银行利用特别程序处分担保物权的不足分析

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  许多债务人、担保人下落不明,有的“玩失踪”,有的在用以担保的财产上又设置他项权利,甚至将已经用于担保的财产再行处分,他们尽可能采取各类方法阻碍担保物权的执行,根本不愿配合,所以现实中,当事人能通过协商一致处理担保财产实现担保物权的几率非常低。银行传统实现担保物权的有效法律手段主要是通过诉讼方式,但是贷款诉讼成本而言,程序复杂、时间冗长、费用较大。新的民事诉讼法创设了实现担保物权的特别程序并通过司法解释进一步具体化操作细节,这对于处分担保物权具有重要的意义。尽管直接处分担保物权存在诸多的优点,但是新民事诉讼法对实现担保物权制度规定较为原则,各类新情况新问题不断涌现,金融机构在运用该制度中海存在较多困惑。
  所担保银行债权数额大于担保物的价值
  实践中导致担保物权的价值低于债权数额的情形很多,担保物处分涉及较高税收;市场的整体下滑导致资产缩水;对担保物的价值高估;较高的抵押率;拖延期限较长引起利息、罚息和违约金数额高;无人参与竞买导致折价拍卖等等。担保物最终处理的价值无法覆盖全部债权,对于差额部分需要按照传统的诉讼方法进行诉讼,否则对于没有偿还的部分无法申请执行,无法向其他担保人提出代偿要求,也无法将被执行人纳入执行失信人名单。
  一个按照传统诉讼进行进行,一个按照特别程序申请裁定,一定程度上浪费资源。先按照特别程序申请直接处分担保物权,需要等到最终处分回收的债权数额尘埃落定才能将剩余未受清偿的债权按照传统诉讼程序进行起诉,因为裁定直接处分担保物权后申请执行,担保物权的最终价值需要确定购买方才能确定下来,有时候可能进行多次拍卖,同时有的还需要缴纳过户费用和相关税收。这样诉讼的总时间要更长;律师费更多。
  担保物权登记瑕疵难以明确申请人优先受偿的范围
  申请人优先受偿的范围除主债权、利息以及违约金等费用外,是否还应包括律师代理费等为实现担保物权而实际支出的费用。目前不同的担保物,登记相关的法律法规不同,导致享有优先权的范围不同。例如土地使用权和房屋所有权的抵押登记,目前登记的是债权数额,没有抵押范围的登记项目,江苏和最高院就认同按照登记的债权数额作为优先受偿的范围,对于合同约定而不在登记范围的约定不予支持;而上海的法院则除了登记的债权本金,对于合同约定的担保优先权的范围,特别是实现债权的费用都予以支持。所以有可能对于没有登记而合同约定的优先权范围的请求在申请人和异议人之间产生争议,不得不重新起诉。实践中也不乏有的法院因被申请人提出异议,申请人撤回了对律师代理费的请求,但就律师代理费另行提起诉讼的案例。
  无法先申请保全查封担保物
  如果担保人对外欠款较多,担保物被其他法院先查封的可能性很大,会进一步延长执行时间。一般情况下查封财产的处置应由首封法院进行,最高法院出台了新的司法解释,对首先查封法院和享有优先权执行法院如何协调处理执行做了较为明确的规定。尽管如此,相对于没有先行查封法院,仍然要耗费较长时间。
  是否适用公告送达
  向当事人送达法律文书的种类、期限和方式难把握。被申请人下落不明时是否适用公告送达也未予以明确。而新民诉法规定特别程序案件应当在立案后三十日内或公告期满后三十日内审结。对于实现担保物权的案件,在被申请人下落不明无法送达的情况下,采用公告送达还是直接裁定驳回申请,此问题同时也关系到裁定生效时间。裁定书公告送达的情况下,如何认定案件的生效日期,暂时各地法院的做法各一。有些地方法院对于被申请人下落不明的,由于担心债权有争议以及在送达上的不明确,往往会驳回申请。
  处于第二或者之后担保物权顺位的担保权人申请障碍
  如果担保物权上设立了多个物权,则在行使直接处分担保物权时就较为复杂、耗时。多个担保物权的权利人在行使处分程序时候,各方都会在等待他人行使,自己收获。如果担保物为不可分物,那么在行使直接处分担保物权的程序时,债权数额的确认程序中就需要各方的债权数额都能够明确,特别是顺位在前的担保物权人的债权数额。如果顺位在前的担保物权人的债权数额无法明确,存在争议,那么需要以传统的诉讼方式通过审批确认债权,这样的话就阻碍了后面的担保债权人以新民事诉讼法创新的特别程序直接处分担保物权。
  选择有利于特别程序的情形
  银行等金融机构在使用直接处分担保物权时最好避开上述较为复杂或者暂时法律法规还不明确的情形。银行在行使特别程序之前可预先评估担保物的市场价值,如果算上过户、税费等各类的费用超过担保物市场价值较大,需要以二个程序行使完整的债权追偿,就需要权衡是否分开以传统的一个诉讼程序进行,还是分开进行。对于那些担保人外部欠账较多的,银行应当及时先申请财产保全,如果当地的法院对于特别程序申请的案件不能适用诉前保全,则及时选择传统的诉讼程序可能更快捷。在担保物权的权利人方面主要选择只有单独的担保权利人或者第一顺位的担保权利人行使。
  对于担保的范围没有登记,双方又不能够协商一致,以及担保人下落不明的情形,以及其他实践中遇到的各类情形还需要法院总结经验,通过司法解释进一步细化使用规则,银行等金融机构在以特别程序处分担保物权时才更明确有力。
  所以,在担保物权权属确立的前提条件下,通过实现担保物权申请裁定是实现债权的另一种方式,比较快捷便利,特别是银行的债权关系一般都较为明确,争议少,银行可以在借款合同与抵押合同中增加适用《民事诉讼法》之特别程序作为新的处理担保物权的处理方式。银行处分利用这新民事诉讼法所创设的制度可以加快化解不良贷款。对于这一制度的不足之处,需要银行在在传统的诉讼程序和特别程序中灵活运用。
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