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摘 要 当今，包括新闻媒体在内的各种社会组织在国家与社会的二元结构组织下，构成了对公权力的重要制衡力量。在私权利与公权力的博弈中，媒体的作用日益彰显。本文以私法与公法、私权利与公权力相互融合的背景为分析框架，对第四权力作一初探，力求对法治和宪政社会的构建提供帮助。
关键词 第四权力 私权利 公权力 融合
中图分类号：D25文献标识码：A
一、解读第四权力
1974年，美国联邦最高法官皮特·斯图尔特在其于耶鲁大学的一场演讲中，根据新闻媒介在现代社会的重要作用，从法学的角度提出了“第四权力理论(the 4th power)”。他认为，宪法所以保障新闻自由，其目的就是保障构建一个有组织的新闻媒体，使其能够成为政府三权之外的第四权力，以监督政府，防止政府滥用权利，发挥制度性功能。 这一说法强调了新闻媒体在现代民主社会中所扮演的角色，即作为一种政府三权以外的第四权力组织，用以监督政府、防止政府滥权。这也正是台湾大法官林子仪先生在其《新闻自由的意义及其理论基础》一专论中所肯定的。新闻自由为宪法保障之基本权利，新闻自由为民主社会之重要制度，期以“监督政府”之第四权理论建构新闻自由理念。该权利有别于一般的个人的基本权利，更作为一种制度的基本权利。
因此，“第四权力”可归纳为西方社会的一种关于新闻媒体在社会中地位的比喻，该比喻基于18世纪法国启蒙学者孟德斯鸠提出的三权分立的基础上，18—19世纪之交的美国政治家托马斯·杰弗逊关于新闻媒体与政府关系的论述，为后来无形中出现这种比喻奠定了认识前提。“第四权力”实际上并不具备构成权力的所有要素，但因其优势地位的基础来源于宪法的“表达自由”且是现代民主社会的一个重要标志，加之其拥有丰富的信息来源、强大的信息处理能力和高效的信息传播手段能将表达自由的功效发挥至最大，因而被视为公众利益的代言人，具备了“准权力”的性质。它所表达的内涵是：新闻传播媒体在整体上构成了与立法、行政、司法并立的一种社会力量，并对这三种政治权力起制衡作用。 这种基于宪法监督保障而成为政府三权以外的一种第四权，期以发挥监督政府，防止政府滥权之制度性的功能。
二、公法私法二元传统的概述以及新变化
大陆法系公法、私法区分的传统滥觞于古罗马，几经曲折反复，现今公法、私法区分的传统再次焕发生机。公法和私法的划分传统为当今各国普遍接受，并被视为立法科学中的常识，并非偶然。这种划分传统是立法实践的历史的产物，也是立法实践的历史的选择。现今大陆法系国家的学者基于公法、私法此传统分类来建构新的法律体系，呈现出公法私法化与私法公法化而打破了传统式的单一公私法二元分类。
（一）大陆法系公法私法二元传统的概述。
古罗马法学家乌尔比安提出：涉及个人福利的法为私法，而有关罗马国家稳定的法为公法。 至始有了公私法的划分，这是罗马法对后世法律制度的最重要贡献之一。这种划分在实质上反映的是关于国家与私人相对对立的法律意识，只要存在国家这个概念，就会出现利益体之间的对立，也就有个别利益被公权力侵害的可能。公法与私法的划分，虽然在很多时候是统一的，但是它们却必须适用不同的规则去实现。尤其在大陆法系国家，公法的规定，都是强行性的，不能由个人依意思自治改变和规避。而私法规范则大多可由当事人自由选择，并且私法还相当程度地将私人的意思上升至类似于法律的程度加以维护。
（二）大陆法系公法私法二元传统的新变化。
1、新变化之原因。
l9世纪，经济活动的主要承载者是个人，个人和国家是分别依私法主体和公法主体而存在的。20世纪爆发的一次次变革包括经济危机，凯恩斯主义的抬头等，资本主义社会过渡到了垄断阶段，政府也开始由幕后走上前台，个人不再是经济活动的主要承载者，国家机关同样广泛参与经济活动，介入到传统的私法领域。同时，自19世纪大陆法系国家盛行的概念法学，到20世纪强调推广的社会法学范畴的深入，对传统的公私法划分造成了巨大的冲击。这些都不可避免地会影响到传统的公私法分类。正是由于国家角色、法律主体和法律价值观变化的冲击，大陆法系国家公私法分类的传统发生了历史性的转变，而其主要表现在公法与私法之间的界限越来越模糊，公法和私法之间出现了融合的新局面。
