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这场争论绝对不是简单的法律之争，应该从宏观层面看我们中国的公司跟国外公司的争论，以及后面包含的政治社会经济文化各种各样的宏观环境的内容。
法国达能食品公司与杭州娃哈哈集团公司之间因商标转让问题而产生的系列纠纷，已经引起中国法学界和社会民众的广泛关注。自达能公司在斯德哥尔摩对娃哈哈集团提起仲裁，并在美国起诉娃哈哈集团子公司之后，娃哈哈集团也在杭州对达能提起仲裁，要求确认商标转让行为无效，目前双方争议仍在不断升级。达能与娃哈哈之间究竟孰是孰非？此次纠纷的前景如何？在法律之争的背后还有什么？中国企业应从中吸取什么教训？
2007年7月20日，本刊编辑部邀请了部分专家学者和法律界人士，对“娃哈哈”商标权纠纷作了一番深入的探讨，这将有益于我们从一个新的角度来思考这起引人注目的中外企业之争。
我今天讲三个问题。第一个问题讲
宏观经济环境和国家政策，即品牌管理纳入国家经济管理，一定是全世界的通例，现在中国和平崛起，我们制造业已经成为全球制造基地，扶持大公司，扶持大公司品牌，全面的自主创新，我国已经到了经济的最关键的历史转折时期。我讲一个案例，20年前有个叫天府可乐的在中国饮料行业是第一品牌，1987年开始崛起，但是当时面临的最大的问题就是可口可乐的挤压，最后被可口可乐打倒，把股份给了百事可乐。现在从20年前我们失败的一场民族品牌之争，倒过来看娃哈哈跟达能之争，我在4个点上看明白了中国经济发生的变化：20年前，我们没有能力跟可口可乐争夺，所以在企业的地位上，20年前的天府跟现在的娃哈哈很像，但企业的竞争地位已经全然不同了；20年前的消费者是跟着外国人走的，崇洋媚外，但现在中国民众对民族品牌和产品的接受程度已经跟20年前完全不一样了；同样的，政府在20年前主要是开放，没有钱，引进外资为主，而我们现在已经有能力了，我们对外资管制越来越严格，所以大量的矛盾都导致了中国政府的管理导向跟20年前不一样了；而现在中国的学者精英在判断中国和平崛起的问题上，跟20年前简直就不是一个概念，20年前很多人都研究怎么向外商学习，但是现在也有反思了。因此，中国的宏观经济正在发生根本变化，国民意识、中国的竞争地位都在发生变化。从日韩企业来讲，这个时期全面扶持大公司已经是国家政策之一了。从这个意义上讲，达能和娃哈哈之争论绝对不是简单的法律之争，而是中国的企业竞争力发生变化以后，中国的民族情绪发生变化以后，产生出来的特定的见解。
第二点讲中观领域战略布局问题，我认为从总体布局分析，达能很难真正获胜，娃哈哈不会真的输。因为仔细分析达能在中国的战略，首先，他是违背了全世界战略布局中的基本规则，现在所有人都说，达能的主要战略就是靠并购，没错，但是认真分析达能在全世界的投资结构发现，没有像在中国这样干的，大部分是不并购竞争对手的，进入中国以后，碰到中国没有秩序的混乱竞争，而且中国的饮料品牌出现很多大品牌，所以导致他以为可以进行一个产业整合。达能曾经想用在中国的这套在印度进行多品牌局部投资，但遭到印度政府的打压，所以达能的这个战略本身注定一定不会赢的。
其次他的战略上是无文化，所有的点上文化都进不去，凡是自己文化进去的企业都死了，最早办了两个企业半死不活，他收购了乐百氏，亲自操刀也干没有了，包括对娃哈哈控股，达能也没将自己的文化带进去。所以达能进中国的所有的合资总的来讲，叫做无文化合作，潜在的埋伏下他未来的文化跟人家会有冲突的。
