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[摘要] 私有财产权是一项宪法规定的公民基本权利。但在某些情况下，其必须让位于公共利益而受到侵害。行政补偿制度即是被设置用来在私益与公益之间进行平衡、保障私有财产权的法律机制。但当前我国尚未建立完善的行政补偿制度，甚至行政补偿的基本概念性问题上也存在诸多争议。本文试图从行政补偿概念的界定、法理基础、与概念相关的基本问题的分析等方面进行剖析论述。
[关键词] 行政补偿、财产权、私权保障、特别牺牲
一、行政补偿概念的界定
对于行政补偿的概念，在各国理论界并没有一个较统一的界定。日本学者田中二郎认为，“基于行政上的合法行为的损失补偿，是指对因合法的公权力的行使而蒙受的财产上的特别牺牲，从全体公平负担的角度予以调节的财产性补偿。”杨建顺先生认为，“损失补偿，或称行政损失补偿或公法上的损失补偿是指为了实现国家和社会公共利益而合法地给特定人的财产带来特别损失时，基于保障财产权和平等负担的原则，对该损失予以弥补的行为和制度”。 台湾地区学者李建良称行政补偿为行政法上之损失补偿,“是指行政机关基于公益目的，合法实施公权力，致人民之生命、身体或财产遭受损失，而由国家予以适当补偿的制度，又可称之为行政法上之损失补偿。”在我国大陆，有认为“行政补偿是指行政主体的合法行为给行政相对人的合法权益造成损失，依法由行政主体对相对人所受的损失予以补偿的制度” ；或“行政补偿是指国家行政机关及其工作人员在管理国家和社会公共事务的过程中，因合法的行政行为给公民、法人或其他组织的合法权益造成了损失，由国家依法予以补偿的制度” 等等。
以上这些定义在行政补偿的原因、目的、标准、范围等方面的表述都存在不同程度的差异和分歧。笔者以为，对行政补偿概念的界定应当从制度设置目的出发，即行政补偿是为了加强对私权的保障，是一个利益均衡机制，因此界定其概念时应当把重点放在私权的保障上。并且，我们在制度设计上不宜太过僵化狭隘，行政补偿的概念界定应富有足够的弹性来适应社会变迁。因此笔者试将行政补偿的概念界定为：出于维护重大公共利益的需要，行政主体因其合法的行政活动对特定人的合法权益造成特别损失，而根据法律予以公平补偿的法律制度。行政补偿有多种，如公用征收补偿、对财产权限制之补偿、对合法行为附随效果之补偿（征收性侵害补偿）、信赖利益补偿、公法上无因管理之补偿等等。
二、行政补偿的法理基础
1、 特别牺牲说
该学说由奥托·梅耶(Otto Mayer)提出，即国家为了公共利益所采取的行为对个人所造成的损害因为具有公益性，不应由个人负担，而应由国家从公众的税收中支付补偿费用。财产虽具有一般社会义务性，但当国家对财产的限制超出了该一般义务，则造成特别牺牲，必须予以补偿。
2、 公共负担平等说
该说认为，全体公民的法定权利义务是平等的。合法公务行为出于维护公共利益，对特定人的合法私权造成的损失，其受益者是社会全体，因而该损失不应由受害人个人承担，应当平等地分配于社会全体成员。
以上两种学说是最为普遍接受的观点。另外还有结果责任说、不当得利说和平均损失说、社会保险论、社会协作论、人权保障论等。以及我国有学者提出的“在谁受益谁负担原则指导下的公共负担平等说”。
三、对概念相关基本问题之分析
（一）原因行为
行政补偿的原因行为包括哪些，其外延有多大？
行政补偿的原因行为不应局限于具体行政行为，行政主体为实现公共利益而实施的一切合法活动都应包括在内。行政权已经渗透到社会生活的方方面面，其对相对人的影响绝不再限于只通过具体行政行为这一种方式。实践中，存在着大量行政合同、行政指导、行政计划和其他行政事实行为、行使公权力过程中所产生的附随效果等，同样可能对相对人的合法权益造成特别损害，如因道路修建施工所造成的对周边商业经营的不利影响。根据法治国家的公平正义要求，此种特别损失是应当给予补偿的。这在我国立法中也有体现，如《行政许可法》第八条第二款、《野生动物保护法》第十四条、《防洪法》第七条、《国防法》等中均有补偿的规定。