2、新变化之表现。
大陆法系公私法二元传统的新变化主要体现在私法公法化和公法私法化。私法公法化是指公法对私人活动的控制增强，干预传统上属于私法自治的领域，使传统的私法概念、制度和原则等发生重大变化。20世纪以来，由于古典契约自由理论所抽象的平等主体日益成为一个神话，其所假定的“完全自由市场”这一客观条件也趋于幻灭，因而契约自由遭到了不同程度限制，乃至于有人惊呼“契约与上帝一样，已经死亡”。 可见，不仅传统意义上的原本由司法调解的契约关系受到了公权力的调整，这取决于日益复杂的社会经济关系。所谓公法私法化是指将传统的私法调整方式被部分或间接引入了公法领域。比如通过私法手段来加强国家干预，公共机构按私法要求执行公共职能。在社会运行到一定程度的时候，公共机构丧失其特权，其财政不再受公共预算的控制，其劳资关系属于私法调整，其活动归普通法院管辖，私法的理念、技术、原则及制度等深刻滲入到部分现代行政部门法的发展，并表现在立法、司法等诸多方面。
3、新变化之评价。
私法的公法化和公法的私法化以及混合方式给传统的公私法的划分带来了冲击。私法公法化与公法私法化的出现并不意味着彼此之间自治的反动及否定，也不意味着政府与市民社会的相互对立。公法对私法的干预并没有消解传统私法的精神和价值取向，两者的融合旨在将日益发展的公共机构与已逐步异化自由平等的私法观念达到一个几近平和的契合，使之免于分裂和崩溃之虞。然则，公法的产生和发展历来受到私法的影响。传统私法中的自由平等理念同样是现代公法发生的渊源，私法在逻辑上的自给与形式理性则是公法追求目标，西方宪政思想及实践的种种制度理论也都能从私法中找到痕迹。从这个意义上来说，公法私法化自公法产生伊始就已存在。进入20世纪以来，公法私法化作为一种引人注目的现象出现，只是反映了传统公法本身无力应对复杂的社会变化而主动向私法寻求理论帮助的企图和努力。
三、对“第四权力”在公法私法相互融合下的思考
新闻媒体作为社会的一种公共机构，就其本质而言，其所起到的作用乃是某些私权利的一种社会性扩张与转换；同时也是公权力的职能与范围的一种适应性变革、社会性让渡，第四权力部分吸收了国家所吞噬的力量。在国家与社会二元结构中，第四权力充当了一个重要的沟通者与解说者，是私权利得以扩张的一个平台，也是部分公权力回归社会的一个重要桥梁。在此意义上，第四权力是私法与公法、私权利与公权力相互融合的产物。
（一）第四权力是公权力的某种私法化产物。
传统意义上，我们对宪政之设计是通过权力来对抗权力，“防御规定必须与攻击的危险相称。野心必须用野心来对抗。” 这种宪政设计与实践虽在一定程度上可实现控权的目的，但存在其体制上的不可避免的局限性。“宪法中的平衡大部分只是理想。” 基于此，客观上需要一种体制外的力量来加强对公权力的控制，从而以期达到这种平衡，而这种体制外的力量单靠个人的力量是难以与强大的国家权力相对抗的，第四权力也就是社会权力介入其中，在近代市民社会兴起后，包括新闻媒体在内的各种社会组织构成了对国家权力的又一制衡力量。集体的力量大于个人力量之和，应通过将力量组织化之后从而来与国家抗衡，从而保障个人权益。媒体利用自身独特的社会资源把社会上分散的相对软弱无力的“经济人”联合起来，很大程度上实现了社会的自治与整合，成为人民对抗暴政、监督权力的“社会的独立之眼”，第四权力的理念与实践一定程度上排斥了公权力的非法干预，并且通过积极的参与行为，力图使政府决策达到所谓的公平。第四权力在与公权力的博弈中，不仅维护了人民的利益，而且也促使国家职能作出了某些调整，使公权力在某些私领域有所减缩，可见第四权力在其中所起到的是制衡和协调的作用，这正是非违背于其概念之本质。随着第四权力的日益突显，它部分吸收了国家所“吞食的力量”，这一过程推动了政治民主化进程，也迫使公权力及其治理模式作出适应性变革。从这个意义而言，第四权力是公权力回归社会的重要桥梁，是公权力向社会的某种让渡。
（二）第四权力是私权的某种公法化产物。
