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[摘 要] 植物新品种权是知识产权中的一员。严重侵犯植物新品种权的行为应承担刑事责任。侵犯植物品种权和重复使用品种繁殖材料的行为，情节严重，应规定其法定刑，予以刑罚处罚。刑事立法应增设侵犯植物品种权罪和重复使用品种繁殖材料罪，加强对植物新品种权的刑事保护力度，促进我国植物新品种的健康发展。
[关键词] 植物新品种权 侵犯植物品种权罪 重复使用品种繁殖材料罪 知识产权
二十一世纪是知识经济时代。生物工程技术被认为是二十一世纪知识经济的支柱之一，它的飛速发展不仅对社会和经济的发展带来了深刻的影响，也对知识产权制度带来了新的挑战。因而，作为知识产权制度之一的植物新品种保护制度，随着生物工程技术的发展，越来越凸现出其重要性，也面对着新的挑战。20世纪以来，在世界贸易组织的制度框架里，植物新品种权已经被纳人到国际知识产权的保护体系之中。目前，在我国，当谈到知识产权时，人们对植物新品种权多数人却感到陌生。虽然早在十年前国务院就颁布了《中华人民共和国植物新品种保护条例》（以下简称《条例》），但相对其他广受瞩目的成员，它仍然是知识产权家族中颇受冷落的一员。竖立植物新品种知识产权意识，重视植物新品种知识产权，制定和完善植物新品种知识产权的刑事保护政策和刑事保护法律已是社会进步和时代发展的需要。
一、植物新品种权概述
植物新品种是人们创造、改良和培育的结果。现代科技的发展表明，植物新品种是一项包含有人类高科技创新成果的新型产品，是人类创新性活动的结果。所谓植物新品种，是指经过人工培育的或者对所发现的野生植物加以开发，具备新颖性、特异性、一致性和稳定性并有适当命名的植物品种。植物新品种包括农业植物新品种和林业植物新品种两部分。植物新品种应受到知识产权的保护，那么通过法律所赋予的育种者对其培育的植物新品种所享有的权利就是植物新品种权。植物新品种权，是育种人对其所做出的与植物新品种有关的创造性智力成果依法享有的一种民事权利。植物新品种权，又称植物育种者权利，简称“育种权”或“品种权”，是指国家相关机关依照法律、法规的规定，赋予品种权人对其培育或者开发的植物新品种享有的经济权利和精神权利的总称。
植物新品种权具有知识产权的各项特征，在法律性质上应属于知识产权。但它有别于同属知识产权的专利权、著作权和商标权，是一项独立的知识产权。植物新品种权是无形财产权、专有权、复合性权利、有期财产权、生命派生权、域内法权。植物新品种权人享有的权利主要表现为一种排他权，即禁止他人未经许可利用其授权品种的权利，具体讲，品种权人依法享有的独占权及由此派生出的权利主要有生产权、销售权、使用权、标记权、被奖励权、许可权、转让权、放弃权、追偿权等权利。取得植物新品种权的条件是植物新品种要具有特异性（区别性、奇异性）新颖性、一致性（均一性）、稳定性、适当的名称。
二、侵犯植物新品种权的侵权行为
侵犯植物新品种权的行为是指在品种权的有效期内，行为人未经品种权人的许可，生产、销售、使用其授权品种及其繁殖材料的行为，法律另有规定的除外。侵权的表现形式应该是多种多样的，结合权利人享有权利的内容，侵权行为的具体表现为：侵犯生产权、侵犯使用权、侵犯销售权、侵犯名称标记权、假冒他人授权品种等。侵犯植物新品种的侵权行为可以分为两类，即具体侵犯植物新品种某种权利的行为和假冒授权品种行为两大类。根据侵权行为性质、种类、方式的不同，其法律责任也有所区别，其应负的法律责任分为民事责任、行政责任和刑事责任，对此，《条例》第33条、第39条、第40条、第41条第42条、第44条和其他有关法规规章等作了规定。承担法律责任的具体行为可分为侵犯植物新品种某种权利的侵权行为的法律责任与假冒授权新品种行为的法律责任。假冒授权品种侵犯的是他人的品种权，除承担行政责任外，品种权人及利害关系人可以要求行为人承担相应的民事责任，情节严重，构成犯罪的，要承担刑事责任。还有一种需承担法律责任的冒充授权品种的行为。冒充授权新品种，是指非法印制﹑使用或者销售伪造的﹑已被驳回﹑撤回﹑终止或者宣告无效的植物新品种权证书﹑植物新品种权申请号或者其他植物新品种权标志。冒充授权品种的行为不属于侵犯他人品种权的行为，而是一种欺骗消费者、扰乱市场经济秩序的行为，一般应由农业、林业行政管理机关查处，责令其承担、停止冒充授权品种行为等行政法律责任，情节严重的，可以按照刑法中有关的罪名追究刑事责任。
三、侵犯植物品种权罪与重复使用品种繁殖材料罪
侵犯植物新品种权的侵权行为中最严重的就是犯罪行为。《条例》第40条和第44条分别作了规定。但这一条仅仅是针对在植物新品种管理工作中的县级以上人民政府农业、林业行政部门的及有关部门的工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、索贿受贿构成犯罪的情况，对这种情况要依法追究刑事责任，但不是对侵犯植物新品种权的行为定罪处罚的规定。.
