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摘 要：《刑法修正案(八)》第四十一条规定了恶意欠薪罪，阐述恶意欠薪入罪的社会基础。评析恶意欠薪入罪的利与弊，把握恶意欠薪罪“情节恶劣”和“造成严重后果”的情节，认定恶意欠薪罪在司法实践存在的困惑，本文试图从以上四方面展开探讨，希冀对司法实务有借鉴意义。
一、恶意欠薪入罪的社会基础
恶意欠薪行为列入刑法调控的范畴，是对当前农民工讨薪难、维权难的有力救济。欠薪是民生问题，关系到千家万户的切身利益。恶意欠薪行为严重损害了劳动者的合法权益，产生了诸多的不稳定因素和带来了许多集体上访事件，这与当前提倡的构建和谐社会，加大社会矛盾化解的中心工作背道而驰。当前劳动行政部门难以驾驭大量的劳资纠纷，劳动行政部门处理欠薪事件的手段单一。一些单位和个人违背诚信的原则，农民工等弱势群体讨薪渠道难以畅通，讨薪成本高，维权道路曲折，最终酿成了许多农民工讨薪过程的过激行为，这深刻体现了社会弱势群体对现实社会的焦虑和无奈，从侧面诠释了弱势群体维护自身合法权益的苍白无力。在我国，尽管《劳动法》和《劳动合同法》对用人单位的欠薪违法行为都有明确规定，包括要求欠薪者承担违约责任，对恶意欠薪的企业予以行政处罚，工商行政部分对恶意欠薪者，经教育不改的吊销营业执照等等。在讨薪实践中，各级工会和维权组织扮演了重要角色;但是我国作为了一个人口大国，每年有几千万外出务工人员，这样一支庞大务工队伍的合法权益靠工会和劳动行政部门维来保障也略显单薄。当欠薪的民事纠纷反复演变成社会集体事件时，立法者需重新审视民事法律是否能够调节当前惡意欠薪问题。“当一部门法不能充分保护某种法益时，才由刑法保护；只有当一部门法还不足以抑止某种危害行为时，才由刑法禁止。国家有许多部门法，需要保护的法益首先由部门法来保护。反之只有当一般部门法不能充分保护法益时，才需要刑法保护。”［1］正如日本刑法学者平野龙一认为：“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须动用刑法。可能的话，采取其他社会统制手段（如私刑）过于强烈，有代之以刑法的必要时，才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或者谦抑性。［2］当然立法者希冀刑法来调控恶意欠薪的行为会考虑行为的危险性，恶意欠薪从本质上是一种合同违约行为,是发生在民事领域中的一种私法调节的范畴。恶意欠薪的行为社会危害性到底有多严重,是否必须刑法来调控。法律来自生活实践,当前的恶意欠薪行为严重危害到整个弱势群体的利益,如果不解决将可能危害社会公共利益。当劳动行政法规无法驾驭错综复杂的恶意欠薪事件时，由刑法来调控成为必然。世界上许多国家和地区对于惩治恶意欠薪行为都有着明确的法律规定。如我国香港特区政府去年公布的《雇佣（修订）条例草案》，规定了雇主蓄意欠薪最高可罚35万港元和监禁3年的处罚，我国新加波等国，拖欠员工工资的，情节严重的会被判刑。
二、恶意欠薪入罪的利弊
第一，刑法的强制方法主要是刑罚，而“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害”。［3］所以，应当限制而不是扩张刑罚的适用。恶意欠薪罪列入刑法的条文，这意味着当发生单位或者个人，以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬时，讨薪者只需向公安机关报案，要求追究恶意欠薪者的刑事责任。这虽然能够在很多程度上威慑恶意欠薪者及时向被欠薪者支付所欠劳务报酬。但是，作为一个法治国家，如果公权力插手大量的民事纠纷，公权力越大就意味着法治进程步伐越缓慢。在能够通过其他方法实现法益保护时，务必放弃刑罚。同样，在工会、劳动行政部门能够保护农民工合法权益的时，动用公权力来保护民事劳动纠纷，虽暂时能解决讨薪难、欠薪难的问题；但这给普通老百姓传递了一信号，普通的民事纠纷不再寄托人民法院的裁判，而是渴望行政公权力的救济。当国民不再信仰法律，不再遵守法律的规则时，而是一心迷恋公共权力的保护，那只会导致上访人群不断攀升，行政机关工作压力急剧膨胀。