再次，达能所有的在中国的合资，都叫做分布争权之战，并购光明时就是买一点再加一点天天跟人家争，最后把人家争烦了，他所有的合资企业都不是控制，都是参股企业，但是他又都想控股，每个点打完了才能控制，他又不是金融投资者，而是实实在在的产业投资者，所以达能的分布争权之战，其跟中国的合资经营方打来打去，没完没了。
但是反过来看娃哈哈，娃哈哈的棋走得都没有错，1996年合资，不合资就没有今天，所以引资强体还是对的；第二改制变性，变成了民营企业；第三，娃哈哈如果不是再造主体，不在外面有40亿销售收入，有10亿销售利润，这场战争打不赢的，他现在没有争夺的地位了。这么大的一个动作，品牌的投入，广告的投入，绝不仅仅值50亿，打两年以后，娃哈哈所有的品牌，宗庆后个人的品牌，在中国真的是家喻户晓。从宏观分析来讲，娃哈哈不会真输的，就是输到最后了，最糟糕的情况，就是他像蒙牛一样从伊利拉出来一批人自己干。
最后一个问题，我讲一下微观的法律之争和道德之争，到底怎么样分析？大体上我认为在商标之争上，在同业竞争问题上，在经济安全问题上，在延伸诉讼4个法律问题上，我认为娃哈哈在不断地调整自己的法律战略，使其越来越可能在这场法律之战中取得胜利，换句话说，多数人认为，娃哈哈从起步点上就被人家欺骗了，达能弄了一个陷阱让娃哈哈跳了进去，但是最近我看了一下趋势，目前娃哈哈已经进行了全面的战略调整，在商标之争上他已经开始利用中国的商标法律，把达能推到违背中国法律、违背公法的各种条款、私自操作违法的合同的位置。这个局面里面，他在道德上和法律上都占有利地位。
由于达能在中国不仅并购了娃哈哈，而且还并购了大量的同行业的骨干企业，这需要引起反垄断和国家经济安全方面的关注。
□文/王先林(上海交通大学法学院教授、经济法研究所所长)
首先，我们应当理性和以平常心
看待这类纠纷。现在媒体上对这场纠纷吵得很“热”，当事人更是在情绪化地处理纠纷。近些年来，在涉及本土企业与外国企业之间的纠纷时，经济民族主义的情绪往往就会自觉不自觉地牵扯进来。尽管我曾经对在华跨国公司滥用知识产权的行为有过很多批评，但我觉得对于具体的法律纠纷还是要以平常心来看待，要理性地看待外资并购过程中出现的问题，有什么问题解决什么问题。毕竟，现在是一个要讲规则、讲法制的社会。所以，虽然当事人有些情绪化，但依法申请仲裁、提起诉讼是正常的纠纷解决方式。至于这样做对双方的利益影响，那要由当事人自己进行评估。毕竟，娃哈哈公司和达能公司都是有理性的“经济人”。实际上，他们现在在法律上大动干戈，很可能是在为今后的谈判、和解做筹码的。近年来，一系列涉外知识产权大案如思科与华为案、通用汽车与奇瑞汽车案、英特尔与东进案等，一开始双方都剑拔弩张，但最终还都是握手言和了。双方达成和解以结束无休止的纷争也许是一个双赢的方案。商场上没有永远的朋友，也没有永远的敌人，只有永远的利益。
其次，双方争议的焦点还是商标的转让问题。由于没有得到国家工商总局商标局的核准和公告，因此娃哈哈集团公司向合资企业转让商标的协议显然没有发生商标转让的效力。从法律上讲，娃哈哈注册商标仍然属于娃娃哈集团公司。这一点在今年6月也得到了国家工商总局商标局的书面确认。
