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摘要：《公司法》第16条第1款、第2款分别规定了，“公司对外担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议以及公司为公司股东、实际控制人担保，必须经股东会或者股东大会决议。”但是对这两款规定的担保效力问题一直存在争议，即在违反以上两款规定，在没有这些会议决议文件或者这些会议决议文件存在瑕疵的情形下，担保合同是否还有效？本文将以此为论述中心，对《公司法》第16条中第1款与第2款进行分析，对各不同观点进行探讨，提出本文的见解。
关键词：《公司法》第16条；公司担保；强制性规定
一.认为《公司法》第16条是公司内部管理规范的观点
这一观点也被称为任意性规定说，即《公司法》第16条并非强制性规定或禁止性规定，而是调整公司内部的规范，其目的在于加强公司的内部管理和监督，对公司以外的其他人不具有拘束力。
持此观点的学者，通过研究《合同法》第50条的立法宗旨得出，法人的内部规定及其法定代表人的权限不应对合同的相对人构成约束力，否则将不利于保护交易的安全，也不利于保护合同相对人的利益。将这一结论适用于《公司法》第16条，其中的“由董事会或者股东会、股东大会决议”便是由公司章程规定的，是公司的内部规定，而公司章程仅对公司内部人发生效力，对于如债权人、合同相对人或其他公司外部人不产生拘束力，故而，《公司法》第16条仅是公司的内部管理规范，除非公司可以证明债权人主观上知道或者应当知道担保是在违反公司章程的情况下作出的，行为上还是签署了担保合同，否则公司的对外担保行为有效。
二.认为《公司法》第16条是效力性强制性规范的观点
持效力性强制性规范说的学者认为，从立法背景和宗旨来看，《公司法》第16条的出台是为了保障公司对外提供担保时程序的严格性，为了防止公司的董事高管或股东肆无忌惮地利用便利滥用公司资产对外提供担保，从而损害公司和其他股东的利益。因此，《公司法》第16條所规定的程序性内容应当得到公司、债权人、债务人的严格遵循。据此可知，《公司法》第16条对担保合同的各方当事人都产生约束力，因此其本质属性应是效力性强制规范。从与合同法相关法律规定的联系来看，对《合同法》第52条第5项的规定理解，无论是订立合同的行使、程序还是内容本身，只要存在违反法律、行政法规的强制性规定的情形，就应认定合同无效，而《公司法》第16条规定的内容主要是关于订立公司提供担保合同的程序要求，因此，违反《公司法》第16条的担保合同无效。并且《最高人民法院关于适用<合同法>若干问题的解释（二）》第14条也明确规定了，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。根据该学说的观点，《公司法》第16条其本质为效力性强制性规定，因此违反其而签订的担保合同自然无效。
三.认为《公司法》第16条是管理性强制性规范的观点
持管理性规范地学者大多认为，《公司法》第16条只规定了公司提供担保时的程序模式，却并没有规定当担保行为违反这样的模式，将会产生何种效果，更没有规定违反该条将直接导致担保合同无效。有学者分析了《合同法》第52条中第1-4项致使合同无效的的情形，都属于公司的外部行为，而公司的内部决议一般不会直接导致对外合同的无效，而《公司法》第16条关于公司对外提供担保的决定无论是章程规定还是法律规定，经各种股东会或股东大会决议，都属于公司的内部决议，因此不能将违反该条规定的法律效果指向直接导致担保合同的无效。还有学者据《合同法》第52条中第1-4项规定的内容，称即使认为担保合同的效力存在可能损害的是公司股东的利益，而不是国家、集体或第三人的利益和社会公共利益，而不会产生法律规定的导致合同无效的情形，因此违反《公司法》第16条规定的后果，应是当事人可能遭致其他法律责任，而不应影响担保合同的效力。
最高人民法院也认同管理性强制性规范说，如（2016）最高法民再24号判决；（2016）最高法民申第607号判决，均将《公司法》第16条认定为管理性强制性规范，不对债权人产生约束力，自然就不能以违反该条规定为由主张担保合同无效。
四.本文的观点
对《公司法》第16条第1款和第2款的文字内容分析可知，为他人担保时，由董事会或者股东会、股东大会决议，是由公司章程规定的；而为股东或实际利益人担保时，是由法律规定必须经股东会或者股东大会决议的。如果运用整体解释的方法，第1款中的“依照公司章程的规定”并没有出现在第2款中，相反，第2款中规定了“必须”，这意味着，第2款中的“必须”是指无论章程对向股东或实际控制人担保是否作出了规定，都应该按照公司法所规定的经股东会或者股东大会决议。据此可推断出第1款具有一定的强制性色彩，即公司章程必须对此作出规定，究竟由董事会作出决议还是股东会股东大会作出决议。正如钱玉林学者所言，违反第16条第1款规定所作的决议属于违反公司章程的决议，而违反第2款规定所作的决议则属于违反公司法的决议。基于此，本文认为应对这两款内容规定的公司担保效力做区别分析：