对于原因行为的合法性问题，一般认为原因行为应当合法，违法行为将导致行政赔偿，而非行政补偿。但在德日等国，提出了一种行政主体“违法但无过失”的情形，在德国称之为准征收侵害，如违法计划或执行的道路建设工程对于周边商业经营的侵害，当此种侵害构成特别损失时，即当予以补偿。事实上，“违法但无过失”的行为究竟应该纳入赔偿还是补偿的问题只是一个立法技术问题。我们可以通过推定违法即有过错，取消主观过错标准，将其直接纳入行政赔偿范围。
（二）公共利益
在国家对于财产权的限制上，公共利益是唯一的正当法律理由。我国现行宪法第13条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”
“公共利益”作为典型的不确定法律概念，其内涵、外延都十分模糊，在理论研究与实践中都存在很大争论。但其又直接决定着对于财产权的限制、侵害行为（如征收、征用）的合法性和正当性。即，我们一方面还没有确定“公共利益”是什么，另一方面却已经将其作为确定国家对于私产限制行为合法性的标准——这就会存在导致如此重要的判断标准在实际操作中被架空的危险。对于公共利益的理解和认定，学者们也提出了各自的观点。如韩大元提出了“六性”； 莫于川提出“六性”； 袁曙宏提出了“四性”。笔者以为，对公共利益的判定主要从以下几个方面进行：
受益对象的不特定性
公共利益中的“公共”应当是一个开放体系，即受益人是不特定的多数人。如果受益人是特定的，应当属于私法范围，由私法来调整。所谓“私权所至，公权所止。” 并且该利益需求往往无法通过市场选择机制得到满足，需要通过统一行动而有组织地（往往是由政府）提供。我国目前有些地区行政机关征用土地用于商业开发牟利，而非用于严格意义上的公共用途。将本应作为开发商和土地使用权人之间的民事交易过程变成了一个行政过程，这实际上是剥夺了原土地使用权人对于其权属的处分权。
公共利益是一个总体利益
该公共利益不仅仅是该原因行为所带来的直接经济利益，还包括其他非经济的价值，即所谓的社会性利益，如政治、文化等方面。
有法定范围
已经有学者指出，为了防止公共利益外延不适当地扩大到不必要的领域，界定公共利益范围的权力应当予以法律保留。德国联邦宪法法院在判决中曾表示：作为征收目的的公共福祉是一个抽象的法律概念，其包含事实及目的的多样性，必须在个案中具体的表现出来，故在一个征收的法律中，立法者应该明白规定，在何种计划及在何种要件下，人民方可遭受征收之侵犯。立法者不能够只是重复使用宪法中“公共福祉”的用语。我国在立法中对于征收征用等侵害私权的活动也应当规定基于何种情况下方可实施，在立法技术上，可以采取列举式与概括式并举的方式。
经由正当程序
程序的合法正当性是实体合法正当性的必要条件。目前我国法律对公共利益的认定程序规定很少，很不完善，主要散见于各种突发事件应急预案。公共利益的认定虽然属于公共行政决策的范围，但也应当纳入正当程序，以保证决策结果的正当性。完全由政府充当公共利益的代表者和解释者，极易导致权力的滥用。尤其我国某些地区“开发热”、“大学城热”的情况下，公共利益很有可能被肆意扩大已作为征地的最佳借口。对于公共利益的认定应当引入听证程序、专家论证会等，并由法律规定具体程序。
社会历史阶段性
公共利益与国家、社会的形势和发展密切相关，其内容具有特定的社会历史阶段性。公共利益界定必须考虑其特定时期的经济、社会及文化等各种因素。但有些传统意义上的公共利益是为各国各时期所普遍接受的，如国家安全、防灾减灾、国民健康、教育、公共事业建设等。
此外，行政补偿原因行为所为“公共利益”必须为重大公共利益，即较之于所涉私益，该公共利益显为重大、突出，否则不得以此为由侵害私益。而且行政主体应当遵循比例原则，尽一切努力，寻求一个最为合理、对相对人不利影响较小的方式。在这一点上，德国的“协议价购”前置程序值得我们借鉴，即行政机关有义务（即应当而非可以），在实施征收前，对该征手标的物先行“协议价购”。
（三）特别损失