对于商标使用许可合同，无论是独占使用许可、排他使用许可还是普通使用许可，只要是双方真实意思的表达，该合同就是有效的，当然合同中有其他方面违法的内容就另当别论。虽然当时的《商标法》第二十六条规定商标使用许可合同应当报商标局备案，但是未备案是否影响合同本身的效力值得探讨。参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条：如果法律、行政法规没有明确规定经过备案合同才生效的，当事人未办理备案手续不影响合同的效力，但商标管理部门可依法对当事人进行行政处罚。如果说1999年当事人之间的“阴阳合同”构成对政府主管部门的欺诈，那么这种责任就不仅仅是一方的，而是双方的，因为合同是当事人双方所签订的。2005年对商标使用许可合同的修订本，如果反映了双方的真实意思，那也就是有效的，娃哈哈的非合资企业就可以取得对娃哈哈商标的使用权。
虽然娃哈哈集团公司在1996年就准备作价1亿元转让娃哈哈商标，这虽然在当时反映了该商标的不算太小的价值，但是其并没有很好地将创造和保护这一商标作为长远的发展战略来对待。实际上，在经济全球化时代，商标是一道有效的竞争防线。但是，由于种种原因，很多国内企业还没有从战略高度认识到商标的重要性，结果使外商有机可乘。在以往引进外资过程中，一些外商利用中方市场意识和商标意识不强的弱点，采用迂回策略：先买断中方品牌，然后与这些中方品牌联合起来推出自己的国际品牌，最终以自己的品牌取代中方品牌。对于跨国公司来说，这既可以除去强劲的竞争对手，又可以稳稳地占领原有市场。这方面的教训需要认真吸取。
第三，对于达能并购国内企业可能涉及的垄断问题和国家经济安全问题确实值得重视。随着经济全球化的发展，国际竞争愈演愈烈，跨国并购作为企业规模迅速提高的最便捷方式受到外资的青睐，被跨国公司广泛采用。如果我国政府不采取措施防止外资通过并购形成的规模型垄断，国内市场就会被外资所蚕食，最终形成外资寡头垄断的市场结构。这不利于我国国内企业的生存和发展，对我国经济利益和产业安全将会构成威胁。由于达能在中国不仅并购了娃哈哈，而且还并购了大量的同行业的骨干企业，这需要引起反垄断和国家经济安全方面的关注。
我国的《反垄断法》迟迟未能出台，目前的草案第四章建立了经营者集中方面的基本规则。在该法出台后可望对包括外资并购在内的企业并购进行必要的规制。
需要注意的是，在我们目前对外资并购进行反垄断控制时面临新的问题。一方面，国际竞争弱化了外资并购反垄断控制的力度。为了在国际竞争中取胜，各国政府逐渐放宽了本土企业之间垄断性并购的限制，以扶植本国的大企业，波音和麦道的巨型合并就是例证。国际竞争加剧客观上要求我国政府默认甚至支持旨在增强国际竞争能力的国内企业之间的并购。但与此同时，在我国加入WTO协议中所承诺的国民待遇原则要求内外资并购同等待遇的条件下，对外资并购反垄断控制的力度也起到了弱化作用。
另一方面，经济安全则又强化了外资并购反垄断控制的力度，国内经济安全要求我国政府必须严格限制旨在寻求市场垄断势力的外资并购行为。实际上，即使在包括美国在内的很多发达国家也都如此。因此，我国政府在外资并购反垄断控制中面临着某种程度上的“两难选择”。总的来说，为了有效地规制外资并购可能导致的市场垄断，我国必须抓紧建立以《反垄断法》为核心的反垄断法律体系。由于反垄断法界定的垄断存在着不确定性以及相关司法解释也具有很大的弹性，我国政府可以从维护国家经济安全出发，结合外资并购的规模、发生的行业以及该行业内本土企业竞争力状况，利用反垄断法的弹性大的特点灵活加以运用。