监督权、表达自由与知情权是第四权力的三个权力源。从近代市民社会以来，人民的这三种基本权利借助媒体的力量不断突破私权利的范畴，具有越来越多的社会性，第四权力也正是从这三种权利发展出来的。从这个意义上说，以这三个权力源为内核的第四权力的突显正是某种公法化过程。
我国《宪法》第41条第1款中规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利。”这被我国宪法学者将其概括为“监督权”。新闻媒体做为社会的一种重要力量，被人们作为一种无形的力量将自己的诉愿放大。公眾的诉权通过传播的力量而逐步社会化。从这个意义上说，第四权力是扩大了的私权利，或者说是私权利在公共领域的某种公法化，从而超出了私权利的范畴，具有越来越多的社会化。
知情权与表达自由有两个普遍原则基础，即民主政治和有限政府。《独立宣言》指出：“政府的正当权力来自被统治者的同意。”人民才是国家的真正主人，而人民要行使当家作主的权利有两个前提：一个是知悉政府工作情况，另一个是能对政府工作批评和评论。美国法学家托马斯·埃默指出：人们必须牢记政府保密的危险性。政治行为的异化大部分都是秘密干的。如果让人民知情并参与讨论，它们可能不会发生。各传播媒体问的相互竞争缔造出信息多元化选择则是知情权获得保障的现实性条件。不受阻碍的新闻界是公众获得信息的重要来源，是公众获取信息的代理人。公众要获得信息，就需要新闻界做出准确有效的报道。拥有充分信息的舆论是对政府滥权的最有力限制，新闻界是揭露政府的重要力量。□
（作者：上海华东师范大学人文学院法律系09级研究生，研究方向：宪法与行政法）
注释：
林子仪．言论自由与新闻自由.台湾元照出版有限公司，2002．75—76．
张千帆．西方宪政体系.上册·美国宪法.中国政法大学出版社，2004：557．
陈力丹.第四权力.报业，2003.
彼得罗·彭梵得．黄风译.罗马法教科书.中国政法大学出版社，1992：9．
亚里士多德．吴寿彭译．政治学.北京商务印书馆，1965：167．
朱苏力．法治及本土资源.中国政法大学出版社，2002：201—236．
汉密尔顿.杰伊.麦迪逊．程逢如等译．联邦党人文集.北京商务印书馆，1980：264．
塞缪尔·P·亨廷顿．王冠华等译．变化社会中的政治秩序.北京三联书店，1989：102．
托克维尔．董果泉泽．论美斟的民主(上).北京商务印书馆，1991：217．
关键词 第四权力 私权利 公权力 融合
中图分类号：D25文献标识码：A
一、解读第四权力
1974年，美国联邦最高法官皮特·斯图尔特在其于耶鲁大学的一场演讲中，根据新闻媒介在现代社会的重要作用，从法学的角度提出了“第四权力理论(the 4th power)”。他认为，宪法所以保障新闻自由，其目的就是保障构建一个有组织的新闻媒体，使其能够成为政府三权之外的第四权力，以监督政府，防止政府滥用权利，发挥制度性功能。 这一说法强调了新闻媒体在现代民主社会中所扮演的角色，即作为一种政府三权以外的第四权力组织，用以监督政府、防止政府滥权。这也正是台湾大法官林子仪先生在其《新闻自由的意义及其理论基础》一专论中所肯定的。新闻自由为宪法保障之基本权利，新闻自由为民主社会之重要制度，期以“监督政府”之第四权理论建构新闻自由理念。该权利有别于一般的个人的基本权利，更作为一种制度的基本权利。
因此，“第四权力”可归纳为西方社会的一种关于新闻媒体在社会中地位的比喻，该比喻基于18世纪法国启蒙学者孟德斯鸠提出的三权分立的基础上，18—19世纪之交的美国政治家托马斯·杰弗逊关于新闻媒体与政府关系的论述，为后来无形中出现这种比喻奠定了认识前提。“第四权力”实际上并不具备构成权力的所有要素，但因其优势地位的基础来源于宪法的“表达自由”且是现代民主社会的一个重要标志，加之其拥有丰富的信息来源、强大的信息处理能力和高效的信息传播手段能将表达自由的功效发挥至最大，因而被视为公众利益的代言人，具备了“准权力”的性质。它所表达的内涵是：新闻传播媒体在整体上构成了与立法、行政、司法并立的一种社会力量，并对这三种政治权力起制衡作用。 这种基于宪法监督保障而成为政府三权以外的一种第四权，期以发挥监督政府，防止政府滥权之制度性的功能。
二、公法私法二元传统的概述以及新变化