鉴于新品种的培育是一项周期长、投入大、风险高的科研工作，一旦培育成功又极易为他人擅自以商业目的生产或者销售或者重复使用授权品种的繁殖材料，有必要对严重侵犯品种权的行为予以刑事制裁，所以，为了进一步加强对植物新品种的保护，有必要增设侵犯植物品种权罪。所谓侵犯植物品种权罪，是指未经植物品种权人许可，以商业目的生产或经销授权品种的繁殖材料，或者假冒授权品种，情节严重的行为。该罪侵犯了植物品种权人的植物品种权，即侵犯了植物品种权人对授权品种的独占权。该罪中所说的生产或销售授权品种的“繁殖材料”包括两种情况，农业品种的“繁殖材料”，是指可繁殖植物的种子和植物体的其他部分；林业品种的“繁殖材料”，是指整株植物（包括苗木）、种子（包括根、茎、叶、花、果实等）以及构成植物体的任何部分（包括组织、细胞）。该罪客观方面“假冒授权品种”的行为包括：（1）印制或使用伪造的授权品种证书、品种权申请号、品种权号或其他品种权申请标记、品种权标记；（2）印制或使用已经被废止或被宣告无效的品种权的品种权证书、品种权号或其他品种权申请标记；（3）印制或使用已经被终止或被宣告无效的品种权的品种权证书、品种权号或其他品种权标记；（4）生产或销售前三项所标记的品种和冒充申请授权品种名称；（5）销售品种权品种未使用其注册登记的名称的；（6）其他足以使他人将非品种权品种误认为品种权品种的行为。该罪中的“情节严重”，主要从生产或销售授权品种的繁殖材料的规模、给品种权人造成的损失等方面来掌握。该罪主观方面是直接故意，且有牟取非法利益的目的。该罪的法定刑种类和幅度可以参照修订刑法第216条、第213条之规定，即“处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”；情节特别严重的，“处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。[1]上述探索是非常有益的，但笔者不完全赞同上述观点，理由是：第一，增设侵犯植物品种权罪无疑比增设假冒植物授权品种罪和修改并适用假冒专利罪来说是更好的途径，但根据上述学者的论述，这个罪名将未经植物品种权人许可，以商业目的生产或经销授权品种的繁殖材料的行为与假冒授权品种的行为这样两种不同的行为规定在同一条款适用同一罪名是否科学、合适，值得研究。所以，有学者建议增加：“侵犯动植物品种权罪”，其罪状表述为：“未经动植物新品种权人许可，生产或者销售授权品种的繁殖材料，情节严重的，处xxx。”[2]我们暂且不论侵犯动物新品种权的问题，单就这种建议而言，固然有益，其没有包含“假冒授权品种”的行为，这是一个进步，只是在犯罪客观方面上还有进一步研究如何表述，犯罪主体是否包括单位，犯罪主观方面是否有犯罪目的的限制，在刑罚处罚上如何确定刑种和量刑幅度以及其与其他有关知识产权犯罪法定刑的协调。第二，即使增设并适用侵犯植物品种权罪，但其并不包括冒充品种的行为，对冒充行为是否还要增设另一罪名？如果增设冒充新品种罪，那么它与侵犯植物新品种权罪是一种什么样的关系？在更广的范围来说，冒充行为难道不是侵犯植物新品种权罪的行为吗？但如何区分冒充行为与侵犯植物新品种权的行为？第三，假冒行为与冒充行为应该是不同的行为，而上文中的学者将假冒与冒充行为混为一谈，将冒充行为的表现误认为是假冒行为的表现，这一点值得怀疑；第四，侵犯植物新品种权罪在犯罪主体上还应包括单位犯罪主体，以更好地应对实践中大量的单位犯罪实施本罪的行为；第五，除了上述学者对法定刑的设计外，笔者认为，在罚则部分应增加单位犯罪的处罚，并实行双罚制，并且可以对自然人和单位都可以增设资格刑。
笔者认为，侵犯植物新品种权的行为与假冒植物授权品种的行为是不同的两类行为，侵犯植物新品种权犯罪与假冒植物授权品种犯罪是不同性质的犯罪，侵犯植物新品种权罪的含义和构成特征以及刑事责任与假冒植物授权品种罪的含义和构成特征以及刑罚是不同的。因此，应通过立法分别确立各自的罪名、罪状和法定刑。有学者指出，所谓侵犯植物新品種权罪，是指未经品种权人许可，以商业目的生产或销售授权品种的繁殖材料，或者将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料，情节严重的行为。该罪侵犯的是品种权人的品种权。该罪中的“情节严重”，主要从生产或销售授权品种的繁殖材料或者将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的规模、给品种权人造成的损失等方面来掌握。该罪主观方面是直接故意，具有牟取非法利益的商业目的。……品种权的保护类似于著作权的保护。