至于国家经济安全方面的审查，那要在外资管理法或者产业政策法中解决，而不宜规定在反垄断法中。实际上，就是纯粹的内资并购，除了反垄断审查外，也还存在其他方面的审查监督问题。基于此，我认为2007年6月下旬提请全国人大常委会第二次审议的《中华人民共和国反垄断法（草案）》第二十九条规定（“对外资并购国内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，按照国家有关规定进行审查。”）是不必要的。
娃哈哈集团应尽量跳出商标许可使用合同的具体条文纠缠，从其他角度寻找突破口。在与外国企业进行合作时，我们的企业要提高风险防范意识，善于保护自己。
□文/朱妙春(上海朱妙春律师事务所主任)
我个人预测，达能方面会分三个战略
步骤步步紧逼，逐渐达到其目的，这三个步骤主要是：掌握合资企业的控制权，将娃哈哈集团排除在合资企业管理层之外；以非法使用“娃哈哈”商标为由起诉非合资企业，并试图独家占有商标；最终控制合资企业，并获得娃哈哈商标的独占许可使用权。
目前，娃哈哈集团虽然已经开始反击，但我认为娃哈哈集团还没有走出困境，还有不少问题亟待解决。我个人看法，首先，娃哈哈集团在杭州针对商标转让无效提起仲裁作用不大。当初双方签订的商标转让合同因没有通过国家商标局的批准而自始无效。为此，双方后来才签订了商标使用许可合同，该合同已经明确了“娃哈哈”商标是许可使用并非转让，这是对前面商标转让合同的否定，即双方已经认可前面的转让合同无效。所以，娃哈哈集团现在没有必要在对商标转让行为的效力问题进行确认。因为“娃哈哈”商标权人仍属娃哈哈集团，这是不言而喻的。
其次，娃哈哈集团应尽量跳出商标许可使用合同的具体条文纠缠，从其他角度寻找突破口。商标许可使用合同因存在阴阳合同的问题，且条文拗口复杂，故娃哈哈集团应尽量跳出商标许可使用合同的条文纠缠，而从其他角度来应对达能。比如：从战略角度看“阴阳合同”是否有效？达能并购与合资企业有竞争关系的企业是否损害了合资企业的利益，进而构成对娃哈哈集团的违约？能否运用合同法等解除合资协议等。
再次，娃哈哈集团没有转让“娃哈哈”商标不属于出资不到位。当初，娃哈哈集团商标作价1亿元转让，其中5000万作为合资企业的投资，但商标转让协议并没有获得核准。随后双方签订商标许可使用合同，该合同是对转让合同的否定，是双方对“娃哈哈”商标问题作出的新的意思表示。达能在十年前就深知商标转让未获成功，但一直未对娃哈哈集团的出资问题提出任何意见。因此，原商标转让“作价1亿元”的出资实际上已经变更为商标许可“使用费1亿元”，其中5000万的使用费作为投资。
我建议娃哈哈集团可以“侵犯商业秘密”为由起诉达能高管及达能集团。达能集团在与娃哈哈集团合资期间，许多达能高管不但担任合资企业的董事而且还兼任与合资企业有竞争关系的其他饮料企业的董事，如果娃哈哈集团有证据证明这些董事将合资企业的商业秘密（包括生产工艺、配方、客户名单、原材料供应商名单、销售渠道等）泄漏给达能集团或其他企业，那么娃哈哈集团完全可以“侵犯商业秘密”为由起诉达能高管及达能集团。
最后，我觉得本次达娃之争也给中国的民族企业敲响了警钟，在与外国企业进行合作时，我们的企业要提高风险防范意识，善于保护自己。总结起来就是四句话：“签约要注意，应对不害怕，组织律师团，国内开战场。”比如，签订合同时应当严格审查合同的各项条款，聘请专业律师把关。同时，要注意约定争议管辖权条款，大多数外国企业都会约定到国外仲裁的方式解决纠纷，这样对中国企业是十分不利的。一般应约定由自己所在地的人民法院管辖，双方实在无法达成一致意见时，应当约定双方所在地的人民法院都有管辖权。