不难看出，《公司法》第16条第2款是公司法明确规定的内容，其本质即属于效力性强制性规范，结合《合同法》第52条第（5）项以及《合同法司法解释（二）》第14条，违反《公司法》第16条第2款担保合同当然无效。但有学者在此基础上将为股东或实际控制人提供担保的情形也加以区分，分为封闭公司和公众公司两种情形。对此本文并不赞同，一方面针对《公司法》第16条第2款将公司做区别划分，不仅在实际裁判中加大难度和成本，也相继出现了一个难题，如何来区分封闭公司和公众公司？这样的标准又该如何界定？另一方面，《公司法》第16条第2款的内容充分体现出了法定的强制色彩，违反法律的强制性规定自然担保合同无效，否则为何立法者在制定该条的内容时作此“必须”规定。
而《公司法》第16条第1款中公司章程规定的并不是公司为他人担保是否必须经那些会议决议，而是公司为他人提供担保也一定要经过这样的会议决议的程序过程，只是究竟由董事会开会决议还是股东会、股东大会表决决议，由各公司的章程加以拍板确定，因此第2款与第1款的最大不同在于，为股东、实际控制人提供担保是法律已经规定好的一定要经过股东会、股东大会的决议，而为他人担保是由公司章程在那三种会议方式中自行选择。据此，本文认为《公司法》第16条第1款是具有一定强制性色彩的公司内部管理控制选择的规范，即管理性强制性规范。
五.结语
我国《公司法》修正至今，第16条关于公司担保的效力问题确实在学界和司法实务界引起争议不断。本文就针对其中的焦点问题，违反第16条内容即没有会议决议时担保合同的效力问题，以及会议决议文件存在但是有瑕疵时担保合同是否有效，并延伸至债权人的审查义务。本文不同大多学说观点的分析角度，而是将《公司法》第16条的第1、2款进行分开式的分析，得出点滴见解：认为第2款本质是效力性强制性规范，违反其自然担保合同无效；第1款属于管理型强制性规范，但其对债权人也产生一定的约束力，债权人仍应尽到一定的审查义务。
参考文献：
[1]参见冉克平：《论公司对外担保合同的效力》，载《北方法学》2014年第2期。
[2]参见胡光志：《<中华人民共和国公司法>释义及适用指南》，群众出版社2005年版，第84、475页。
[3]参见梁上上：《公司担保合同的相对人审查义务》，载《法学》2013年第3期。
[4]参见赵德勇、宋刚：《关于公司对外担保的法律问题》，载《理论探索》2007年第2期。
[5]参见钱玉林：《公司法第16条的规范意义》，载《法学研究》2011年第6期。
[6]参见詹巍：《公司担保案件裁判规则的反思与重构---基于交易成本的分析视角》，载《证券法苑》（第十八卷）2016年第2期。
关键词：《公司法》第16条；公司担保；强制性规定
一.认为《公司法》第16条是公司内部管理规范的观点
这一观点也被称为任意性规定说，即《公司法》第16条并非强制性规定或禁止性规定，而是调整公司内部的规范，其目的在于加强公司的内部管理和监督，对公司以外的其他人不具有拘束力。
持此观点的学者，通过研究《合同法》第50条的立法宗旨得出，法人的内部规定及其法定代表人的权限不应对合同的相对人构成约束力，否则将不利于保护交易的安全，也不利于保护合同相对人的利益。将这一结论适用于《公司法》第16条，其中的“由董事会或者股东会、股东大会决议”便是由公司章程规定的，是公司的内部规定，而公司章程仅对公司内部人发生效力，对于如债权人、合同相对人或其他公司外部人不产生拘束力，故而，《公司法》第16条仅是公司的内部管理规范，除非公司可以证明债权人主观上知道或者应当知道担保是在违反公司章程的情况下作出的，行为上还是签署了担保合同，否则公司的对外担保行为有效。
二.认为《公司法》第16条是效力性强制性规范的观点
持效力性强制性规范说的学者认为，从立法背景和宗旨来看，《公司法》第16条的出台是为了保障公司对外提供担保时程序的严格性，为了防止公司的董事高管或股东肆无忌惮地利用便利滥用公司资产对外提供担保，从而损害公司和其他股东的利益。因此，《公司法》第16條所规定的程序性内容应当得到公司、债权人、债务人的严格遵循。据此可知，《公司法》第16条对担保合同的各方当事人都产生约束力，因此其本质属性应是效力性强制规范。从与合同法相关法律规定的联系来看，对《合同法》第52条第5项的规定理解，无论是订立合同的行使、程序还是内容本身，只要存在违反法律、行政法规的强制性规定的情形，就应认定合同无效，而《公司法》第16条规定的内容主要是关于订立公司提供担保合同的程序要求，因此，违反《公司法》第16条的担保合同无效。并且《最高人民法院关于适用<合同法>若干问题的解释（二）》第14条也明确规定了，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。根据该学说的观点，《公司法》第16条其本质为效力性强制性规定，因此违反其而签订的担保合同自然无效。
