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摘要：我国公共体育服务的法治及其本土资源的利用是很现实的问题。公共体育服务的法治更多处于政策目标层面，未能真正化为社会现实，过于强调法治理论的“国家意志性”“真理性”，过于“模式化”“标准化 ”的思维模式甚至立法模式势必会忽视体育法治发展的流动性、多元性、复杂性和地方性。从公共体育服务的基本功能入手，研究公共体育服务本土化在当前时期是十分必要的，特别强调要重视法律与其他规则的平衡取向，要考虑一个民族的法律与风俗、习惯有着密切的关系。研究认为，公共体育服务的法治实现应当建立公共体育服务互动平衡的法治秩序，这一过程中要处理好两个关系：一是平衡好国家权力和多元社会体育权利与自由，二是协调好国家法律制度与多元规则的互动。
关键词：公共体育服务；法治；本土；语境
中图分类号：G80-051文献标识码：A文章编号：1006-2076（2015）06-0007-05
1问题的提出
近年来公共体育服务成为热门话题。关于基本公共体育服务均等化、强化法治化政府的公共体育服务职能、建立健全基本公共体育服务的法律体系等的议论颇多，朴素的公平正义观念和促进更多的人享受基本的公共体育服务的美好理念相结合，把这一需要严谨论证的课题推向了社会舆论和国家政治前台。尤其是党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》后，公共体育服务的法治现代化进程进一步提速。然而，我们冷静面对现实的时候，也不难看到，无论理论上还是实践中，公共体育服务的法治在很大程度上还仍限于政策目标层面，没有真正化为社会现实。那么，我们就要思考，公共体育服务究竟需要什么样的法治。本研究试图利用法律社会学、体育学的一点知识，结合学者的一些探讨和实践的做法谈谈我国公共体育服务的法治及其本土资源的利用问题。
在关于公共体育服务法治化的探讨中，许多学者主张政府运用国家强制力建立现代法律体系，同时主张建立适应基本公共体育服务均等化的法律制度。在体育工作实践方面，国家机关及地方政府部门相继开展立法工作，以推动体育法治化。上述学者的观点和体育工作实践做法并无错，但我们不应回避的是现实的问题，自《中华人们共和国体育法》颁布20年后体育法治依然面临宣誓意义的多，解决实际问题的少，重视立法呼吁立法，而法律效力和执行力不足的问题。在公共体育服务的法治进程中，学者和政府更多关注于立法的作用和法律体系的建立，从理论上讲，是有弱点的。首先，这种观点依然停留在“法律工具意义”上，视法律为一种上升为国家意志的统治阶级的意志，国家利用法律这个工具来规制体育社会秩序。过分强调法律对体育市场和社会的塑造作用，这种以义务为核心，忽视权利，强调人们对国家对政权的义务，容易造成主观漠视人们对体育权利的需求。其次，大量的体育实践也证明，这种法治也是不完备的，过分强调借鉴甚至移植其他国家的法律不总是成功有效的，甚至很多“水土不服”。比如，学术界通过西方法治发展经验的提炼和法治理论的引入，加速了在体育法制建设进程中人们法治观念的传播和法治建设的进程，但是，在这一过程中也形成了一定的模式化、理想化、条框化的法治理论和理性设计。也就是说，西方的法治理论往往成为了我国体育法治建设的重要指引，而过于强调法治理论的“国家意志性”“真理性”，过于“模式化”“标准化 ”的思维模式甚至立法模式势必会忽视体育法治发展的流动性、多元性、复杂性和地方性。
现阶段我国公共体育服务的法治进程还难以回避西方法治的参考意义。但大量的立法和制度的移植并没有给体育事业的发展带来更多的秩序，“依法治体”也没有实现预期的规则秩序。面对我国公共体育服务仍存在着总量不足、结构不平衡、提供方式单一、运行机制不畅等问题，具有典型的中国国情和地方特色，其法治不可能采用“模式化”的“变法方式”来推动。我国公共体育服务的法治应该注重利用中国的本土资源，应注重中国文化的传统和国情与中国体育发展实际相结合。
正如威廉·韦德 所言：“在两个世纪不同年代中指定的法律可以不需要改变，这多么神奇！这棵树还在长，现在长出了新枝，但是它仍根植于几个世纪一贯的老地方。”
2公共体育服务的法治含义和功能
2014年10月20日国务院发布《关于加快发展体育产业促进体育消费的若干意见》要求，到2025年公共体育服务基本覆盖全民。当我们确定这样的发展导向后，我们的法治该怎么走？是否多立法就可以保障公共体育服务的深入？