虽然，娃哈哈集团与达能集团的纠纷还在继续，胜负还没有定论，但由此给我们的启示将会使更多的人关注此类问题。衷心祝愿中国的民族企业一路走好！
编辑：靳伟华
法国达能食品公司与杭州娃哈哈集团公司之间因商标转让问题而产生的系列纠纷，已经引起中国法学界和社会民众的广泛关注。自达能公司在斯德哥尔摩对娃哈哈集团提起仲裁，并在美国起诉娃哈哈集团子公司之后，娃哈哈集团也在杭州对达能提起仲裁，要求确认商标转让行为无效，目前双方争议仍在不断升级。达能与娃哈哈之间究竟孰是孰非？此次纠纷的前景如何？在法律之争的背后还有什么？中国企业应从中吸取什么教训？
2007年7月20日，本刊编辑部邀请了部分专家学者和法律界人士，对“娃哈哈”商标权纠纷作了一番深入的探讨，这将有益于我们从一个新的角度来思考这起引人注目的中外企业之争。
我今天讲三个问题。第一个问题讲
宏观经济环境和国家政策，即品牌管理纳入国家经济管理，一定是全世界的通例，现在中国和平崛起，我们制造业已经成为全球制造基地，扶持大公司，扶持大公司品牌，全面的自主创新，我国已经到了经济的最关键的历史转折时期。我讲一个案例，20年前有个叫天府可乐的在中国饮料行业是第一品牌，1987年开始崛起，但是当时面临的最大的问题就是可口可乐的挤压，最后被可口可乐打倒，把股份给了百事可乐。现在从20年前我们失败的一场民族品牌之争，倒过来看娃哈哈跟达能之争，我在4个点上看明白了中国经济发生的变化：20年前，我们没有能力跟可口可乐争夺，所以在企业的地位上，20年前的天府跟现在的娃哈哈很像，但企业的竞争地位已经全然不同了；20年前的消费者是跟着外国人走的，崇洋媚外，但现在中国民众对民族品牌和产品的接受程度已经跟20年前完全不一样了；同样的，政府在20年前主要是开放，没有钱，引进外资为主，而我们现在已经有能力了，我们对外资管制越来越严格，所以大量的矛盾都导致了中国政府的管理导向跟20年前不一样了；而现在中国的学者精英在判断中国和平崛起的问题上，跟20年前简直就不是一个概念，20年前很多人都研究怎么向外商学习，但是现在也有反思了。因此，中国的宏观经济正在发生根本变化，国民意识、中国的竞争地位都在发生变化。从日韩企业来讲，这个时期全面扶持大公司已经是国家政策之一了。从这个意义上讲，达能和娃哈哈之争论绝对不是简单的法律之争，而是中国的企业竞争力发生变化以后，中国的民族情绪发生变化以后，产生出来的特定的见解。
第二点讲中观领域战略布局问题，我认为从总体布局分析，达能很难真正获胜，娃哈哈不会真的输。因为仔细分析达能在中国的战略，首先，他是违背了全世界战略布局中的基本规则，现在所有人都说，达能的主要战略就是靠并购，没错，但是认真分析达能在全世界的投资结构发现，没有像在中国这样干的，大部分是不并购竞争对手的，进入中国以后，碰到中国没有秩序的混乱竞争，而且中国的饮料品牌出现很多大品牌，所以导致他以为可以进行一个产业整合。达能曾经想用在中国的这套在印度进行多品牌局部投资，但遭到印度政府的打压，所以达能的这个战略本身注定一定不会赢的。
其次他的战略上是无文化，所有的点上文化都进不去，凡是自己文化进去的企业都死了，最早办了两个企业半死不活，他收购了乐百氏，亲自操刀也干没有了，包括对娃哈哈控股，达能也没将自己的文化带进去。所以达能进中国的所有的合资总的来讲，叫做无文化合作，潜在的埋伏下他未来的文化跟人家会有冲突的。