获得行政补偿的相对人必须是因为其合法权益受到了特别损失。所谓特别损失就是指，该损失是一种超过普通公众和财产的一般社会义务性的不公平的特别牺牲，并且该损失必须是特定人所遭受的，否则不论该损失的程度有多严重，都不能作为特别损失。特别损失是行政补偿的核心问题。
（四）受保护的权利范围
行政补偿保护的权利范围，不仅包括财产权，也包括人身权。其中财产权不以实物财产上的权利为限，还包括其他具有财产价值的私权利如经营权、股权、知识产权、债权、采矿权、捕鱼权、狩猎权、具有财产价值的社会权利等等 。人身权主要是生命健康权、人身自由权等。如我国《人民警察法》第34条的规定。在某些情况下，行政补偿保护的权利范围也许无法涵盖原因行为侵害的对象范围，比如有人提出的精神权利、受教育权、乃至商业计划、可期待利益等等。目前我国行政补偿制度按照现有存续原则，以补偿直接损失为主，原则上不补偿间接损失。 但从现代侵权损失救济的发展趋势来看，这些权利在行政补偿的今后发展中应当会被逐步纳入。
但财产权的行使也绝不是没有任何限制的，对现代财产权的保护已经不再是绝对保护了。财产权具有一种内在社会义务性，这被认为是财产权的一种属性。在这种内在限制范围内，财产权负容忍义务，无需对其补偿。如德国基本法第十四条规定：“所有权和继续权受保障，其内容及限度有法律定之。所有权负有义务，其行使应同时有助于公共福祉”，此即“财产权内容及其限制”条款。
（五）行政补偿的性质
行政补偿制度的目的是保障私权，是平衡公益和私益的法律机制。当公民、法人或其他组织的合法权益因行政主体维护公益的合法活动而遭受特别损失时，其权益的保障就需要义务人的义务承担来实现。因此，从私权保障的角度而言，行政补偿是行政主体的一种公法义务。
（六）事先补偿的问题
关于事先补偿的问题，虽然笔者在行政补偿概念中并未提出，但就其是否构成征收征用合法性的前提条件，目前存在较大争议。笔者以为，此问题不能一概而论。一般情况下，可事先预见侵害的，行政补偿的给予应当先于侵害行为，“事先”之时间性要求加强了对私权的保障力度。但在例外紧急情况下，如警察执行公务时紧急征用路边车辆，此时行政补偿可以在事后给予。因此时如果坚持事先补偿作为合法征用要件，显然会妨碍到公共活动的顺利开展，进而影响公共利益，这有悖于原因行为和行政补偿制度设置的初衷。
（作者单位：同济大学文法学院法律系）
[关键词] 行政补偿、财产权、私权保障、特别牺牲
一、行政补偿概念的界定
对于行政补偿的概念，在各国理论界并没有一个较统一的界定。日本学者田中二郎认为，“基于行政上的合法行为的损失补偿，是指对因合法的公权力的行使而蒙受的财产上的特别牺牲，从全体公平负担的角度予以调节的财产性补偿。”杨建顺先生认为，“损失补偿，或称行政损失补偿或公法上的损失补偿是指为了实现国家和社会公共利益而合法地给特定人的财产带来特别损失时，基于保障财产权和平等负担的原则，对该损失予以弥补的行为和制度”。 台湾地区学者李建良称行政补偿为行政法上之损失补偿,“是指行政机关基于公益目的，合法实施公权力，致人民之生命、身体或财产遭受损失，而由国家予以适当补偿的制度，又可称之为行政法上之损失补偿。”在我国大陆，有认为“行政补偿是指行政主体的合法行为给行政相对人的合法权益造成损失，依法由行政主体对相对人所受的损失予以补偿的制度” ；或“行政补偿是指国家行政机关及其工作人员在管理国家和社会公共事务的过程中，因合法的行政行为给公民、法人或其他组织的合法权益造成了损失，由国家依法予以补偿的制度” 等等。
以上这些定义在行政补偿的原因、目的、标准、范围等方面的表述都存在不同程度的差异和分歧。笔者以为，对行政补偿概念的界定应当从制度设置目的出发，即行政补偿是为了加强对私权的保障，是一个利益均衡机制，因此界定其概念时应当把重点放在私权的保障上。并且，我们在制度设计上不宜太过僵化狭隘，行政补偿的概念界定应富有足够的弹性来适应社会变迁。因此笔者试将行政补偿的概念界定为：出于维护重大公共利益的需要，行政主体因其合法的行政活动对特定人的合法权益造成特别损失，而根据法律予以公平补偿的法律制度。行政补偿有多种，如公用征收补偿、对财产权限制之补偿、对合法行为附随效果之补偿（征收性侵害补偿）、信赖利益补偿、公法上无因管理之补偿等等。