保护劳动者的合法权益本是劳动行政部门的职责。《中华人民共和国劳动法》第九十一条：用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金，（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资的。在今年的5月5日，重庆警方全副武装，端着冲锋枪帮讨薪者讨回了务工费，这也从另一方面说明当前建筑行业，劳动密集行业，农民工合法权益无法通过民事渠道得到有力的保护。恶意欠薪入罪顺应了当前我国经济社会发展的潮流。第二，《劳动法》第91条规定：用人单位克扣或者无故拖欠劳动者的工资的；由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金三种措施。总的来说，劳动法规的处理方式单一、缺乏刚性。再有就是诉讼时间长，法律规定劳动争议案件仲裁是诉讼的前置程序，对于劳动者没有精力面对一裁两审的诉讼。民法、劳动法对保护劳动者合法权益力度不够，而并非需要刑法的最后一道门槛来保护被欠薪者的合法权益。当前的欠薪者不遵守诚信原则，无视劳动者的合法权益，恶意欠薪的行为无法得到劳动法，行政法规强有力的保护，那么将恶意欠薪列入刑法调整的范畴也实属无奈之举。但是将恶意欠薪的行为纳入刑法调整的范畴，发动刑罚能否有效控制恶意欠薪行为的泛滥，因为刑法的规定不可谓不严，但是正是利益的巨大驱动使一些部门不作为或者监管不力，发动刑罚只是治标不治本，也未能从根本上解决恶意欠薪的问题。第三，对于恶意欠薪定罪，除了必须指出欠薪行为的“恶意”之外，还必须要求恶意欠薪行为“情节恶劣”和“造成了严重后果”，在司法实践很难把握恶意欠薪“情节恶劣”和“造成了严重后果”的情节。此外案件在侦查立案时，就必须有证据证明存在犯罪事实，需要追究刑事责任，因此对于恶意欠薪案件的举证难度可想而知。第四，恶意欠薪入罪的目的在于敦促欠薪者及时向劳动者支付劳动报酬。刑事程序的启动是为了解决“罪与非罪”的问题，而劳动报酬的支付还得依靠刑事附带民事诉讼，在司法实践中，对恶意欠薪的定罪量刑和对劳动者的支付劳动报酬不是同步的，解决了恶意欠薪定罪问题往往难以解决“支付工资”难题。将恶意欠薪者定罪量刑不是目的，更为糟糕的是有的欠薪者一旦被定罪量刑就逃避支付劳动者的劳务报酬，此种情况劳动者的合法权益仍然无法得到保护。
三、司法实践中恶意欠薪入罪的困惑
将恶意欠薪行为纳入刑法调控的范畴，在司法实践中遇到许多现实操作中的难题。第一，根据《刑法修正案（八）》第四十一条的规定，当单位或者个人发生恶意欠薪的行为，对单位或者个人都会处以罚金刑。对欠薪者的处以财产刑，这样只会加大被欠薪者足额获取所欠报酬的难度。第二，刑法修正案(八)第四十一条：“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动者报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。但是在司法实践中恶意欠薪入罪中的“恶意”和“有能力支付而不支付或者以转移财产、逃匿等方法逃避支付”举证责任由谁承担，由劳动者承担举证责任很难；而由公安机关承担举证责任，也会存在举证困难的问题。第三，司法实务中如何把握恶意欠薪入罪的“情节恶劣”和“造成严重后果的”情节。“造成严重后果的”一般是指恶意欠薪的行为导致劳动者的重大损失，或者因恶意欠薪导致劳动者发生自杀、自残等情形。“造成严重后果”通常是指损害结果，当然恶意欠薪行为与造成严重后果的是否仅限于直接因果关系，还是包括间接的造成了严重后果，笔者认为目前“造成严重后果的”仅限于造成了直接的后果。“情节恶劣”司法实践一般应当考虑欠薪的数额大小，欠薪的时间长短，欠薪涉及的多少劳动者等情况。因此，在立法上对于“恶意”这些细节不予解决而抛给司法工作者去自由裁量，有悖于法律明确性和罪行法定的原则。
四、恶意欠薪入罪对司法机关带来的影响