再次，达能所有的在中国的合资，都叫做分布争权之战，并购光明时就是买一点再加一点天天跟人家争，最后把人家争烦了，他所有的合资企业都不是控制，都是参股企业，但是他又都想控股，每个点打完了才能控制，他又不是金融投资者，而是实实在在的产业投资者，所以达能的分布争权之战，其跟中国的合资经营方打来打去，没完没了。
但是反过来看娃哈哈，娃哈哈的棋走得都没有错，1996年合资，不合资就没有今天，所以引资强体还是对的；第二改制变性，变成了民营企业；第三，娃哈哈如果不是再造主体，不在外面有40亿销售收入，有10亿销售利润，这场战争打不赢的，他现在没有争夺的地位了。这么大的一个动作，品牌的投入，广告的投入，绝不仅仅值50亿，打两年以后，娃哈哈所有的品牌，宗庆后个人的品牌，在中国真的是家喻户晓。从宏观分析来讲，娃哈哈不会真输的，就是输到最后了，最糟糕的情况，就是他像蒙牛一样从伊利拉出来一批人自己干。
最后一个问题，我讲一下微观的法律之争和道德之争，到底怎么样分析？大体上我认为在商标之争上，在同业竞争问题上，在经济安全问题上，在延伸诉讼4个法律问题上，我认为娃哈哈在不断地调整自己的法律战略，使其越来越可能在这场法律之战中取得胜利，换句话说，多数人认为，娃哈哈从起步点上就被人家欺骗了，达能弄了一个陷阱让娃哈哈跳了进去，但是最近我看了一下趋势，目前娃哈哈已经进行了全面的战略调整，在商标之争上他已经开始利用中国的商标法律，把达能推到违背中国法律、违背公法的各种条款、私自操作违法的合同的位置。这个局面里面，他在道德上和法律上都占有利地位。
由于达能在中国不仅并购了娃哈哈，而且还并购了大量的同行业的骨干企业，这需要引起反垄断和国家经济安全方面的关注。
□文/王先林(上海交通大学法学院教授、经济法研究所所长)
首先，我们应当理性和以平常心
看待这类纠纷。现在媒体上对这场纠纷吵得很“热”，当事人更是在情绪化地处理纠纷。近些年来，在涉及本土企业与外国企业之间的纠纷时，经济民族主义的情绪往往就会自觉不自觉地牵扯进来。尽管我曾经对在华跨国公司滥用知识产权的行为有过很多批评，但我觉得对于具体的法律纠纷还是要以平常心来看待，要理性地看待外资并购过程中出现的问题，有什么问题解决什么问题。毕竟，现在是一个要讲规则、讲法制的社会。所以，虽然当事人有些情绪化，但依法申请仲裁、提起诉讼是正常的纠纷解决方式。至于这样做对双方的利益影响，那要由当事人自己进行评估。毕竟，娃哈哈公司和达能公司都是有理性的“经济人”。实际上，他们现在在法律上大动干戈，很可能是在为今后的谈判、和解做筹码的。近年来，一系列涉外知识产权大案如思科与华为案、通用汽车与奇瑞汽车案、英特尔与东进案等，一开始双方都剑拔弩张，但最终还都是握手言和了。双方达成和解以结束无休止的纷争也许是一个双赢的方案。商场上没有永远的朋友，也没有永远的敌人，只有永远的利益。
其次，双方争议的焦点还是商标的转让问题。由于没有得到国家工商总局商标局的核准和公告，因此娃哈哈集团公司向合资企业转让商标的协议显然没有发生商标转让的效力。从法律上讲，娃哈哈注册商标仍然属于娃娃哈集团公司。这一点在今年6月也得到了国家工商总局商标局的书面确认。