三.认为《公司法》第16条是管理性强制性规范的观点
持管理性规范地学者大多认为，《公司法》第16条只规定了公司提供担保时的程序模式，却并没有规定当担保行为违反这样的模式，将会产生何种效果，更没有规定违反该条将直接导致担保合同无效。有学者分析了《合同法》第52条中第1-4项致使合同无效的的情形，都属于公司的外部行为，而公司的内部决议一般不会直接导致对外合同的无效，而《公司法》第16条关于公司对外提供担保的决定无论是章程规定还是法律规定，经各种股东会或股东大会决议，都属于公司的内部决议，因此不能将违反该条规定的法律效果指向直接导致担保合同的无效。还有学者据《合同法》第52条中第1-4项规定的内容，称即使认为担保合同的效力存在可能损害的是公司股东的利益，而不是国家、集体或第三人的利益和社会公共利益，而不会产生法律规定的导致合同无效的情形，因此违反《公司法》第16条规定的后果，应是当事人可能遭致其他法律责任，而不应影响担保合同的效力。
最高人民法院也认同管理性强制性规范说，如（2016）最高法民再24号判决；（2016）最高法民申第607号判决，均将《公司法》第16条认定为管理性强制性规范，不对债权人产生约束力，自然就不能以违反该条规定为由主张担保合同无效。
四.本文的观点
对《公司法》第16条第1款和第2款的文字内容分析可知，为他人担保时，由董事会或者股东会、股东大会决议，是由公司章程规定的；而为股东或实际利益人担保时，是由法律规定必须经股东会或者股东大会决议的。如果运用整体解释的方法，第1款中的“依照公司章程的规定”并没有出现在第2款中，相反，第2款中规定了“必须”，这意味着，第2款中的“必须”是指无论章程对向股东或实际控制人担保是否作出了规定，都应该按照公司法所规定的经股东会或者股东大会决议。据此可推断出第1款具有一定的强制性色彩，即公司章程必须对此作出规定，究竟由董事会作出决议还是股东会股东大会作出决议。正如钱玉林学者所言，违反第16条第1款规定所作的决议属于违反公司章程的决议，而违反第2款规定所作的决议则属于违反公司法的决议。基于此，本文认为应对这两款内容规定的公司担保效力做区别分析：
不难看出，《公司法》第16条第2款是公司法明确规定的内容，其本质即属于效力性强制性规范，结合《合同法》第52条第（5）项以及《合同法司法解释（二）》第14条，违反《公司法》第16条第2款担保合同当然无效。但有学者在此基础上将为股东或实际控制人提供担保的情形也加以区分，分为封闭公司和公众公司两种情形。对此本文并不赞同，一方面针对《公司法》第16条第2款将公司做区别划分，不仅在实际裁判中加大难度和成本，也相继出现了一个难题，如何来区分封闭公司和公众公司？这样的标准又该如何界定？另一方面，《公司法》第16条第2款的内容充分体现出了法定的强制色彩，违反法律的强制性规定自然担保合同无效，否则为何立法者在制定该条的内容时作此“必须”规定。
而《公司法》第16条第1款中公司章程规定的并不是公司为他人担保是否必须经那些会议决议，而是公司为他人提供担保也一定要经过这样的会议决议的程序过程，只是究竟由董事会开会决议还是股东会、股东大会表决决议，由各公司的章程加以拍板确定，因此第2款与第1款的最大不同在于，为股东、实际控制人提供担保是法律已经规定好的一定要经过股东会、股东大会的决议，而为他人担保是由公司章程在那三种会议方式中自行选择。据此，本文认为《公司法》第16条第1款是具有一定强制性色彩的公司内部管理控制选择的规范，即管理性强制性规范。
五.结语
我国《公司法》修正至今，第16条关于公司担保的效力问题确实在学界和司法实务界引起争议不断。本文就针对其中的焦点问题，违反第16条内容即没有会议决议时担保合同的效力问题，以及会议决议文件存在但是有瑕疵时担保合同是否有效，并延伸至债权人的审查义务。本文不同大多学说观点的分析角度，而是将《公司法》第16条的第1、2款进行分开式的分析，得出点滴见解：认为第2款本质是效力性强制性规范，违反其自然担保合同无效；第1款属于管理型强制性规范，但其对债权人也产生一定的约束力，债权人仍应尽到一定的审查义务。
参考文献：
[1]参见冉克平：《论公司对外担保合同的效力》，载《北方法学》2014年第2期。
[2]参见胡光志：《<中华人民共和国公司法>释义及适用指南》，群众出版社2005年版，第84、475页。
[3]参见梁上上：《公司担保合同的相对人审查义务》，载《法学》2013年第3期。
[4]参见赵德勇、宋刚：《关于公司对外担保的法律问题》，载《理论探索》2007年第2期。
[5]参见钱玉林：《公司法第16条的规范意义》，载《法学研究》2011年第6期。
[6]参见詹巍：《公司担保案件裁判规则的反思与重构---基于交易成本的分析视角》，载《证券法苑》（第十八卷）2016年第2期。