恶意欠薪入罪给公、检、法带来深刻的影响。第一，当发生欠薪者恶意欠薪时，劳动者现在不需要通过艰难的诉讼或者极端的方式维护自己的合法权益，而只需要向欠薪者所在地的公安机关报案，由公安机关立案侦查后按照刑事案件来办理。当然如果恶意欠薪者在关押期间能够主动支付给劳动者所欠薪金的，公安机关可以作行政处罚处理，这加大了公安机关的侦查案件数量。当前劳务纠纷错综复杂，如果最终由公安机关来化解社会的矛盾，那后果是不堪设想。案件审查逮捕后，起訴前如果恶意欠薪者能够积极支付劳动者所欠劳动报酬，案件在检察机关时可能考虑被告人的社会危害性作相对不诉处理。第二，人民检察院对于恶意欠薪者的被告人如果做相对不诉处理，通常需经人民检察院检察委员会讨论通过，这无疑加大检察机关的工作量。根据我过《刑事诉讼法》的规定，恶意欠薪案件经过公安机关的立案侦查，再起诉到人民检察院，再由人民检察院决定是否起诉，如果检察机关起诉之前，被告人主动向被欠薪者支付了所欠劳动报酬，如果人民检察院作出相对不诉，那么之前公安机关、检察机关的所耗费的司法资源是巨大的，或者在人民检察院将恶意欠薪的被告人起诉到人民法院后，如果被告人主动向被欠薪者支付了所欠劳动报酬，人民法院免于追究欠薪者的刑事责任，那么法律的威慑力仅仅存在“花钱消灾”的层面。此外，对积极支付被欠薪者薪水的被告人作相对不诉处理，这涉及检察机关相对不诉率增加，最终影响社会上那些恶意欠薪者对人民检察院的误解，以为只要在起诉前能够及时向劳动者支付所欠薪水的就可能获得不起诉，这样恶意欠薪者的行为代价不大，恶意欠薪入罪未能现实刑罚的目的。更为重要的是，恶意欠薪罪作为刑事案件，侦查机关取证难。比如，证明被告人存在的恶意欠薪的主观故意和客观行为都是司法机关面临的难题。第四，对于恶意欠薪的案件，如果恶意欠薪者在案件审理完毕后未及时向被欠薪者支付所欠劳动报酬，那么对于被欠薪者来说没有追讨到所欠劳动报酬是否重走上访之路，恶意欠薪入罪未能从根本上解决讨薪难的问题，恶意欠薪入罪或许能一时缓解被欠薪者的仇恨情绪，但是案件审理完结后劳动者是否还会向人民法院不断申诉寻求刑事附带民事部分的执行呢?恶意欠薪入罪是否会导致被欠薪者不断冲击司法机关要求执行刑事附带民事部门的新问题。
注释
［1］参见张明楷：《刑法学三》，法制出版社，第16—17页。
［2］参见陈兴良：《刑法的价值构造》，中国政法大学出版社1998年版，第363页。
［3］耶林（Jhering）之语，转引自林山田：《刑罚学》，台北商务印书馆1985年版，第127页。
（作者通讯地址：江西省瑞昌市人民检察院，江西瑞昌332200）
一、恶意欠薪入罪的社会基础
恶意欠薪行为列入刑法调控的范畴，是对当前农民工讨薪难、维权难的有力救济。欠薪是民生问题，关系到千家万户的切身利益。恶意欠薪行为严重损害了劳动者的合法权益，产生了诸多的不稳定因素和带来了许多集体上访事件，这与当前提倡的构建和谐社会，加大社会矛盾化解的中心工作背道而驰。当前劳动行政部门难以驾驭大量的劳资纠纷，劳动行政部门处理欠薪事件的手段单一。一些单位和个人违背诚信的原则，农民工等弱势群体讨薪渠道难以畅通，讨薪成本高，维权道路曲折，最终酿成了许多农民工讨薪过程的过激行为，这深刻体现了社会弱势群体对现实社会的焦虑和无奈，从侧面诠释了弱势群体维护自身合法权益的苍白无力。在我国，尽管《劳动法》和《劳动合同法》对用人单位的欠薪违法行为都有明确规定，包括要求欠薪者承担违约责任，对恶意欠薪的企业予以行政处罚，工商行政部分对恶意欠薪者，经教育不改的吊销营业执照等等。在讨薪实践中，各级工会和维权组织扮演了重要角色;但是我国作为了一个人口大国，每年有几千万外出务工人员，这样一支庞大务工队伍的合法权益靠工会和劳动行政部门维来保障也略显单薄。当欠薪的民事纠纷反复演变成社会集体事件时，立法者需重新审视民事法律是否能够调节当前惡意欠薪问题。“当一部门法不能充分保护某种法益时，才由刑法保护；只有当一部门法还不足以抑止某种危害行为时，才由刑法禁止。国家有许多部门法，需要保护的法益首先由部门法来保护。反之只有当一般部门法不能充分保护法益时，才需要刑法保护。”［1］正如日本刑法学者平野龙一认为：“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须动用刑法。可能的话，采取其他社会统制手段（如私刑）过于强烈，有代之以刑法的必要时，才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或者谦抑性。