对于商标使用许可合同，无论是独占使用许可、排他使用许可还是普通使用许可，只要是双方真实意思的表达，该合同就是有效的，当然合同中有其他方面违法的内容就另当别论。虽然当时的《商标法》第二十六条规定商标使用许可合同应当报商标局备案，但是未备案是否影响合同本身的效力值得探讨。参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条：如果法律、行政法规没有明确规定经过备案合同才生效的，当事人未办理备案手续不影响合同的效力，但商标管理部门可依法对当事人进行行政处罚。如果说1999年当事人之间的“阴阳合同”构成对政府主管部门的欺诈，那么这种责任就不仅仅是一方的，而是双方的，因为合同是当事人双方所签订的。2005年对商标使用许可合同的修订本，如果反映了双方的真实意思，那也就是有效的，娃哈哈的非合资企业就可以取得对娃哈哈商标的使用权。
虽然娃哈哈集团公司在1996年就准备作价1亿元转让娃哈哈商标，这虽然在当时反映了该商标的不算太小的价值，但是其并没有很好地将创造和保护这一商标作为长远的发展战略来对待。实际上，在经济全球化时代，商标是一道有效的竞争防线。但是，由于种种原因，很多国内企业还没有从战略高度认识到商标的重要性，结果使外商有机可乘。在以往引进外资过程中，一些外商利用中方市场意识和商标意识不强的弱点，采用迂回策略：先买断中方品牌，然后与这些中方品牌联合起来推出自己的国际品牌，最终以自己的品牌取代中方品牌。对于跨国公司来说，这既可以除去强劲的竞争对手，又可以稳稳地占领原有市场。这方面的教训需要认真吸取。
第三，对于达能并购国内企业可能涉及的垄断问题和国家经济安全问题确实值得重视。随着经济全球化的发展，国际竞争愈演愈烈，跨国并购作为企业规模迅速提高的最便捷方式受到外资的青睐，被跨国公司广泛采用。如果我国政府不采取措施防止外资通过并购形成的规模型垄断，国内市场就会被外资所蚕食，最终形成外资寡头垄断的市场结构。这不利于我国国内企业的生存和发展，对我国经济利益和产业安全将会构成威胁。由于达能在中国不仅并购了娃哈哈，而且还并购了大量的同行业的骨干企业，这需要引起反垄断和国家经济安全方面的关注。
我国的《反垄断法》迟迟未能出台，目前的草案第四章建立了经营者集中方面的基本规则。在该法出台后可望对包括外资并购在内的企业并购进行必要的规制。
需要注意的是，在我们目前对外资并购进行反垄断控制时面临新的问题。一方面，国际竞争弱化了外资并购反垄断控制的力度。为了在国际竞争中取胜，各国政府逐渐放宽了本土企业之间垄断性并购的限制，以扶植本国的大企业，波音和麦道的巨型合并就是例证。国际竞争加剧客观上要求我国政府默认甚至支持旨在增强国际竞争能力的国内企业之间的并购。但与此同时，在我国加入WTO协议中所承诺的国民待遇原则要求内外资并购同等待遇的条件下，对外资并购反垄断控制的力度也起到了弱化作用。
另一方面，经济安全则又强化了外资并购反垄断控制的力度，国内经济安全要求我国政府必须严格限制旨在寻求市场垄断势力的外资并购行为。实际上，即使在包括美国在内的很多发达国家也都如此。因此，我国政府在外资并购反垄断控制中面临着某种程度上的“两难选择”。总的来说，为了有效地规制外资并购可能导致的市场垄断，我国必须抓紧建立以《反垄断法》为核心的反垄断法律体系。由于反垄断法界定的垄断存在着不确定性以及相关司法解释也具有很大的弹性，我国政府可以从维护国家经济安全出发，结合外资并购的规模、发生的行业以及该行业内本土企业竞争力状况，利用反垄断法的弹性大的特点灵活加以运用。
至于国家经济安全方面的审查，那要在外资管理法或者产业政策法中解决，而不宜规定在反垄断法中。实际上，就是纯粹的内资并购，除了反垄断审查外，也还存在其他方面的审查监督问题。基于此，我认为2007年6月下旬提请全国人大常委会第二次审议的《中华人民共和国反垄断法（草案）》第二十九条规定（“对外资并购国内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，按照国家有关规定进行审查。”）是不必要的。