品种权的刑法保护问题也应与著作权基本相当。该罪的法定刑种类和幅度可以参照修订刑法第二百一十七条侵犯著作权罪和第二百一十八条销售侵权复制品罪之规定，即未经品种权人许可，以商业目的生产或销售授权品种的繁殖材料，或者将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役……。[3]这一概念没有将“假冒授权品种”行为包括进来，无疑是一大进步，并且比前述概念增加了“将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料”的行为。这种罪状的表述是否科学、合理、严密？两种行为的性质是否相同？能否在同一罪状中表述？能否适用同样的刑种和刑罚幅度？其犯罪主体是否都是自然人，如果犯罪主体不同，有一种行为可以由单位实施或者两种行为都可由单位实施，那么，其适用的刑种和刑罚轻重、长短是否相同？上述表述在刑罚的第二档中增加了“违法所得数额巨大”，突出强调了违法数额对量刑的影响，这是非常好的一面，但在刑罚部分增加了“销售明知是侵权繁殖材料，违法所得数额巨大”的行为，这就不合适了。因为，在罪状中，并没有“销售明知是侵权繁殖材料”的行为，那么在刑罚中就不要出现性质不同的行为的刑罚处罚，况且，“销售明知是侵权繁殖材料”的行为与“未经品种权人许可，以商业目的生产或销售授权品种的繁殖材料，或者将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料”是不同性质的行为，不应是“侵犯植物新品种权罪”的犯罪构成客观方面中的内容，即使侵犯著作权类的犯罪刑法也没这样规定，而是针对不同的行为分别规定了侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪。当然，上述学者引用侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪的例子的真正意图只是说明对侵犯植物新品种权罪的刑罚问题，只是有可能会让人陷入误解。因此，合适条文的表达是：侵犯植物新品种权罪——“未经植物新品种权人许可，以商业目的生产或销售授权品种的繁殖材料，或者将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”当然，在这里，也可以对单位判处的罚金规定一定的处罚幅度，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员规定比单个自然人犯 此罪更重的刑罚。对于对行为人是否适用资格刑，现在可以暂不规定。另外一个问题是，鉴于对“侵犯著作权罪”的刑法分析和司法实践中遇到的许多问题，诸如“以营利为目的”，相应地，笔者建议本条去掉“以商业目的”，以应未来社会发展将面临的变化和需要。
但是，在上面的论述中，有一个问题，即如果“未经植物新品种权人许可，以商业目的生产或销售授权品种的繁殖材料”与“将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料”是不同性质的行为，那么是否能像侵犯著作权类的犯罪那样单独规定一个与“销售侵权复制品罪”样类似的罪名，如“重复使用繁殖材料罪”？笔者认为，第一种行为即“未经植物新品种权人许可，以商业目的生产或销售授权品种的繁殖材料”侵犯的是植物品种权人的新品种生产权和销售权，第二种行为即“将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料”侵犯了植物品种权人的新品种使用权，其性质是不同，可以考虑单设另外一个罪名，即“重复使用品种繁殖材料罪”，其罪状和刑罚可以暂时设定为：“未经植物新品种权人许可，将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”这里也可以对单位判处的罚金规定一定的处罚幅度，并对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员规定比单个自然人犯此罪更重的刑罚。
尽管我国在打击侵犯植物新品种犯罪的活动中取得一些成绩，但是在今后一个时期，随着改革开放的加快和社会的不断发展，各种形式的侵犯植物新品种的违法犯罪行为还将更加突出，这就要求修改完善有关保护的法律和刑事法律的规定，采取严厉的刑事法律制裁手段，依法追究刑事责任，打击和制裁各种侵犯植物新品种的犯罪活动。
参考文献：
[1]荣晓红.完善我国知识产权刑法保护构想[J].时代法学,2004(4):63.