［2］当然立法者希冀刑法来调控恶意欠薪的行为会考虑行为的危险性，恶意欠薪从本质上是一种合同违约行为,是发生在民事领域中的一种私法调节的范畴。恶意欠薪的行为社会危害性到底有多严重,是否必须刑法来调控。法律来自生活实践,当前的恶意欠薪行为严重危害到整个弱势群体的利益,如果不解决将可能危害社会公共利益。当劳动行政法规无法驾驭错综复杂的恶意欠薪事件时，由刑法来调控成为必然。世界上许多国家和地区对于惩治恶意欠薪行为都有着明确的法律规定。如我国香港特区政府去年公布的《雇佣（修订）条例草案》，规定了雇主蓄意欠薪最高可罚35万港元和监禁3年的处罚，我国新加波等国，拖欠员工工资的，情节严重的会被判刑。
二、恶意欠薪入罪的利弊
第一，刑法的强制方法主要是刑罚，而“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害”。［3］所以，应当限制而不是扩张刑罚的适用。恶意欠薪罪列入刑法的条文，这意味着当发生单位或者个人，以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬时，讨薪者只需向公安机关报案，要求追究恶意欠薪者的刑事责任。这虽然能够在很多程度上威慑恶意欠薪者及时向被欠薪者支付所欠劳务报酬。但是，作为一个法治国家，如果公权力插手大量的民事纠纷，公权力越大就意味着法治进程步伐越缓慢。在能够通过其他方法实现法益保护时，务必放弃刑罚。同样，在工会、劳动行政部门能够保护农民工合法权益的时，动用公权力来保护民事劳动纠纷，虽暂时能解决讨薪难、欠薪难的问题；但这给普通老百姓传递了一信号，普通的民事纠纷不再寄托人民法院的裁判，而是渴望行政公权力的救济。当国民不再信仰法律，不再遵守法律的规则时，而是一心迷恋公共权力的保护，那只会导致上访人群不断攀升，行政机关工作压力急剧膨胀。保护劳动者的合法权益本是劳动行政部门的职责。《中华人民共和国劳动法》第九十一条：用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金，（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资的。在今年的5月5日，重庆警方全副武装，端着冲锋枪帮讨薪者讨回了务工费，这也从另一方面说明当前建筑行业，劳动密集行业，农民工合法权益无法通过民事渠道得到有力的保护。恶意欠薪入罪顺应了当前我国经济社会发展的潮流。第二，《劳动法》第91条规定：用人单位克扣或者无故拖欠劳动者的工资的；由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金三种措施。总的来说，劳动法规的处理方式单一、缺乏刚性。再有就是诉讼时间长，法律规定劳动争议案件仲裁是诉讼的前置程序，对于劳动者没有精力面对一裁两审的诉讼。民法、劳动法对保护劳动者合法权益力度不够，而并非需要刑法的最后一道门槛来保护被欠薪者的合法权益。当前的欠薪者不遵守诚信原则，无视劳动者的合法权益，恶意欠薪的行为无法得到劳动法，行政法规强有力的保护，那么将恶意欠薪列入刑法调整的范畴也实属无奈之举。但是将恶意欠薪的行为纳入刑法调整的范畴，发动刑罚能否有效控制恶意欠薪行为的泛滥，因为刑法的规定不可谓不严，但是正是利益的巨大驱动使一些部门不作为或者监管不力，发动刑罚只是治标不治本，也未能从根本上解决恶意欠薪的问题。第三，对于恶意欠薪定罪，除了必须指出欠薪行为的“恶意”之外，还必须要求恶意欠薪行为“情节恶劣”和“造成了严重后果”，在司法实践很难把握恶意欠薪“情节恶劣”和“造成了严重后果”的情节。此外案件在侦查立案时，就必须有证据证明存在犯罪事实，需要追究刑事责任，因此对于恶意欠薪案件的举证难度可想而知。第四，恶意欠薪入罪的目的在于敦促欠薪者及时向劳动者支付劳动报酬。刑事程序的启动是为了解决“罪与非罪”的问题，而劳动报酬的支付还得依靠刑事附带民事诉讼，在司法实践中，对恶意欠薪的定罪量刑和对劳动者的支付劳动报酬不是同步的，解决了恶意欠薪定罪问题往往难以解决“支付工资”难题。将恶意欠薪者定罪量刑不是目的，更为糟糕的是有的欠薪者一旦被定罪量刑就逃避支付劳动者的劳务报酬，此种情况劳动者的合法权益仍然无法得到保护。