我们知道， 现代法治是指法律的至高无上权威，是对国家权力的明确的限制与规范。它要求一切权力必须接受法律的监督，所有的人均应具有平等的、充分的机会了解法律的各项规定，了解政府权力行使的范围。由于法律的实施对个人来说往往是强迫性的，而且政府又往往不断地“阻扰”那些用以限制政府本身行使权力的实体法和程序法的实施，因此，只有依靠法治这种根本原则的贯彻才能较好地保障个人的自由。法治的目的就是在于保障个人自由，严禁任何组织和团体加其意志于人民。从这个意义上讲，公共体育服务的法治必须强调法律的权威性和至高无上在体育发展中的地位。其核心精神和底线原则正是公共体育服务的法治所努力追求的，法治正在逐步成为体育发展中的秩序原则。但并不代表我们可以把法治过度“标准化、模式化”去构建，恰恰相反，法治的流动性、多元性、地方性才能使得公共体育服务的各项发展坚实有力，富有活力和创造力。
在我们看来，政府推动公共体育服务的法治化首先应避免立法万能意识。众所周知，法治是一种特定的制度安排和实践。今天社会对立法往往表现出特别的崇尚，不论遇到什么问题，首先想到的似乎总是制定法律、创制规则。好像只有通过立法或者立了法问题就解决了。其实法律本身尽管有明确性稳定性的特质，但是也存在缺陷，我们可以这样看：法律的稳定性也决定了其时滞性——法律从制定颁布的那天起，就已经从某种意义上落后于不断变化的时代了；法律的确定性则决定了其僵化——法律针对抽象的人、抽象的事的要求一体遵循的属性，使得它相对于变化的世界而言显得极其刻板[1]。现在很多人依然把法律体系的构建仅仅看作是立法活动的结果，也就是说，想通过立法活动造就出没有明显裂缝而能解决一切问题的成文体系。忽视日常的司法和其他法律活动，忽视了除了人为创制的努力外，还有一个自然形成或久远历史演进的丰富的文化习惯，忽视生活秩序的其他维度，反而消减法律与其他社会生活秩序之间的联系。比如应该给各种“非正式规范”如民间习惯、社团协议、私人合约等留出充分的空间。法治社会也不意味着法治万能，诚如西方学者所言：“法律制定者如果对那些促进非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就可能造就一个法律更多而秩序更少的世界”[2]。我国公共体育服务坚持“政府主导、市场配置、社团参与、公众受益”的原则，在法治方面，法律移植和政府推进固然重要，而更重要的是应该避免权力法律化、法律工具化，强调民主参与和自主管理，主张不同利益主体的理性互动和多元诉求的平衡发展，注重行规行约、自律规章等民間规则框架的确立和遵行，推进自主自治的理性规则秩序和法治进程。也就是说，在公共体育服务的法治中应注意协调国家的“正式规范”与社会或民间的“非正式规范”的关系。避免单一的立法努力，关注日常的司法和其他法律活动，发挥不同社会主体的作用，处理好这一过程中人为努力与自然形成的关系。 公共体育服务的法治还应避免整齐划一的思想。整齐划一的思想有的时候会占据某些人或一部分人的思想，甚至发生扭曲。我们假设，在政府制定体育政策和实施中以及体育公共产品的供给中有划一的度、量、衡，有统一的法律规范。但是这就是永远合适的吗？如果国民守法的话，守不守同样的法律有什么重要呢？而事实上，很多情况下，“社会规范都是通过理性的谈判和协商自发产生的”[3]，事实上，在社会生活中，由于人们对体育公共生活的需要，即使没有国家正式颁布的法律，也总是会形成一些规则（习惯、惯例等）实际上起到法律的作用。而且在某些时候或方面，甚至比成文法律更能得到有效的执行和自觉落实，在客观上起到了规制人们行为的作用。换言之，在公共体育服务中，如果一个国家只有靠强制力来贯彻法律来保障公共体育事务得以执行，达到人们普遍遵守的目的，即使理论再充分，法律条款再科学细致，也会适得其反。哈耶克曾经指出，在一个传统和惯例在人的行为在很大程度上都可以预期的社会中，国家的强制力可以降到最低。[4]
3公共体育服务本土制度的话语理路
从上述观点出发，在我国公共体育服务的推进中，必定要重视法律与其他规则的平衡取向，建立最终适应市场经济发展的公共体育服务法治。从我国多年的体育实践看，公共体育服务不完全是自上而下推进的，通过立法或法律的移植不可能很快适用社会对体育的需要，不可能替代社会生活中所需要的大量的早已存在的习惯惯例等规则对体育的指引与规范，特别是我国法律文化和体育文化均不同于西方国家，我国的法治传统还不充分，事实上，我们的很多法律制度也是从习惯上升为国家意志性而演变而来的，那我们为什么不重视身边最基础的也已经为人们普遍遵守的习惯规则的规范作用？