[2]杨延超.我国侵犯知识产权犯罪的立法完善[J].法学论坛,2007(5):104.
[3]武合讲.论植物新品种侵权应承担的法律责任[J].北京农业,2007(9)(中旬刊):29.
[关键词] 植物新品种权 侵犯植物品种权罪 重复使用品种繁殖材料罪 知识产权
二十一世纪是知识经济时代。生物工程技术被认为是二十一世纪知识经济的支柱之一，它的飛速发展不仅对社会和经济的发展带来了深刻的影响，也对知识产权制度带来了新的挑战。因而，作为知识产权制度之一的植物新品种保护制度，随着生物工程技术的发展，越来越凸现出其重要性，也面对着新的挑战。20世纪以来，在世界贸易组织的制度框架里，植物新品种权已经被纳人到国际知识产权的保护体系之中。目前，在我国，当谈到知识产权时，人们对植物新品种权多数人却感到陌生。虽然早在十年前国务院就颁布了《中华人民共和国植物新品种保护条例》（以下简称《条例》），但相对其他广受瞩目的成员，它仍然是知识产权家族中颇受冷落的一员。竖立植物新品种知识产权意识，重视植物新品种知识产权，制定和完善植物新品种知识产权的刑事保护政策和刑事保护法律已是社会进步和时代发展的需要。
一、植物新品种权概述
植物新品种是人们创造、改良和培育的结果。现代科技的发展表明，植物新品种是一项包含有人类高科技创新成果的新型产品，是人类创新性活动的结果。所谓植物新品种，是指经过人工培育的或者对所发现的野生植物加以开发，具备新颖性、特异性、一致性和稳定性并有适当命名的植物品种。植物新品种包括农业植物新品种和林业植物新品种两部分。植物新品种应受到知识产权的保护，那么通过法律所赋予的育种者对其培育的植物新品种所享有的权利就是植物新品种权。植物新品种权，是育种人对其所做出的与植物新品种有关的创造性智力成果依法享有的一种民事权利。植物新品种权，又称植物育种者权利，简称“育种权”或“品种权”，是指国家相关机关依照法律、法规的规定，赋予品种权人对其培育或者开发的植物新品种享有的经济权利和精神权利的总称。
植物新品种权具有知识产权的各项特征，在法律性质上应属于知识产权。但它有别于同属知识产权的专利权、著作权和商标权，是一项独立的知识产权。植物新品种权是无形财产权、专有权、复合性权利、有期财产权、生命派生权、域内法权。植物新品种权人享有的权利主要表现为一种排他权，即禁止他人未经许可利用其授权品种的权利，具体讲，品种权人依法享有的独占权及由此派生出的权利主要有生产权、销售权、使用权、标记权、被奖励权、许可权、转让权、放弃权、追偿权等权利。取得植物新品种权的条件是植物新品种要具有特异性（区别性、奇异性）新颖性、一致性（均一性）、稳定性、适当的名称。
二、侵犯植物新品种权的侵权行为
侵犯植物新品种权的行为是指在品种权的有效期内，行为人未经品种权人的许可，生产、销售、使用其授权品种及其繁殖材料的行为，法律另有规定的除外。侵权的表现形式应该是多种多样的，结合权利人享有权利的内容，侵权行为的具体表现为：侵犯生产权、侵犯使用权、侵犯销售权、侵犯名称标记权、假冒他人授权品种等。侵犯植物新品种的侵权行为可以分为两类，即具体侵犯植物新品种某种权利的行为和假冒授权品种行为两大类。根据侵权行为性质、种类、方式的不同，其法律责任也有所区别，其应负的法律责任分为民事责任、行政责任和刑事责任，对此，《条例》第33条、第39条、第40条、第41条第42条、第44条和其他有关法规规章等作了规定。承担法律责任的具体行为可分为侵犯植物新品种某种权利的侵权行为的法律责任与假冒授权新品种行为的法律责任。假冒授权品种侵犯的是他人的品种权，除承担行政责任外，品种权人及利害关系人可以要求行为人承担相应的民事责任，情节严重，构成犯罪的，要承担刑事责任。还有一种需承担法律责任的冒充授权品种的行为。冒充授权新品种，是指非法印制﹑使用或者销售伪造的﹑已被驳回﹑撤回﹑终止或者宣告无效的植物新品种权证书﹑植物新品种权申请号或者其他植物新品种权标志。冒充授权品种的行为不属于侵犯他人品种权的行为，而是一种欺骗消费者、扰乱市场经济秩序的行为，一般应由农业、林业行政管理机关查处，责令其承担、停止冒充授权品种行为等行政法律责任，情节严重的，可以按照刑法中有关的罪名追究刑事责任。
