好的协调、监督、管理作用,在某种程度上还能改善仲裁机构的治理结构,真正实现仲裁公信力的提升。
  (二)面向国际的改革
  1. 推广和规范在线仲裁机制。推广在线仲裁是快速解决中国—东盟商事争议的有效方式。在线仲裁功能上要考虑法律规定和仲裁规则之间衔接、充分保留线下仲裁的优势和特点,也要运用在线仲裁打破时空限制,实现网上立案、在线答辩、在线组庭、在线审理和在线裁决程序。首先,需要当事人之间订立有效的在线仲裁协议。尽管在线仲裁协议(条款)是当事人意思自治的体现,但也必须满足一些最低限度的正式和实质性要求,此类要求包括书面形式、可仲裁性和双方合意。{32} 虽然各国对于协议的形式要求都比较宽松,但是书面协议仍是国际社会公认的要求。其次,当事人要明确约定在线仲裁地点。在上位法没有作出明确禁止的前提下,事实上可以根据当事人意思自治原则自由约定在线仲裁的仲裁地。但是可以通过仲裁机构仲裁规则的调整,将在线仲裁案件的仲裁地均确定为仲裁机构所在地,从而有效避免立法缺失与当事人合意不一致时所可能导致的风险。再次,可以充分运用区块链助力在线仲裁。区块链在司法领域的应用能够提高电子证据有效性,如投资贸易过程中产生的交易凭证、支付流水及物流轨迹等交易信息,可以通过区块链技术对互联网交易“留痕”进行加密,使其成为仲裁庭查明交易信息流、资金流和物流事实的关键证据。而在线仲裁系统为区块链应用预留接口,不仅为仲裁员根据自身专业经验和自由心证对案件事实的认定工作提供决策支持,也实现了新技术助力商事纠纷解决目的。
  2. 提升境外仲裁员的数量和专业技能。为了便于与国际规则相接轨、利用中国-东盟自贸区发展的优势,通过选择适格的仲裁员以及保证仲裁规则本身的灵活性,也是考虑保障当事人正当权利的重要内容。{33} 首先,要培养具有商业裁判思维和熟悉商事交易规则的仲裁员。可以通过仲裁机构的引导促进这种理念和素养的形成,比如建立仲裁机构与法院、高校科研机构之间的良性合作机制,强化外部力量对商业裁判养成的思维支持;还可以通过建立半职业化的仲裁员队伍,将仲裁员收入与仲裁案件办理的数量、质量结合起来,提升当事人对仲裁的可预见性、公信力。其次,鉴于RCEP背景下所面对的纠纷更多是国际贸易投资纠纷,应当广泛选聘国内资深仲裁从业人员和境外仲裁专业人士,组成集经贸、法律、金融、涉外、矿业、知识产权、房地产等诸多领域的仲裁员队伍。再次,还要提升商事仲裁的国际化程度,进一步丰富仲裁员地域、国籍构成比例。可以加大外籍仲裁员的聘用力度,尤其可以利用地缘优势聘用更多投资贸易往来多的国家的仲裁员,提高仲裁机构的国际化水平。
  3. 建立健全国际商事仲裁合作机制。在西方文化和法律理念对国际商事仲裁的塑造下,造成国际经贸关系中西方当事人的强势地位,而非西方主体的参与则有一定的被动性。{34} 因此,应该采取区域内各国家合作构建仲裁共同体的方式加以应对。因为当前任何一个国家的仲裁服务都不具有应对RCEP商事纠纷的多元需求、撼动传统纠纷解决的优势,而中国—东盟商事仲裁合作机制的设想正是对这一现实的回应。国际商事仲裁合作机制的构建以共商共建共享、合作共赢为理念依托,通过各参与国仲裁机构、仲裁组织、仲裁员的广泛参与,促进仲裁服务业的融合,使得商事仲裁在纠纷解决过程中反哺文化和法律理念的融合,继而进一步达到预防纠纷的效果。它通过广泛吸收通晓区域内仲裁员和法律专家进入合作机制的仲裁员名册和专家证人推荐名册,协调使用参与国仲裁机构、组织的仲裁配套服务。而这些通晓区域内法律文化和理念的人才,又能够通过联合仲裁等机制创新实现优势资源的化零为整,为当事人提供多元化、便利化和专业化的仲裁服务。同时,合作机制还可以通过联合制定和适用满足RCEP需求以及国际发展新趋势的仲裁规则和合作协议,促进区域内各国在商事仲裁机构、组织上的内部变革,提升和统一各国的仲裁实践水平和标准,实现以改革促发展的目标。通过打造出具有影响力的国际商事仲裁共同体,也能为区域内国家提供挑战西方国际商事仲裁传统优势的机遇。   注释:
  ① 初北平、史强:《自由贸易试验区临时仲裁制度构建路径》,《社会科学》2019年第1期。
  ② 赖震平:《我国商事仲裁制度的阙如——以临时仲裁在上海自贸区的试构建为视角》,《河北法学》2015年第2期。
  ③ 陈磊:《优化营商环境背景下中国临时仲裁的制度设计——以〈仲裁法〉的修改为中心》,《广东社会科学》2020年第5期。