基于这样的思考，在公共体育服务的法治建设中，首先，不应该把法律和它所以制定的目的分开来谈，不应该把法律和它制定时的情况分开来谈。我们可以试想，一个国家的法律运用到另一个国家去的时候，就要首先检查两个国家的法制和政治法 （一个社会如果没有一个政府是不能存在）是否相同或相近似。如果不同，那么这些法律就会格格不入，并与这个国家的其他法律也不會有任何关系。因此，不论理论上还是现实社会需要，我们制定出的体育法律应该是非常适合这个国家的体育需要，能够满足人民的体育需要的。我国公共体育服务的根本目的是“以保障人民群众基本体育权益为出发点……更好地满足人民群众日益增长的体育需求。[5]”但近几年，由于我国政府部门提供公共体育服务一般采用的是自上而下的供给机制，对公民真正的体育服务需求考虑有限，导致了公共体育服务与公民真实的体育需求的缺位与错位，虽然在很大程度上立法并通过行政执行力推进，但普遍效果不明显。这就说明公共体育服务的法治必须考虑传统的体育习惯、民间习惯和传统的法律文化，更说明了要建立有效运行的法治驱动型机制[6]，依据、借助和利用本土的传统和规则的重要性。公共体育服务法治的实现需要正确运用两个权力的行使，更重要的是注重调动民间的各种积极力量和社会资源，一定要置于特定的历史语境和社会情形之中，置于特定的生活场景和社会关系之中。
其次，一个民族的法律与风俗、习惯有着密切的关系。按照现代理论，在公共体育服务中，有两个可以看得见的权力——立法和行政——水能载舟亦能覆舟！公共体育服务中两个权力的行使显得至关重要。 从目前大多数政府主导型体育管理体制的角度看，处理好行政权与习惯的关系，日本是比较成功的典范。日本政府对体育的管理主要是宏观管理、制定政策法规，对体育的发展进行监督以及在不同的体育组织之间起到信息沟通与联络的作用。具体事务性工作主要由体育协会和体育社团承担。目前新的发展趋向大多数也是政府主导与社团结合型的模式。 在处理国家法律与自然状态的关系方面，苏州河体育景观的开发就是一个很好的例子。该景观的开发主要是探索体育与景观、体育与文化、体育与环境、体育与市民互动的新型城市体育模式，发挥体育的多元功能，促进城市经济、文化、环境协调发展和人的全面发展。这个项目的推进必然涉及自然状态的关系，比如和土地的质量、形势、面积的关系；与人民的生活方式的关系，与人口，风俗、习惯是否相适应等。开放景观时，充分考虑了其社会化、生活化、人性化以及大众参与性，也注意了体育文化与景观文化、传统文化与现代化的交融。从上例可以看出，政府各个部门行政权的通力合作，恰当处理与习俗、惯例和其他社会规则的关系对于公共体育服务是至关重要的。可见，只有“看得见的手”和“看不见的手”握在一起，才能取得实效。公共体育服务的法治应该强调多元力量和要素的互动支撑和宽容妥协，以促进多元力量和各要素之间的协调秩序。
民主化、法治化是当今全球发展趋势，在转型的中国发展公共体育服务，主要指向就是控制、分解权力和保障体育权利与自由。但绝不意味着只要加快推进的速度就可以实现这个目标，在这一过程中，我们必须清醒认识到，不考虑历史传统和国情，不考虑道德、习惯、风俗等社会规则，不考虑社会的多元性、流动性、多样性以及面临的一些社会问题，是行不通的。如果国家干预过多，个人体育权利受到侵蚀，甚至受到基本公共服务均等化的侵蚀，势必造成“政府失灵”。美国社会学家罗斯认为，人的天性中存在着一种“自然秩序”，包括同情心、互助性和正义感。国家的理性力量与“自然秩序”的法治平衡才是公共体育服务法治的诉求。“一个多元社会若想维持，它们（政府、市场和市民社会秩序）之间的平衡必不可少。”[7]
4建立公共体育服务互动平衡的法治秩序
4.1平衡好国家权力和多元社会体育权利与自由
从一个社会来讲，如果要是财富分配平均，法律就只能给每个人以生活上的必需的，如果超过这个限度，就会有人浪费，有人得利，就会产生不均的现象。在体育发展的实践中，一直存在着以社会福利和公益来侵吞个人体育权利和自由的危险，也存在着以个人权利和自由对抗侵蚀体育公共福利和公益的可能。
在公共体育服务领域中国家行政权力的扩张是必须要警惕的事情。如果国家权力范围过大，管事太多太具体必然导致其控制能力的下降，也必然使得民间的体育自治能力和机制欠缺。特别是转型期，我国体育发展中存在很大程度的国家权力和个人权利不平衡的现象（多年来由于体育的特殊性，举国体制下的特殊发展阶段造成的），需要继续培育和促进多元体育权利与自由的理性成长，形成对国家权力的制衡和实施同步分解机制，把范围庞大的国家权力，转化为范围有限，理性可控、有较强合法性和和控制能力的公权力，以适应新的市场的体育需要和民主法治要求。另一方面，我们更要努力培育和发展公共体育服务中的社会多元体育权利与自由的良性成长。我们知道，在自由和政制的关系上，建立自由的仅仅是法律，甚至仅仅是基本的法律。但是，在自由和公民的关系上，风俗、规矩、惯例，都能够产生自由。因此，公共体育服务需要社会化，发挥社区、社会组织的作用。 在两者关系的处理中，首先应该正确处理国家权力与社会权利与自由的范围，使权力与权利的界限和活动领域在当下条件许可的范围内达到恰当平衡。从一些学者的研究和体育实践工作中我们发现，对公共体育服务的范围和条件的认识实际上有很大分歧的，不仅学者观点多样，即便是某些国家官员的认识也是存在不同理解的，我们不禁要问，从公共体育服务的供给范围看，政府提供的是全部的公共体育服务还是部分的公共体育服务？市场中比如慈善机构提供的公共体育服务范围怎样定位呢？都是值得商榷的。这样的认识分歧与我国法律上没有很好地界定清晰有关，公共体育服务的国家权力与个人与社会体育权利的范围与界限不清晰势必会给公共体育服务的法治推进和实际展开带来困难，公共体育服务中的权力与权利范围的界定是十分必要的。2014年3月国务院公开了国务院各部门行政审批事项汇总清单，其中，国家体育总局共有行政审批事项9项，国家赋予体育行政部门明确的公权力范围，相比以前大大缩小了。
