对嫖宿幼女罪的法理分析

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  摘 要 我国刑法设置嫖宿幼女罪带来了很多问题,包括法律体系内部的问题也包括社会道德问题。一方面,在确认幼女自主性方面,嫖宿幼女罪与相关的法律原则和法律规范相冲突;另一方面,给幼女贴上卖淫女的道德标签不利于幼女的成长。同时,还与相关国际公约的准则相悖。这些缺陷使得在嫖宿幼女罪在实践适用中无法达到所期望的法律效果与社会效果。本文从法理上对其进行分析,并提出完善的建议。
  关键词 嫖宿幼女罪 主客观相一致原则 严格保护
  2015年3月,邛崃法院对两名嫖宿幼女的嫖客以强奸罪判刑,并从重处罚。这是全国首例因嫖宿幼女判处强奸罪是的案例。随着这起案件的判决,“嫖宿幼女罪”的存废问题再一次引发了社会的关注。对于“嫖宿幼女罪”从一开始就饱受争议,随着近几年各地嫖宿幼女恶性事件的发生,如2008年习水嫖宿幼女案、2011年略阳嫖宿幼女案、2012年浙江永康集体嫖宿幼女案等。其产生的社会负面效应使得人们对其的不满越来越大。
  一、嫖宿幼女罪的概述
  (一)我国的立法规定
  嫖宿幼女罪,是指“嫖宿不满14周岁幼女的行为。一般来说,这是在幼女主动、自愿或者基于某种原因正在从事卖淫活动的情况下,行为人明知卖淫者为不满14周岁的幼女,而以交付金钱或者其他财物为代价,与卖淫幼女发生性交或者实施类似性交的行为。”我国刑法第360条第2款的规定:嫖宿不满14周岁的幼女,处5年以上有期徒刑,并处罚金。
  (二)嫖宿幼女罪的由来
  我国最早出现“嫖宿幼女”是在1986年全国人大常委会颁布的《治安管理处罚条例》中,该条例规定:“嫖宿不满14岁幼女的,依照刑法第一百三十九条的规定,以强奸罪论处。”1991年全国人大常委会通过了《关于严禁卖淫嫖娼的决定》,其中对“嫖宿幼女”的行为仍然以强奸罪论处。直到1997年修改刑法时,才将“嫖宿幼女”从强奸罪中脱离出来,首次以“嫖宿幼女罪”单独定罪,以区别于强奸罪。之所以将嫖宿幼女单独定罪,一方面是为了加强在嫖娼行为中对幼女的保护,因为在我国普通的嫖娼行为并不构成犯罪,正如高铭暄教授所说:“普通嫖宿虽不合法,但并不以犯罪论处,将嫖宿幼女从嫖娼行为区别出来,定成罪,显然是一种威慑,不是放纵。”另一方面也是为了与强奸罪区别。本罪保护的对象主要是卖淫的幼女,从保护对象上来说,与强奸罪中奸淫幼女的保护对象是不一样的。
  二、设置“嫖宿幼女罪”引发的法律问题和道德问题
  (一)设置“嫖宿幼女罪” 导致法律体系内部产生矛盾
  在确认幼女自主性方面,嫖宿幼女罪与相关的法律原则和法律规范相冲突。根据我国民法的规定,将10周岁以上的未成年人规定为限制民事行为能力人,是由于他们在心理和生理上都不成熟,对于自己行为的性质和程度不具有有足够的认知能力。同样,作为限制民事行为能力人的幼女,对性行为的性质和后果更是缺乏正确的认识。而且,我国法律基于对幼女的保护,也都是否认其对于性行为有独立的自主权。但是从我国法律对嫖宿幼女罪的认定来看,其成立的前提条件就是需要经得幼女的同意。行为人是在以金钱或者其它财物为代价取得幼女同意的情况下与之在性交易基础上发生性关系的行为,那么此时则承认了幼女是具有性的独立自主权的。而且这在一定程度上也肯定了幼女作为民事主体的身份,在双方发生性关系对其意志的违背上,并不一定那么的强烈。嫖宿幼女开始即以交易为前提,这与开始奸淫之后又数次以财物相引诱存在不同,又与以财物相引诱之后又发生关系的行为也不同。这也就表明,幼女不但享有性的自主权还享有民事交易的自主权。