大陆法系公法、私法区分的传统滥觞于古罗马，几经曲折反复，现今公法、私法区分的传统再次焕发生机。公法和私法的划分传统为当今各国普遍接受，并被视为立法科学中的常识，并非偶然。这种划分传统是立法实践的历史的产物，也是立法实践的历史的选择。现今大陆法系国家的学者基于公法、私法此传统分类来建构新的法律体系，呈现出公法私法化与私法公法化而打破了传统式的单一公私法二元分类。
（一）大陆法系公法私法二元传统的概述。
古罗马法学家乌尔比安提出：涉及个人福利的法为私法，而有关罗马国家稳定的法为公法。 至始有了公私法的划分，这是罗马法对后世法律制度的最重要贡献之一。这种划分在实质上反映的是关于国家与私人相对对立的法律意识，只要存在国家这个概念，就会出现利益体之间的对立，也就有个别利益被公权力侵害的可能。公法与私法的划分，虽然在很多时候是统一的，但是它们却必须适用不同的规则去实现。尤其在大陆法系国家，公法的规定，都是强行性的，不能由个人依意思自治改变和规避。而私法规范则大多可由当事人自由选择，并且私法还相当程度地将私人的意思上升至类似于法律的程度加以维护。
（二）大陆法系公法私法二元传统的新变化。
1、新变化之原因。
l9世纪，经济活动的主要承载者是个人，个人和国家是分别依私法主体和公法主体而存在的。20世纪爆发的一次次变革包括经济危机，凯恩斯主义的抬头等，资本主义社会过渡到了垄断阶段，政府也开始由幕后走上前台，个人不再是经济活动的主要承载者，国家机关同样广泛参与经济活动，介入到传统的私法领域。同时，自19世纪大陆法系国家盛行的概念法学，到20世纪强调推广的社会法学范畴的深入，对传统的公私法划分造成了巨大的冲击。这些都不可避免地会影响到传统的公私法分类。正是由于国家角色、法律主体和法律价值观变化的冲击，大陆法系国家公私法分类的传统发生了历史性的转变，而其主要表现在公法与私法之间的界限越来越模糊，公法和私法之间出现了融合的新局面。
2、新变化之表现。
大陆法系公私法二元传统的新变化主要体现在私法公法化和公法私法化。私法公法化是指公法对私人活动的控制增强，干预传统上属于私法自治的领域，使传统的私法概念、制度和原则等发生重大变化。20世纪以来，由于古典契约自由理论所抽象的平等主体日益成为一个神话，其所假定的“完全自由市场”这一客观条件也趋于幻灭，因而契约自由遭到了不同程度限制，乃至于有人惊呼“契约与上帝一样，已经死亡”。 可见，不仅传统意义上的原本由司法调解的契约关系受到了公权力的调整，这取决于日益复杂的社会经济关系。所谓公法私法化是指将传统的私法调整方式被部分或间接引入了公法领域。比如通过私法手段来加强国家干预，公共机构按私法要求执行公共职能。在社会运行到一定程度的时候，公共机构丧失其特权，其财政不再受公共预算的控制，其劳资关系属于私法调整，其活动归普通法院管辖，私法的理念、技术、原则及制度等深刻滲入到部分现代行政部门法的发展，并表现在立法、司法等诸多方面。
3、新变化之评价。
私法的公法化和公法的私法化以及混合方式给传统的公私法的划分带来了冲击。私法公法化与公法私法化的出现并不意味着彼此之间自治的反动及否定，也不意味着政府与市民社会的相互对立。公法对私法的干预并没有消解传统私法的精神和价值取向，两者的融合旨在将日益发展的公共机构与已逐步异化自由平等的私法观念达到一个几近平和的契合，使之免于分裂和崩溃之虞。然则，公法的产生和发展历来受到私法的影响。传统私法中的自由平等理念同样是现代公法发生的渊源，私法在逻辑上的自给与形式理性则是公法追求目标，西方宪政思想及实践的种种制度理论也都能从私法中找到痕迹。从这个意义上来说，公法私法化自公法产生伊始就已存在。进入20世纪以来，公法私法化作为一种引人注目的现象出现，只是反映了传统公法本身无力应对复杂的社会变化而主动向私法寻求理论帮助的企图和努力。
三、对“第四权力”在公法私法相互融合下的思考
新闻媒体作为社会的一种公共机构，就其本质而言，其所起到的作用乃是某些私权利的一种社会性扩张与转换；同时也是公权力的职能与范围的一种适应性变革、社会性让渡，第四权力部分吸收了国家所吞噬的力量。在国家与社会二元结构中，第四权力充当了一个重要的沟通者与解说者，是私权利得以扩张的一个平台，也是部分公权力回归社会的一个重要桥梁。在此意义上，第四权力是私法与公法、私权利与公权力相互融合的产物。