其次，既不能过于强调甚至扩大国家权力，也不能过多分夸大社会权利与自由的度，不能一味地追求西方的自由和简单模仿一些国家的体育自治，不能过于强调体育自治的重要性。我们比较倾向于以国家权力来主导推进法治进程（没有国家便没有市民社会），尊重社会权利与自由，鼓励体育的自治发展（包括公共体育领域），促使公共体育服务中的国家权力主导下与多元社会体育权利与自由的逐步地渐进地互动平衡发展，才能真正服务好体育公共领域。比如2014年国家体育总局和江苏省政府在常州签署了共建公共体育服务体系示范区协议。常州在全省率先出台《公共体育服务体系建设三年行动方案》。常州市设置22个公共体育服务项目，购买项目公布后，共有45家单位通过初步审核参与竞争。这是比较成功的国家权力与多元社会权利互动平衡的典范案例，通过协议从法治层面很好地处理了国家权力与多元社會体育权利与自由的关系。
4.2协调好国家法律制度与多元规则的互动
现代法治强调法律主治。但体育实践中，道德、风俗、习惯和惯例等一直扮演者重要的角色。尤其是我国处于转型期，这些社会规则深深扎根于人们的内心，宗教、道德，习惯等早已成为了人们的重要行为规范，成为与法律互补的调整机制。不能因为讲法治，就忽视甚至用“法律”替代这些规则，否则就会发生规则的冲突和对抗，法律秩序也就无从谈起。
首先，应该遵循以法治为主导，辅以德治的体育法治建设原则。体育法治秩序的建立转型离不开道德秩序的建立。法律是他律性的，是外部力量的理性规则，同时由于国家制定性的特点从而拥有强制力，成为人们必须遵守的行为准则。对于转型中的中国体育而言，政府提供基本的公共体育服务，需要法律的理性规则，并对社会加以引导，但是，国家权力必须是民主的、科学的、理性的。强调法治的同时，我们也不能过分依赖法律而忽视道德。道德是中国几千年“自生自发”的秩序的重要动力和根基，非正式的道德理念和规则对人的影响甚至更大。传统中国法的精髓是道德人文，重视人文性和道德性是传统中国法的一个鲜明特点。法律所追求和体现的“公平”和“公正”实际上就是民众认同的价值和道德标准，与体育的基本精神高度契合。公共体育服务的法治是不能脱离现实生活中的民众认同的价值观和道德标准，一定是在现实的生活中提供体育的公共服务和享受公共体育服务的供给的，否则就会加剧法律与社会的冲突与隔阂，人们势必选择规避不利于自己的法律行为，那么公共体育服务的法治权威将会受到损害。事实上，自觉地遵守比强制服从更有效果。公共体育服务中的很多问题实际上不完全是法律问题，更多的需要加强道德来规范体育行为。事实上将法、理（伦理）、情（国情、社情、人情）三者联系起来，使得道德哲学与国家法律相结合，这样的体育法治既可以得到法律的支撑，又可以增强人们的道德自觉。道德为法律的实施规定了界限，反过来，没有道德基础的法律得不到民众的认同。因此，公共体育服务法治应该重视立法中的民众参与和道德自律。
其次，切实处理好公共体育服务的行政权与体育自治的关系，与少数民族的风俗关系，处理好法律规则与人民的生活方式的关系，处理好与社会组织的关系等。公共体育服务既不能因为有体育需要而造法，也不是仅仅从“正义”出发的法律移植，而是应充分尊重中国的法律文化、社会背景、生活方式等方面，充分尊重人民的创造性和创造力，认真研究现实的法律制度体系和社会规则对体育规范调整中的的互动平衡。
再次，建立公共服务中政府与体育行业协会、体育社会组织等的伙伴关系是不错的选择。一些西方国家在公共服务中，强调通过引入市场机制和市场力量来改进公共体育服务的供给，是很好的经验与做法。合同、契约的运用将会在我国未来的公共体育服务中发挥重要作用。应注重发挥体育行业协会和体育组织的作用，重点加大培养其自治能力建设。研究挖掘公共体育服务供给的多元主体及其活动规则，与政府互动联动，打造符合中国国情和体育发展实际需要的公共体育服务法治，以保障我国公共体育服务的顺利开展和取得实效。
参考文献：[HT5"SS]
[1]王松苗. 法治是一个文明的过程[N].人民法院报， 2014-08-22.
[2]国家体育总局，江苏省人民政府.建设公共体育服务体系示范区合作协议[OL].体育总局网站，2014-01-13.
[3]董翠香，等.上海市社区公共体育服务发展对策研究[J].体育文化导刊，2011（6）.
[4]王伯超，等. 构建我国公共体育服务体系的理论思考[J].广州体育学院学报，2009（1）.