二、行政补偿的法理基础
1、 特别牺牲说
该学说由奥托·梅耶(Otto Mayer)提出，即国家为了公共利益所采取的行为对个人所造成的损害因为具有公益性，不应由个人负担，而应由国家从公众的税收中支付补偿费用。财产虽具有一般社会义务性，但当国家对财产的限制超出了该一般义务，则造成特别牺牲，必须予以补偿。
2、 公共负担平等说
该说认为，全体公民的法定权利义务是平等的。合法公务行为出于维护公共利益，对特定人的合法私权造成的损失，其受益者是社会全体，因而该损失不应由受害人个人承担，应当平等地分配于社会全体成员。
以上两种学说是最为普遍接受的观点。另外还有结果责任说、不当得利说和平均损失说、社会保险论、社会协作论、人权保障论等。以及我国有学者提出的“在谁受益谁负担原则指导下的公共负担平等说”。
三、对概念相关基本问题之分析
（一）原因行为
行政补偿的原因行为包括哪些，其外延有多大？
行政补偿的原因行为不应局限于具体行政行为，行政主体为实现公共利益而实施的一切合法活动都应包括在内。行政权已经渗透到社会生活的方方面面，其对相对人的影响绝不再限于只通过具体行政行为这一种方式。实践中，存在着大量行政合同、行政指导、行政计划和其他行政事实行为、行使公权力过程中所产生的附随效果等，同样可能对相对人的合法权益造成特别损害，如因道路修建施工所造成的对周边商业经营的不利影响。根据法治国家的公平正义要求，此种特别损失是应当给予补偿的。这在我国立法中也有体现，如《行政许可法》第八条第二款、《野生动物保护法》第十四条、《防洪法》第七条、《国防法》等中均有补偿的规定。
对于原因行为的合法性问题，一般认为原因行为应当合法，违法行为将导致行政赔偿，而非行政补偿。但在德日等国，提出了一种行政主体“违法但无过失”的情形，在德国称之为准征收侵害，如违法计划或执行的道路建设工程对于周边商业经营的侵害，当此种侵害构成特别损失时，即当予以补偿。事实上，“违法但无过失”的行为究竟应该纳入赔偿还是补偿的问题只是一个立法技术问题。我们可以通过推定违法即有过错，取消主观过错标准，将其直接纳入行政赔偿范围。
（二）公共利益
在国家对于财产权的限制上，公共利益是唯一的正当法律理由。我国现行宪法第13条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”
“公共利益”作为典型的不确定法律概念，其内涵、外延都十分模糊，在理论研究与实践中都存在很大争论。但其又直接决定着对于财产权的限制、侵害行为（如征收、征用）的合法性和正当性。即，我们一方面还没有确定“公共利益”是什么，另一方面却已经将其作为确定国家对于私产限制行为合法性的标准——这就会存在导致如此重要的判断标准在实际操作中被架空的危险。对于公共利益的理解和认定，学者们也提出了各自的观点。如韩大元提出了“六性”； 莫于川提出“六性”； 袁曙宏提出了“四性”。笔者以为，对公共利益的判定主要从以下几个方面进行：
受益对象的不特定性
公共利益中的“公共”应当是一个开放体系，即受益人是不特定的多数人。如果受益人是特定的，应当属于私法范围，由私法来调整。所谓“私权所至，公权所止。” 并且该利益需求往往无法通过市场选择机制得到满足，需要通过统一行动而有组织地（往往是由政府）提供。我国目前有些地区行政机关征用土地用于商业开发牟利，而非用于严格意义上的公共用途。将本应作为开发商和土地使用权人之间的民事交易过程变成了一个行政过程，这实际上是剥夺了原土地使用权人对于其权属的处分权。
公共利益是一个总体利益
该公共利益不仅仅是该原因行为所带来的直接经济利益，还包括其他非经济的价值，即所谓的社会性利益，如政治、文化等方面。
有法定范围