  (二)设置嫖宿幼女罪违背伦理道德观念
  嫖宿幼女罪它所涉及的不仅仅是法律问题,还涉及社会道德。就嫖宿幼女罪来说,它制定的初衷为了维护幼女的身心健康和社会道德风尚。通过分析它的构成要件,就可以知道它所希望体现出的价值观应该是对幼女的保护。但是现行刑法将嫖宿幼女罪归入妨碍社会管理秩序罪中,它把所要强调的重点放在了妨碍良好社会风尚的嫖宿行为上。这就表明嫖宿幼女罪设立的目的主要在于维护社会秩序,而不是为了加强对幼女的保护。这并不符合嫖宿幼女行为本身的性质。与此同时,嫖宿幼女罪的成立给这些应该受到保护的幼女们贴上了妓女的道德标签。由于幼女年纪较小,心智还不成熟,对于其自身的卖淫行为并不能完全理解和认识,而这种负面的道德评价会让一个未成年的幼女遭受巨大的舆论压力和人们的道德谴责。这对于幼女的身心健康和她的成长是极其不利的。
  (三)“嫖宿幼女罪”与相关国际公约中的准则相悖
  在对于儿童性保护这一方面,联合国通过了专门的公约议定书,《<儿童权利公约>关于买卖儿童、儿童卖淫和儿童色情制品问题的任择议定书》。该条约中对“儿童卖淫”做了定义,它是“指在性活动中利用儿童以换取报酬或其他补偿。”根据定义我们可以看出该条约对于儿童卖淫实际上是一种针对儿童的犯罪。根据《儿童权利公约》和《<儿童权利公约>关于买卖儿童、儿童卖淫和儿童色情制品问题的任择议定书》的规定,在儿童卖淫的活动中儿童是受害者,她们是“被利用”的一方。但在我国,嫖宿幼女罪成立的前提是幼女要是从事卖淫服务的,只有具有了卖淫行为才会构成本罪。由此可以看出嫖宿幼女罪在实质上是把受害的幼女当成的打击对象,即认为在此类犯罪中受害的幼女自身存在一定的过错。此时,幼女们就从一个被保护对象转变成了具有过错的一方,这与《儿童权利公约》保护儿童的基本宗旨相违背。
  三、重新设置权利和义务关系以严格保护幼女的身心健康
  (一)英美法系国家以严格责任保护幼女权益国家对保护幼女权益的立法规定
  美国最高法院曾明确提出“性犯罪,例如强奸,即使被告合乎情理地确信女孩已经到了法定年龄,受害人的年龄也仍然具有决定意义”。对于行为人与未成年少女发生性关系这一行为而言,英美刑法之所以将此类行为适用严格责任一方面是基于对未成年少女身心健康的严格保护。另一方面,他们认为行为人的犯意是可以从其行为中推断出来的。严格责任制度在与未成年少女发生性关系的行为上的适用,不仅仅体现出了英美国家对于未成年少女身心健康的严格保护,更体现出了他们的一种价值追求,即严格责任的适用可以更有效的保护其要保护的社会利益。   (二)在主客观相一致原则的基础上加强对幼女权益的保护
  随着社会的进步和发展,人们的思想得到了空前的解放,人们也享有了越来越广泛的自由,这其中当然也包括性的自由。然而这一切的自由不是任意的自由,而是需要在法律的框架下才能保证它的实现。在人们享受自身所拥有的性自由的同时,法律也相应的要求人们要区别对待与自己发生性关系的对象。法律不禁止男性对性需求满足的途径,但又要求他们避开幼女群体。法律规定这样的责任并不沉重,只需要男性在与异性接触的过程中多留心,就可以大体判断出对方的年龄,而不至于在不自知的情况下与未成年的幼女发生性关系。
  之所以提出这样的责任要求,将保护幼女的责任适当的分配给这些潜在的可能与幼女发生性关系的人,一方面是为了预防潜在犯罪的发生,另一方面也是为了更好的保护幼女的身心健康。“犯罪说到底是一种社会鉴于应保护利益对一些行为的判断, 并且这个社会有权力在必要时要求行为人履行一种很高的甚至是严格的责任。”值得注意的是,以金钱或者其他财物为代价取得幼女的同意实际上也是一种变相的强制,可以推出行为人意图与幼女发生性行为的主观心理态度,对行为性质的认定,不仅仅根据性行为动作是否存在强制,而要综观围绕性行为的一系列行为来认定行为的性质。