[5]刘亮.我国公共体育服务的概念溯源与再认识[J].体育学刊，2011，18（3）：34-40.
[6]刘亮，等.我国政府公共体育服务体系：逻辑框架与理性思考[J].吉林体育学院学报，2013（2）.
[7]刘东汶，蓝光喜.加强对行政权力的监督[J].求实，2003：35-37.
关键词：公共体育服务；法治；本土；语境
中图分类号：G80-051文献标识码：A文章编号：1006-2076（2015）06-0007-05
1问题的提出
近年来公共体育服务成为热门话题。关于基本公共体育服务均等化、强化法治化政府的公共体育服务职能、建立健全基本公共体育服务的法律体系等的议论颇多，朴素的公平正义观念和促进更多的人享受基本的公共体育服务的美好理念相结合，把这一需要严谨论证的课题推向了社会舆论和国家政治前台。尤其是党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》后，公共体育服务的法治现代化进程进一步提速。然而，我们冷静面对现实的时候，也不难看到，无论理论上还是实践中，公共体育服务的法治在很大程度上还仍限于政策目标层面，没有真正化为社会现实。那么，我们就要思考，公共体育服务究竟需要什么样的法治。本研究试图利用法律社会学、体育学的一点知识，结合学者的一些探讨和实践的做法谈谈我国公共体育服务的法治及其本土资源的利用问题。
在关于公共体育服务法治化的探讨中，许多学者主张政府运用国家强制力建立现代法律体系，同时主张建立适应基本公共体育服务均等化的法律制度。在体育工作实践方面，国家机关及地方政府部门相继开展立法工作，以推动体育法治化。上述学者的观点和体育工作实践做法并无错，但我们不应回避的是现实的问题，自《中华人们共和国体育法》颁布20年后体育法治依然面临宣誓意义的多，解决实际问题的少，重视立法呼吁立法，而法律效力和执行力不足的问题。在公共体育服务的法治进程中，学者和政府更多关注于立法的作用和法律体系的建立，从理论上讲，是有弱点的。首先，这种观点依然停留在“法律工具意义”上，视法律为一种上升为国家意志的统治阶级的意志，国家利用法律这个工具来规制体育社会秩序。过分强调法律对体育市场和社会的塑造作用，这种以义务为核心，忽视权利，强调人们对国家对政权的义务，容易造成主观漠视人们对体育权利的需求。其次，大量的体育实践也证明，这种法治也是不完备的，过分强调借鉴甚至移植其他国家的法律不总是成功有效的，甚至很多“水土不服”。比如，学术界通过西方法治发展经验的提炼和法治理论的引入，加速了在体育法制建设进程中人们法治观念的传播和法治建设的进程，但是，在这一过程中也形成了一定的模式化、理想化、条框化的法治理论和理性设计。也就是说，西方的法治理论往往成为了我国体育法治建设的重要指引，而过于强调法治理论的“国家意志性”“真理性”，过于“模式化”“标准化 ”的思维模式甚至立法模式势必会忽视体育法治发展的流动性、多元性、复杂性和地方性。
现阶段我国公共体育服务的法治进程还难以回避西方法治的参考意义。但大量的立法和制度的移植并没有给体育事业的发展带来更多的秩序，“依法治体”也没有实现预期的规则秩序。面对我国公共体育服务仍存在着总量不足、结构不平衡、提供方式单一、运行机制不畅等问题，具有典型的中国国情和地方特色，其法治不可能采用“模式化”的“变法方式”来推动。我国公共体育服务的法治应该注重利用中国的本土资源，应注重中国文化的传统和国情与中国体育发展实际相结合。
正如威廉·韦德 所言：“在两个世纪不同年代中指定的法律可以不需要改变，这多么神奇！这棵树还在长，现在长出了新枝，但是它仍根植于几个世纪一贯的老地方。”
2公共体育服务的法治含义和功能
2014年10月20日国务院发布《关于加快发展体育产业促进体育消费的若干意见》要求，到2025年公共体育服务基本覆盖全民。当我们确定这样的发展导向后，我们的法治该怎么走？是否多立法就可以保障公共体育服务的深入？
我们知道， 现代法治是指法律的至高无上权威，是对国家权力的明确的限制与规范。它要求一切权力必须接受法律的监督，所有的人均应具有平等的、充分的机会了解法律的各项规定，了解政府权力行使的范围。由于法律的实施对个人来说往往是强迫性的，而且政府又往往不断地“阻扰”那些用以限制政府本身行使权力的实体法和程序法的实施，因此，只有依靠法治这种根本原则的贯彻才能较好地保障个人的自由。法治的目的就是在于保障个人自由，严禁任何组织和团体加其意志于人民。从这个意义上讲，公共体育服务的法治必须强调法律的权威性和至高无上在体育发展中的地位。其核心精神和底线原则正是公共体育服务的法治所努力追求的，法治正在逐步成为体育发展中的秩序原则。但并不代表我们可以把法治过度“标准化、模式化”去构建，恰恰相反，法治的流动性、多元性、地方性才能使得公共体育服务的各项发展坚实有力，富有活力和创造力。