三、侵犯植物品种权罪与重复使用品种繁殖材料罪
侵犯植物新品种权的侵权行为中最严重的就是犯罪行为。《条例》第40条和第44条分别作了规定。但这一条仅仅是针对在植物新品种管理工作中的县级以上人民政府农业、林业行政部门的及有关部门的工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、索贿受贿构成犯罪的情况，对这种情况要依法追究刑事责任，但不是对侵犯植物新品种权的行为定罪处罚的规定。.
鉴于新品种的培育是一项周期长、投入大、风险高的科研工作，一旦培育成功又极易为他人擅自以商业目的生产或者销售或者重复使用授权品种的繁殖材料，有必要对严重侵犯品种权的行为予以刑事制裁，所以，为了进一步加强对植物新品种的保护，有必要增设侵犯植物品种权罪。所谓侵犯植物品种权罪，是指未经植物品种权人许可，以商业目的生产或经销授权品种的繁殖材料，或者假冒授权品种，情节严重的行为。该罪侵犯了植物品种权人的植物品种权，即侵犯了植物品种权人对授权品种的独占权。该罪中所说的生产或销售授权品种的“繁殖材料”包括两种情况，农业品种的“繁殖材料”，是指可繁殖植物的种子和植物体的其他部分；林业品种的“繁殖材料”，是指整株植物（包括苗木）、种子（包括根、茎、叶、花、果实等）以及构成植物体的任何部分（包括组织、细胞）。该罪客观方面“假冒授权品种”的行为包括：（1）印制或使用伪造的授权品种证书、品种权申请号、品种权号或其他品种权申请标记、品种权标记；（2）印制或使用已经被废止或被宣告无效的品种权的品种权证书、品种权号或其他品种权申请标记；（3）印制或使用已经被终止或被宣告无效的品种权的品种权证书、品种权号或其他品种权标记；（4）生产或销售前三项所标记的品种和冒充申请授权品种名称；（5）销售品种权品种未使用其注册登记的名称的；（6）其他足以使他人将非品种权品种误认为品种权品种的行为。该罪中的“情节严重”，主要从生产或销售授权品种的繁殖材料的规模、给品种权人造成的损失等方面来掌握。该罪主观方面是直接故意，且有牟取非法利益的目的。该罪的法定刑种类和幅度可以参照修订刑法第216条、第213条之规定，即“处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”；情节特别严重的，“处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。[1]上述探索是非常有益的，但笔者不完全赞同上述观点，理由是：第一，增设侵犯植物品种权罪无疑比增设假冒植物授权品种罪和修改并适用假冒专利罪来说是更好的途径，但根据上述学者的论述，这个罪名将未经植物品种权人许可，以商业目的生产或经销授权品种的繁殖材料的行为与假冒授权品种的行为这样两种不同的行为规定在同一条款适用同一罪名是否科学、合适，值得研究。所以，有学者建议增加：“侵犯动植物品种权罪”，其罪状表述为：“未经动植物新品种权人许可，生产或者销售授权品种的繁殖材料，情节严重的，处xxx。”