  ④ 屈茂辉、刘君之:《论仲裁机构外部治理法治化》,《湘潭大学学报》(哲学社会科学版)2020年第5期。
  ⑤ 姜丽丽:《论我国仲裁机构的法律属性及其改革方向》,《比较法研究》2019年第3期。
  ⑥ 沈伟:《我国仲裁司法审查制度的规范分析——缘起、演进、机理和缺陷》,《法学论坛》2019年第1期。
  ⑦ 朱科:《国际商事仲裁司法审查案件内部请示报告制度的转型》,《法学杂志》2017年第6期。
  ⑧ 张卫平:《现行仲裁执行司法监督制度结构的反思与调整——兼论仲裁裁决不予执行制度》,《现代法学》2020年第1期。
  ⑨ 卢林峰、林东婷:《风劲潮涌逐浪高:北海仲裁委员会进入全国仲裁机构第一梯队亮点展示》,《广西法治日报》2021年6月17日。
  ⑩ 张圣翠:《我国仲裁市场竞争法律制度的困境与突破》,《政治与法律》2015年第7期。
  {11} 袁发强:《中国商事仲裁机构现状与发展趋势研究》,复旦大学出版社2011年版,第147—148页。
  {12} 乔欣:《比较商事仲裁》,法律出版社2004年版,第93页。
  {13} 黄进、宋连斌、徐前权:《仲裁法学》,中国政法大学出版社2008年版,第56页。
  {14} 马占军:《我国商事仲裁员任职资格制度的修改与完善》,《河北法学》2015年第7期。
  {15} 黄进:《国际商事争议解决机制研究》,武汉大学出版社2010年版,第276页。
  {16} 郑世保:《在线纠纷解决机制的困境和对策》,《法律科学》(西北政法大学学报)2013年第6期。
  {17} 王贵国:《“一带一路”争端解决制度研究》,《中国法学》2017年第6期。
  {18} 刘晓红、王徽:《论中国引入国际商事仲裁机构的法律障碍与突破进路——基于中国自贸区多元化争议解决机制构建的几点思考》,《苏州大学学报》(法学版)2016年第3期。
  {19} 孙笑侠、郭春镇:《美国的法律家长主义理论与实践》,《法律科学》(西北政法学院学报)2005年第6期。
  {20} 郭春镇:《论法律父爱主义的正当性》,《浙江社会科学》2013年第6期。
  {21} 张铁铁:《我国法律制度对商事仲裁性质的误解——从临时仲裁谈起》,《北方法學》2020年第4期。
  {22} 袁野、袁冰如:《我国仲裁制度的司法监督机制探讨》,《学术界》2017年第8期。
  {23} [美]伯尔曼:《法律与革命》,贺卫方、高鸿钧等译,法律出版社2017年版,第427页。
  {24} 童兆洪:《民事强制执行新论》,人民法院出版社2001年版,第238页。
  {25} S. R. Epstein, Craft Guilds in the Pre-Modern Economy: A Discussion, The Economic History Review, 2010, 61(1), p.162.
  {26} 康宁:《契约性与司法化——国际商事仲裁的生成逻辑及对“一带一路”建设的启示》,《政法论坛》2019年第4期。
  {27} 康宁:《法约还是政令——古代中国与欧洲行会法律属性比较分析》,《南京大学法律评论》2017年第2期。
  {28} [德]马克斯·韦伯:《中国的宗教:儒教与道教》,康乐、简惠美译,广西师范大学出版社2010年版,第23页。
  {29} 梅傲:《仲裁机构地域性困局究因》,《河北法学》2020年第9期。
  {30} 王晓:《民事诉权保障论纲》,《法学论坛》2016年第6期。
  {31} 杜焕芳、李贤森:《国际商事仲裁当事人程序自治边界冲突与平衡》,《法学评论》2020年第2期。
  {32} 魏沁怡:《互联网背景下在线仲裁的适用机制研究》,《河南社会科学》2020年第7期。
  {33} 桑远棵:《国际商事仲裁快速程序:问题与完善》,《国际商务》(对外经济贸易大学学报)2019年第5期。
  {34} 初北平:《“一带一路”国际商事仲裁合作联盟的构建》,《现代法学》2019年第3期。
  作者简介:蒋慧,广西民族大学法学院教授,博士生导师,民族法与区域治理研究协同创新中心研究员,广西南宁,530006。
  (责任编辑  李  涛)
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