在我们看来，政府推动公共体育服务的法治化首先应避免立法万能意识。众所周知，法治是一种特定的制度安排和实践。今天社会对立法往往表现出特别的崇尚，不论遇到什么问题，首先想到的似乎总是制定法律、创制规则。好像只有通过立法或者立了法问题就解决了。其实法律本身尽管有明确性稳定性的特质，但是也存在缺陷，我们可以这样看：法律的稳定性也决定了其时滞性——法律从制定颁布的那天起，就已经从某种意义上落后于不断变化的时代了；法律的确定性则决定了其僵化——法律针对抽象的人、抽象的事的要求一体遵循的属性，使得它相对于变化的世界而言显得极其刻板[1]。现在很多人依然把法律体系的构建仅仅看作是立法活动的结果，也就是说，想通过立法活动造就出没有明显裂缝而能解决一切问题的成文体系。忽视日常的司法和其他法律活动，忽视了除了人为创制的努力外，还有一个自然形成或久远历史演进的丰富的文化习惯，忽视生活秩序的其他维度，反而消减法律与其他社会生活秩序之间的联系。比如应该给各种“非正式规范”如民间习惯、社团协议、私人合约等留出充分的空间。法治社会也不意味着法治万能，诚如西方学者所言：“法律制定者如果对那些促进非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就可能造就一个法律更多而秩序更少的世界”[2]。我国公共体育服务坚持“政府主导、市场配置、社团参与、公众受益”的原则，在法治方面，法律移植和政府推进固然重要，而更重要的是应该避免权力法律化、法律工具化，强调民主参与和自主管理，主张不同利益主体的理性互动和多元诉求的平衡发展，注重行规行约、自律规章等民間规则框架的确立和遵行，推进自主自治的理性规则秩序和法治进程。也就是说，在公共体育服务的法治中应注意协调国家的“正式规范”与社会或民间的“非正式规范”的关系。避免单一的立法努力，关注日常的司法和其他法律活动，发挥不同社会主体的作用，处理好这一过程中人为努力与自然形成的关系。 公共体育服务的法治还应避免整齐划一的思想。整齐划一的思想有的时候会占据某些人或一部分人的思想，甚至发生扭曲。我们假设，在政府制定体育政策和实施中以及体育公共产品的供给中有划一的度、量、衡，有统一的法律规范。但是这就是永远合适的吗？如果国民守法的话，守不守同样的法律有什么重要呢？而事实上，很多情况下，“社会规范都是通过理性的谈判和协商自发产生的”[3]，事实上，在社会生活中，由于人们对体育公共生活的需要，即使没有国家正式颁布的法律，也总是会形成一些规则（习惯、惯例等）实际上起到法律的作用。而且在某些时候或方面，甚至比成文法律更能得到有效的执行和自觉落实，在客观上起到了规制人们行为的作用。换言之，在公共体育服务中，如果一个国家只有靠强制力来贯彻法律来保障公共体育事务得以执行，达到人们普遍遵守的目的，即使理论再充分，法律条款再科学细致，也会适得其反。哈耶克曾经指出，在一个传统和惯例在人的行为在很大程度上都可以预期的社会中，国家的强制力可以降到最低。[4]
3公共体育服务本土制度的话语理路
从上述观点出发，在我国公共体育服务的推进中，必定要重视法律与其他规则的平衡取向，建立最终适应市场经济发展的公共体育服务法治。从我国多年的体育实践看，公共体育服务不完全是自上而下推进的，通过立法或法律的移植不可能很快适用社会对体育的需要，不可能替代社会生活中所需要的大量的早已存在的习惯惯例等规则对体育的指引与规范，特别是我国法律文化和体育文化均不同于西方国家，我国的法治传统还不充分，事实上，我们的很多法律制度也是从习惯上升为国家意志性而演变而来的，那我们为什么不重视身边最基础的也已经为人们普遍遵守的习惯规则的规范作用？
基于这样的思考，在公共体育服务的法治建设中，首先，不应该把法律和它所以制定的目的分开来谈，不应该把法律和它制定时的情况分开来谈。我们可以试想，一个国家的法律运用到另一个国家去的时候，就要首先检查两个国家的法制和政治法 （一个社会如果没有一个政府是不能存在）是否相同或相近似。如果不同，那么这些法律就会格格不入，并与这个国家的其他法律也不會有任何关系。因此，不论理论上还是现实社会需要，我们制定出的体育法律应该是非常适合这个国家的体育需要，能够满足人民的体育需要的。我国公共体育服务的根本目的是“以保障人民群众基本体育权益为出发点……更好地满足人民群众日益增长的体育需求。[5]”但近几年，由于我国政府部门提供公共体育服务一般采用的是自上而下的供给机制，对公民真正的体育服务需求考虑有限，导致了公共体育服务与公民真实的体育需求的缺位与错位，虽然在很大程度上立法并通过行政执行力推进，但普遍效果不明显。这就说明公共体育服务的法治必须考虑传统的体育习惯、民间习惯和传统的法律文化，更说明了要建立有效运行的法治驱动型机制[6]，依据、借助和利用本土的传统和规则的重要性。公共体育服务法治的实现需要正确运用两个权力的行使，更重要的是注重调动民间的各种积极力量和社会资源，一定要置于特定的历史语境和社会情形之中，置于特定的生活场景和社会关系之中。