娃哈哈集团应尽量跳出商标许可使用合同的具体条文纠缠，从其他角度寻找突破口。在与外国企业进行合作时，我们的企业要提高风险防范意识，善于保护自己。
□文/朱妙春(上海朱妙春律师事务所主任)
我个人预测，达能方面会分三个战略
步骤步步紧逼，逐渐达到其目的，这三个步骤主要是：掌握合资企业的控制权，将娃哈哈集团排除在合资企业管理层之外；以非法使用“娃哈哈”商标为由起诉非合资企业，并试图独家占有商标；最终控制合资企业，并获得娃哈哈商标的独占许可使用权。
目前，娃哈哈集团虽然已经开始反击，但我认为娃哈哈集团还没有走出困境，还有不少问题亟待解决。我个人看法，首先，娃哈哈集团在杭州针对商标转让无效提起仲裁作用不大。当初双方签订的商标转让合同因没有通过国家商标局的批准而自始无效。为此，双方后来才签订了商标使用许可合同，该合同已经明确了“娃哈哈”商标是许可使用并非转让，这是对前面商标转让合同的否定，即双方已经认可前面的转让合同无效。所以，娃哈哈集团现在没有必要在对商标转让行为的效力问题进行确认。因为“娃哈哈”商标权人仍属娃哈哈集团，这是不言而喻的。
其次，娃哈哈集团应尽量跳出商标许可使用合同的具体条文纠缠，从其他角度寻找突破口。商标许可使用合同因存在阴阳合同的问题，且条文拗口复杂，故娃哈哈集团应尽量跳出商标许可使用合同的条文纠缠，而从其他角度来应对达能。比如：从战略角度看“阴阳合同”是否有效？达能并购与合资企业有竞争关系的企业是否损害了合资企业的利益，进而构成对娃哈哈集团的违约？能否运用合同法等解除合资协议等。
再次，娃哈哈集团没有转让“娃哈哈”商标不属于出资不到位。当初，娃哈哈集团商标作价1亿元转让，其中5000万作为合资企业的投资，但商标转让协议并没有获得核准。随后双方签订商标许可使用合同，该合同是对转让合同的否定，是双方对“娃哈哈”商标问题作出的新的意思表示。达能在十年前就深知商标转让未获成功，但一直未对娃哈哈集团的出资问题提出任何意见。因此，原商标转让“作价1亿元”的出资实际上已经变更为商标许可“使用费1亿元”，其中5000万的使用费作为投资。
我建议娃哈哈集团可以“侵犯商业秘密”为由起诉达能高管及达能集团。达能集团在与娃哈哈集团合资期间，许多达能高管不但担任合资企业的董事而且还兼任与合资企业有竞争关系的其他饮料企业的董事，如果娃哈哈集团有证据证明这些董事将合资企业的商业秘密（包括生产工艺、配方、客户名单、原材料供应商名单、销售渠道等）泄漏给达能集团或其他企业，那么娃哈哈集团完全可以“侵犯商业秘密”为由起诉达能高管及达能集团。
最后，我觉得本次达娃之争也给中国的民族企业敲响了警钟，在与外国企业进行合作时，我们的企业要提高风险防范意识，善于保护自己。总结起来就是四句话：“签约要注意，应对不害怕，组织律师团，国内开战场。”比如，签订合同时应当严格审查合同的各项条款，聘请专业律师把关。同时，要注意约定争议管辖权条款，大多数外国企业都会约定到国外仲裁的方式解决纠纷，这样对中国企业是十分不利的。一般应约定由自己所在地的人民法院管辖，双方实在无法达成一致意见时，应当约定双方所在地的人民法院都有管辖权。
虽然，娃哈哈集团与达能集团的纠纷还在继续，胜负还没有定论，但由此给我们的启示将会使更多的人关注此类问题。衷心祝愿中国的民族企业一路走好！
编辑：靳伟华