  在对幼女的性犯罪中,幼女是属于弱势群体,法律理所应当的应承担起对幼女进行更为严格保护的责任。我国刑法坚持主客观相统一原则。即“对犯罪嫌疑人、被告人追究刑事责任,必须同时具备主客观两方面的条件。即符合犯罪主体条件的人,在其故意或者过失危害社会的心理支配下,客观上实施了一定的危害社会的行为,对刑法所保护的社会关系构成了严重威胁或已经造成现实的侵害。如果缺少其中主观或客观任何一个方面的条件,犯罪就不能成立,不能令该人承担刑事责任。”虽然我国的立法原则与英美法系国家规定的严格责任不同,但是它与严格责任并不是排斥的。
  任何刑事原则包括严格责任的核心是对权利和义务的分配。国家在不同主体的利益关系中进行选择,哪些主体的哪些利益更值得保护,就赋予其权利,同时让其他主体承担相应的义务来保障权利主体利益的实现。而严格责任只是国家基于对某种利益的偏袒,规定只要实施了危害该利益的行为就视行为人未履行义务。我们对幼女进行严格的保护,把更多的义务分配给可能与幼女发生性关系的行为人,让他们担负了更多的责任,这也更符合主客观相统一原则。
  因此,我国要在坚持在主客观相一致原则的基础上对幼女的权益进行严格保护。即无论行为人是否知道或可能知道对方为幼女,只要与不满14周岁的幼女发生性行为,均构成犯罪。
  (三)嫖宿幼女行为应以强奸罪处罚
  从我国刑法对嫖宿幼女罪的相关规定以及以上的论述来看,嫖宿幼女罪的设立的确带来了很多问题。它不仅没有有效的达到保护幼女的目的,反而有可能会成为行为人逃脱应有惩罚的借口。将构成要件并无明显区别的嫖宿幼女罪与奸淫幼女型的强奸罪分别规定设立成两个不同的罪名,这给司法和实践都带来了不便。因此,应当将嫖宿幼女罪这个单独的罪名取消,把它合并到奸淫幼女型的强奸罪中,奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸罪论,从重处罚。这不仅是出于对幼女保护的考虑,更是对社会秩序的稳定、严厉打击对未成年人的性犯罪的考虑。这对于犯罪行为的预防,被害人合法权益的保护,以及公共利益的保护也有着重要的意义。
  四、结语
  对于嫖宿幼女罪的存废之争一直存在,在2013年7月,最高人民法院在答复全国人大代表孙晓梅关于废除嫖宿幼女罪的建议时,明确赞同废除嫖宿幼女罪。最高法也希望能够与全社会共同推动全国人大法工委尽快立项废除该罪名,如果一段时间内该罪名依然未被废除,最高法院会进一步规范该罪的适用。同年10月24日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联名发布《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》。该意见第20条规定,“以金钱等方式引诱幼女与自己发生性关系的,知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与其发生性关系的,均以强奸罪论处。”该项规定在实际上对嫖宿幼女罪适用范围的认定起到了约束作用。同时也响应了最高法院的承诺,即在该罪名还未废除前进一步规范该罪的使用。
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