三、司法实践中恶意欠薪入罪的困惑
将恶意欠薪行为纳入刑法调控的范畴，在司法实践中遇到许多现实操作中的难题。第一，根据《刑法修正案（八）》第四十一条的规定，当单位或者个人发生恶意欠薪的行为，对单位或者个人都会处以罚金刑。对欠薪者的处以财产刑，这样只会加大被欠薪者足额获取所欠报酬的难度。第二，刑法修正案(八)第四十一条：“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动者报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。但是在司法实践中恶意欠薪入罪中的“恶意”和“有能力支付而不支付或者以转移财产、逃匿等方法逃避支付”举证责任由谁承担，由劳动者承担举证责任很难；而由公安机关承担举证责任，也会存在举证困难的问题。第三，司法实务中如何把握恶意欠薪入罪的“情节恶劣”和“造成严重后果的”情节。“造成严重后果的”一般是指恶意欠薪的行为导致劳动者的重大损失，或者因恶意欠薪导致劳动者发生自杀、自残等情形。“造成严重后果”通常是指损害结果，当然恶意欠薪行为与造成严重后果的是否仅限于直接因果关系，还是包括间接的造成了严重后果，笔者认为目前“造成严重后果的”仅限于造成了直接的后果。“情节恶劣”司法实践一般应当考虑欠薪的数额大小，欠薪的时间长短，欠薪涉及的多少劳动者等情况。因此，在立法上对于“恶意”这些细节不予解决而抛给司法工作者去自由裁量，有悖于法律明确性和罪行法定的原则。
四、恶意欠薪入罪对司法机关带来的影响
恶意欠薪入罪给公、检、法带来深刻的影响。第一，当发生欠薪者恶意欠薪时，劳动者现在不需要通过艰难的诉讼或者极端的方式维护自己的合法权益，而只需要向欠薪者所在地的公安机关报案，由公安机关立案侦查后按照刑事案件来办理。当然如果恶意欠薪者在关押期间能够主动支付给劳动者所欠薪金的，公安机关可以作行政处罚处理，这加大了公安机关的侦查案件数量。当前劳务纠纷错综复杂，如果最终由公安机关来化解社会的矛盾，那后果是不堪设想。案件审查逮捕后，起訴前如果恶意欠薪者能够积极支付劳动者所欠劳动报酬，案件在检察机关时可能考虑被告人的社会危害性作相对不诉处理。第二，人民检察院对于恶意欠薪者的被告人如果做相对不诉处理，通常需经人民检察院检察委员会讨论通过，这无疑加大检察机关的工作量。根据我过《刑事诉讼法》的规定，恶意欠薪案件经过公安机关的立案侦查，再起诉到人民检察院，再由人民检察院决定是否起诉，如果检察机关起诉之前，被告人主动向被欠薪者支付了所欠劳动报酬，如果人民检察院作出相对不诉，那么之前公安机关、检察机关的所耗费的司法资源是巨大的，或者在人民检察院将恶意欠薪的被告人起诉到人民法院后，如果被告人主动向被欠薪者支付了所欠劳动报酬，人民法院免于追究欠薪者的刑事责任，那么法律的威慑力仅仅存在“花钱消灾”的层面。此外，对积极支付被欠薪者薪水的被告人作相对不诉处理，这涉及检察机关相对不诉率增加，最终影响社会上那些恶意欠薪者对人民检察院的误解，以为只要在起诉前能够及时向劳动者支付所欠薪水的就可能获得不起诉，这样恶意欠薪者的行为代价不大，恶意欠薪入罪未能现实刑罚的目的。更为重要的是，恶意欠薪罪作为刑事案件，侦查机关取证难。比如，证明被告人存在的恶意欠薪的主观故意和客观行为都是司法机关面临的难题。第四，对于恶意欠薪的案件，如果恶意欠薪者在案件审理完毕后未及时向被欠薪者支付所欠劳动报酬，那么对于被欠薪者来说没有追讨到所欠劳动报酬是否重走上访之路，恶意欠薪入罪未能从根本上解决讨薪难的问题，恶意欠薪入罪或许能一时缓解被欠薪者的仇恨情绪，但是案件审理完结后劳动者是否还会向人民法院不断申诉寻求刑事附带民事部分的执行呢?恶意欠薪入罪是否会导致被欠薪者不断冲击司法机关要求执行刑事附带民事部门的新问题。
注释
［1］参见张明楷：《刑法学三》，法制出版社，第16—17页。
［2］参见陈兴良：《刑法的价值构造》，中国政法大学出版社1998年版，第363页。
［3］耶林（Jhering）之语，转引自林山田：《刑罚学》，台北商务印书馆1985年版，第127页。
（作者通讯地址：江西省瑞昌市人民检察院，江西瑞昌332200）