（一）第四权力是公权力的某种私法化产物。
传统意义上，我们对宪政之设计是通过权力来对抗权力，“防御规定必须与攻击的危险相称。野心必须用野心来对抗。” 这种宪政设计与实践虽在一定程度上可实现控权的目的，但存在其体制上的不可避免的局限性。“宪法中的平衡大部分只是理想。” 基于此，客观上需要一种体制外的力量来加强对公权力的控制，从而以期达到这种平衡，而这种体制外的力量单靠个人的力量是难以与强大的国家权力相对抗的，第四权力也就是社会权力介入其中，在近代市民社会兴起后，包括新闻媒体在内的各种社会组织构成了对国家权力的又一制衡力量。集体的力量大于个人力量之和，应通过将力量组织化之后从而来与国家抗衡，从而保障个人权益。媒体利用自身独特的社会资源把社会上分散的相对软弱无力的“经济人”联合起来，很大程度上实现了社会的自治与整合，成为人民对抗暴政、监督权力的“社会的独立之眼”，第四权力的理念与实践一定程度上排斥了公权力的非法干预，并且通过积极的参与行为，力图使政府决策达到所谓的公平。第四权力在与公权力的博弈中，不仅维护了人民的利益，而且也促使国家职能作出了某些调整，使公权力在某些私领域有所减缩，可见第四权力在其中所起到的是制衡和协调的作用，这正是非违背于其概念之本质。随着第四权力的日益突显，它部分吸收了国家所“吞食的力量”，这一过程推动了政治民主化进程，也迫使公权力及其治理模式作出适应性变革。从这个意义而言，第四权力是公权力回归社会的重要桥梁，是公权力向社会的某种让渡。
（二）第四权力是私权的某种公法化产物。
监督权、表达自由与知情权是第四权力的三个权力源。从近代市民社会以来，人民的这三种基本权利借助媒体的力量不断突破私权利的范畴，具有越来越多的社会性，第四权力也正是从这三种权利发展出来的。从这个意义上说，以这三个权力源为内核的第四权力的突显正是某种公法化过程。
我国《宪法》第41条第1款中规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利。”这被我国宪法学者将其概括为“监督权”。新闻媒体做为社会的一种重要力量，被人们作为一种无形的力量将自己的诉愿放大。公眾的诉权通过传播的力量而逐步社会化。从这个意义上说，第四权力是扩大了的私权利，或者说是私权利在公共领域的某种公法化，从而超出了私权利的范畴，具有越来越多的社会化。
知情权与表达自由有两个普遍原则基础，即民主政治和有限政府。《独立宣言》指出：“政府的正当权力来自被统治者的同意。”人民才是国家的真正主人，而人民要行使当家作主的权利有两个前提：一个是知悉政府工作情况，另一个是能对政府工作批评和评论。美国法学家托马斯·埃默指出：人们必须牢记政府保密的危险性。政治行为的异化大部分都是秘密干的。如果让人民知情并参与讨论，它们可能不会发生。各传播媒体问的相互竞争缔造出信息多元化选择则是知情权获得保障的现实性条件。不受阻碍的新闻界是公众获得信息的重要来源，是公众获取信息的代理人。公众要获得信息，就需要新闻界做出准确有效的报道。拥有充分信息的舆论是对政府滥权的最有力限制，新闻界是揭露政府的重要力量。□
（作者：上海华东师范大学人文学院法律系09级研究生，研究方向：宪法与行政法）
注释：
林子仪．言论自由与新闻自由.台湾元照出版有限公司，2002．75—76．
张千帆．西方宪政体系.上册·美国宪法.中国政法大学出版社，2004：557．
陈力丹.第四权力.报业，2003.
彼得罗·彭梵得．黄风译.罗马法教科书.中国政法大学出版社，1992：9．
亚里士多德．吴寿彭译．政治学.北京商务印书馆，1965：167．
朱苏力．法治及本土资源.中国政法大学出版社，2002：201—236．
汉密尔顿.杰伊.麦迪逊．程逢如等译．联邦党人文集.北京商务印书馆，1980：264．
塞缪尔·P·亨廷顿．王冠华等译．变化社会中的政治秩序.北京三联书店，1989：102．
托克维尔．董果泉泽．论美斟的民主(上).北京商务印书馆，1991：217．