已经有学者指出，为了防止公共利益外延不适当地扩大到不必要的领域，界定公共利益范围的权力应当予以法律保留。德国联邦宪法法院在判决中曾表示：作为征收目的的公共福祉是一个抽象的法律概念，其包含事实及目的的多样性，必须在个案中具体的表现出来，故在一个征收的法律中，立法者应该明白规定，在何种计划及在何种要件下，人民方可遭受征收之侵犯。立法者不能够只是重复使用宪法中“公共福祉”的用语。我国在立法中对于征收征用等侵害私权的活动也应当规定基于何种情况下方可实施，在立法技术上，可以采取列举式与概括式并举的方式。
经由正当程序
程序的合法正当性是实体合法正当性的必要条件。目前我国法律对公共利益的认定程序规定很少，很不完善，主要散见于各种突发事件应急预案。公共利益的认定虽然属于公共行政决策的范围，但也应当纳入正当程序，以保证决策结果的正当性。完全由政府充当公共利益的代表者和解释者，极易导致权力的滥用。尤其我国某些地区“开发热”、“大学城热”的情况下，公共利益很有可能被肆意扩大已作为征地的最佳借口。对于公共利益的认定应当引入听证程序、专家论证会等，并由法律规定具体程序。
社会历史阶段性
公共利益与国家、社会的形势和发展密切相关，其内容具有特定的社会历史阶段性。公共利益界定必须考虑其特定时期的经济、社会及文化等各种因素。但有些传统意义上的公共利益是为各国各时期所普遍接受的，如国家安全、防灾减灾、国民健康、教育、公共事业建设等。
此外，行政补偿原因行为所为“公共利益”必须为重大公共利益，即较之于所涉私益，该公共利益显为重大、突出，否则不得以此为由侵害私益。而且行政主体应当遵循比例原则，尽一切努力，寻求一个最为合理、对相对人不利影响较小的方式。在这一点上，德国的“协议价购”前置程序值得我们借鉴，即行政机关有义务（即应当而非可以），在实施征收前，对该征手标的物先行“协议价购”。
（三）特别损失
获得行政补偿的相对人必须是因为其合法权益受到了特别损失。所谓特别损失就是指，该损失是一种超过普通公众和财产的一般社会义务性的不公平的特别牺牲，并且该损失必须是特定人所遭受的，否则不论该损失的程度有多严重，都不能作为特别损失。特别损失是行政补偿的核心问题。
（四）受保护的权利范围
行政补偿保护的权利范围，不仅包括财产权，也包括人身权。其中财产权不以实物财产上的权利为限，还包括其他具有财产价值的私权利如经营权、股权、知识产权、债权、采矿权、捕鱼权、狩猎权、具有财产价值的社会权利等等 。人身权主要是生命健康权、人身自由权等。如我国《人民警察法》第34条的规定。在某些情况下，行政补偿保护的权利范围也许无法涵盖原因行为侵害的对象范围，比如有人提出的精神权利、受教育权、乃至商业计划、可期待利益等等。目前我国行政补偿制度按照现有存续原则，以补偿直接损失为主，原则上不补偿间接损失。 但从现代侵权损失救济的发展趋势来看，这些权利在行政补偿的今后发展中应当会被逐步纳入。
但财产权的行使也绝不是没有任何限制的，对现代财产权的保护已经不再是绝对保护了。财产权具有一种内在社会义务性，这被认为是财产权的一种属性。在这种内在限制范围内，财产权负容忍义务，无需对其补偿。如德国基本法第十四条规定：“所有权和继续权受保障，其内容及限度有法律定之。所有权负有义务，其行使应同时有助于公共福祉”，此即“财产权内容及其限制”条款。
（五）行政补偿的性质
行政补偿制度的目的是保障私权，是平衡公益和私益的法律机制。当公民、法人或其他组织的合法权益因行政主体维护公益的合法活动而遭受特别损失时，其权益的保障就需要义务人的义务承担来实现。因此，从私权保障的角度而言，行政补偿是行政主体的一种公法义务。
（六）事先补偿的问题
关于事先补偿的问题，虽然笔者在行政补偿概念中并未提出，但就其是否构成征收征用合法性的前提条件，目前存在较大争议。笔者以为，此问题不能一概而论。一般情况下，可事先预见侵害的，行政补偿的给予应当先于侵害行为，“事先”之时间性要求加强了对私权的保障力度。但在例外紧急情况下，如警察执行公务时紧急征用路边车辆，此时行政补偿可以在事后给予。因此时如果坚持事先补偿作为合法征用要件，显然会妨碍到公共活动的顺利开展，进而影响公共利益，这有悖于原因行为和行政补偿制度设置的初衷。
（作者单位：同济大学文法学院法律系）