其次，一个民族的法律与风俗、习惯有着密切的关系。按照现代理论，在公共体育服务中，有两个可以看得见的权力——立法和行政——水能载舟亦能覆舟！公共体育服务中两个权力的行使显得至关重要。 从目前大多数政府主导型体育管理体制的角度看，处理好行政权与习惯的关系，日本是比较成功的典范。日本政府对体育的管理主要是宏观管理、制定政策法规，对体育的发展进行监督以及在不同的体育组织之间起到信息沟通与联络的作用。具体事务性工作主要由体育协会和体育社团承担。目前新的发展趋向大多数也是政府主导与社团结合型的模式。 在处理国家法律与自然状态的关系方面，苏州河体育景观的开发就是一个很好的例子。该景观的开发主要是探索体育与景观、体育与文化、体育与环境、体育与市民互动的新型城市体育模式，发挥体育的多元功能，促进城市经济、文化、环境协调发展和人的全面发展。这个项目的推进必然涉及自然状态的关系，比如和土地的质量、形势、面积的关系；与人民的生活方式的关系，与人口，风俗、习惯是否相适应等。开放景观时，充分考虑了其社会化、生活化、人性化以及大众参与性，也注意了体育文化与景观文化、传统文化与现代化的交融。从上例可以看出，政府各个部门行政权的通力合作，恰当处理与习俗、惯例和其他社会规则的关系对于公共体育服务是至关重要的。可见，只有“看得见的手”和“看不见的手”握在一起，才能取得实效。公共体育服务的法治应该强调多元力量和要素的互动支撑和宽容妥协，以促进多元力量和各要素之间的协调秩序。
民主化、法治化是当今全球发展趋势，在转型的中国发展公共体育服务，主要指向就是控制、分解权力和保障体育权利与自由。但绝不意味着只要加快推进的速度就可以实现这个目标，在这一过程中，我们必须清醒认识到，不考虑历史传统和国情，不考虑道德、习惯、风俗等社会规则，不考虑社会的多元性、流动性、多样性以及面临的一些社会问题，是行不通的。如果国家干预过多，个人体育权利受到侵蚀，甚至受到基本公共服务均等化的侵蚀，势必造成“政府失灵”。美国社会学家罗斯认为，人的天性中存在着一种“自然秩序”，包括同情心、互助性和正义感。国家的理性力量与“自然秩序”的法治平衡才是公共体育服务法治的诉求。“一个多元社会若想维持，它们（政府、市场和市民社会秩序）之间的平衡必不可少。”[7]
4建立公共体育服务互动平衡的法治秩序
4.1平衡好国家权力和多元社会体育权利与自由
从一个社会来讲，如果要是财富分配平均，法律就只能给每个人以生活上的必需的，如果超过这个限度，就会有人浪费，有人得利，就会产生不均的现象。在体育发展的实践中，一直存在着以社会福利和公益来侵吞个人体育权利和自由的危险，也存在着以个人权利和自由对抗侵蚀体育公共福利和公益的可能。
在公共体育服务领域中国家行政权力的扩张是必须要警惕的事情。如果国家权力范围过大，管事太多太具体必然导致其控制能力的下降，也必然使得民间的体育自治能力和机制欠缺。特别是转型期，我国体育发展中存在很大程度的国家权力和个人权利不平衡的现象（多年来由于体育的特殊性，举国体制下的特殊发展阶段造成的），需要继续培育和促进多元体育权利与自由的理性成长，形成对国家权力的制衡和实施同步分解机制，把范围庞大的国家权力，转化为范围有限，理性可控、有较强合法性和和控制能力的公权力，以适应新的市场的体育需要和民主法治要求。另一方面，我们更要努力培育和发展公共体育服务中的社会多元体育权利与自由的良性成长。我们知道，在自由和政制的关系上，建立自由的仅仅是法律，甚至仅仅是基本的法律。但是，在自由和公民的关系上，风俗、规矩、惯例，都能够产生自由。因此，公共体育服务需要社会化，发挥社区、社会组织的作用。 在两者关系的处理中，首先应该正确处理国家权力与社会权利与自由的范围，使权力与权利的界限和活动领域在当下条件许可的范围内达到恰当平衡。从一些学者的研究和体育实践工作中我们发现，对公共体育服务的范围和条件的认识实际上有很大分歧的，不仅学者观点多样，即便是某些国家官员的认识也是存在不同理解的，我们不禁要问，从公共体育服务的供给范围看，政府提供的是全部的公共体育服务还是部分的公共体育服务？市场中比如慈善机构提供的公共体育服务范围怎样定位呢？都是值得商榷的。这样的认识分歧与我国法律上没有很好地界定清晰有关，公共体育服务的国家权力与个人与社会体育权利的范围与界限不清晰势必会给公共体育服务的法治推进和实际展开带来困难，公共体育服务中的权力与权利范围的界定是十分必要的。2014年3月国务院公开了国务院各部门行政审批事项汇总清单，其中，国家体育总局共有行政审批事项9项，国家赋予体育行政部门明确的公权力范围，相比以前大大缩小了。
其次，既不能过于强调甚至扩大国家权力，也不能过多分夸大社会权利与自由的度，不能一味地追求西方的自由和简单模仿一些国家的体育自治，不能过于强调体育自治的重要性。我们比较倾向于以国家权力来主导推进法治进程（没有国家便没有市民社会），尊重社会权利与自由，鼓励体育的自治发展（包括公共体育领域），促使公共体育服务中的国家权力主导下与多元社会体育权利与自由的逐步地渐进地互动平衡发展，才能真正服务好体育公共领域。比如2014年国家体育总局和江苏省政府在常州签署了共建公共体育服务体系示范区协议。常州在全省率先出台《公共体育服务体系建设三年行动方案》。常州市设置22个公共体育服务项目，购买项目公布后，共有45家单位通过初步审核参与竞争。这是比较成功的国家权力与多元社会权利互动平衡的典范案例，通过协议从法治层面很好地处理了国家权力与多元社會体育权利与自由的关系。
4.2协调好国家法律制度与多元规则的互动
现代法治强调法律主治。但体育实践中，道德、风俗、习惯和惯例等一直扮演者重要的角色。尤其是我国处于转型期，这些社会规则深深扎根于人们的内心，宗教、道德，习惯等早已成为了人们的重要行为规范，成为与法律互补的调整机制。不能因为讲法治，就忽视甚至用“法律”替代这些规则，否则就会发生规则的冲突和对抗，法律秩序也就无从谈起。
首先，应该遵循以法治为主导，辅以德治的体育法治建设原则。体育法治秩序的建立转型离不开道德秩序的建立。法律是他律性的，是外部力量的理性规则，同时由于国家制定性的特点从而拥有强制力，成为人们必须遵守的行为准则。对于转型中的中国体育而言，政府提供基本的公共体育服务，需要法律的理性规则，并对社会加以引导，但是，国家权力必须是民主的、科学的、理性的。强调法治的同时，我们也不能过分依赖法律而忽视道德。道德是中国几千年“自生自发”的秩序的重要动力和根基，非正式的道德理念和规则对人的影响甚至更大。传统中国法的精髓是道德人文，重视人文性和道德性是传统中国法的一个鲜明特点。法律所追求和体现的“公平”和“公正”实际上就是民众认同的价值和道德标准，与体育的基本精神高度契合。公共体育服务的法治是不能脱离现实生活中的民众认同的价值观和道德标准，一定是在现实的生活中提供体育的公共服务和享受公共体育服务的供给的，否则就会加剧法律与社会的冲突与隔阂，人们势必选择规避不利于自己的法律行为，那么公共体育服务的法治权威将会受到损害。事实上，自觉地遵守比强制服从更有效果。公共体育服务中的很多问题实际上不完全是法律问题，更多的需要加强道德来规范体育行为。事实上将法、理（伦理）、情（国情、社情、人情）三者联系起来，使得道德哲学与国家法律相结合，这样的体育法治既可以得到法律的支撑，又可以增强人们的道德自觉。道德为法律的实施规定了界限，反过来，没有道德基础的法律得不到民众的认同。因此，公共体育服务法治应该重视立法中的民众参与和道德自律。
其次，切实处理好公共体育服务的行政权与体育自治的关系，与少数民族的风俗关系，处理好法律规则与人民的生活方式的关系，处理好与社会组织的关系等。公共体育服务既不能因为有体育需要而造法，也不是仅仅从“正义”出发的法律移植，而是应充分尊重中国的法律文化、社会背景、生活方式等方面，充分尊重人民的创造性和创造力，认真研究现实的法律制度体系和社会规则对体育规范调整中的的互动平衡。
再次，建立公共服务中政府与体育行业协会、体育社会组织等的伙伴关系是不错的选择。一些西方国家在公共服务中，强调通过引入市场机制和市场力量来改进公共体育服务的供给，是很好的经验与做法。合同、契约的运用将会在我国未来的公共体育服务中发挥重要作用。应注重发挥体育行业协会和体育组织的作用，重点加大培养其自治能力建设。研究挖掘公共体育服务供给的多元主体及其活动规则，与政府互动联动，打造符合中国国情和体育发展实际需要的公共体育服务法治，以保障我国公共体育服务的顺利开展和取得实效。
参考文献：[HT5"SS]
[1]王松苗. 法治是一个文明的过程[N].人民法院报， 2014-08-22.
[2]国家体育总局，江苏省人民政府.建设公共体育服务体系示范区合作协议[OL].体育总局网站，2014-01-13.
[3]董翠香，等.上海市社区公共体育服务发展对策研究[J].体育文化导刊，2011（6）.
[4]王伯超，等. 构建我国公共体育服务体系的理论思考[J].广州体育学院学报，2009（1）.
[5]刘亮.我国公共体育服务的概念溯源与再认识[J].体育学刊，2011，18（3）：34-40.
[6]刘亮，等.我国政府公共体育服务体系：逻辑框架与理性思考[J].吉林体育学院学报，2013（2）.
[7]刘东汶，蓝光喜.加强对行政权力的监督[J].求实，2003：35-37.