[2]我们暂且不论侵犯动物新品种权的问题，单就这种建议而言，固然有益，其没有包含“假冒授权品种”的行为，这是一个进步，只是在犯罪客观方面上还有进一步研究如何表述，犯罪主体是否包括单位，犯罪主观方面是否有犯罪目的的限制，在刑罚处罚上如何确定刑种和量刑幅度以及其与其他有关知识产权犯罪法定刑的协调。第二，即使增设并适用侵犯植物品种权罪，但其并不包括冒充品种的行为，对冒充行为是否还要增设另一罪名？如果增设冒充新品种罪，那么它与侵犯植物新品种权罪是一种什么样的关系？在更广的范围来说，冒充行为难道不是侵犯植物新品种权罪的行为吗？但如何区分冒充行为与侵犯植物新品种权的行为？第三，假冒行为与冒充行为应该是不同的行为，而上文中的学者将假冒与冒充行为混为一谈，将冒充行为的表现误认为是假冒行为的表现，这一点值得怀疑；第四，侵犯植物新品种权罪在犯罪主体上还应包括单位犯罪主体，以更好地应对实践中大量的单位犯罪实施本罪的行为；第五，除了上述学者对法定刑的设计外，笔者认为，在罚则部分应增加单位犯罪的处罚，并实行双罚制，并且可以对自然人和单位都可以增设资格刑。
笔者认为，侵犯植物新品种权的行为与假冒植物授权品种的行为是不同的两类行为，侵犯植物新品种权犯罪与假冒植物授权品种犯罪是不同性质的犯罪，侵犯植物新品种权罪的含义和构成特征以及刑事责任与假冒植物授权品种罪的含义和构成特征以及刑罚是不同的。因此，应通过立法分别确立各自的罪名、罪状和法定刑。有学者指出，所谓侵犯植物新品種权罪，是指未经品种权人许可，以商业目的生产或销售授权品种的繁殖材料，或者将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料，情节严重的行为。该罪侵犯的是品种权人的品种权。该罪中的“情节严重”，主要从生产或销售授权品种的繁殖材料或者将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的规模、给品种权人造成的损失等方面来掌握。该罪主观方面是直接故意，具有牟取非法利益的商业目的。……品种权的保护类似于著作权的保护。品种权的刑法保护问题也应与著作权基本相当。该罪的法定刑种类和幅度可以参照修订刑法第二百一十七条侵犯著作权罪和第二百一十八条销售侵权复制品罪之规定，即未经品种权人许可，以商业目的生产或销售授权品种的繁殖材料，或者将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役……。[3]这一概念没有将“假冒授权品种”行为包括进来，无疑是一大进步，并且比前述概念增加了“将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料”的行为。这种罪状的表述是否科学、合理、严密？两种行为的性质是否相同？能否在同一罪状中表述？能否适用同样的刑种和刑罚幅度？其犯罪主体是否都是自然人，如果犯罪主体不同，有一种行为可以由单位实施或者两种行为都可由单位实施，那么，其适用的刑种和刑罚轻重、长短是否相同？上述表述在刑罚的第二档中增加了“违法所得数额巨大”，突出强调了违法数额对量刑的影响，这是非常好的一面，但在刑罚部分增加了“销售明知是侵权繁殖材料，违法所得数额巨大”的行为，这就不合适了。因为，在罪状中，并没有“销售明知是侵权繁殖材料”的行为，那么在刑罚中就不要出现性质不同的行为的刑罚处罚，况且，“销售明知是侵权繁殖材料”的行为与“未经品种权人许可，以商业目的生产或销售授权品种的繁殖材料，或者将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料”是不同性质的行为，不应是“侵犯植物新品种权罪”的犯罪构成客观方面中的内容，即使侵犯著作权类的犯罪刑法也没这样规定，而是针对不同的行为分别规定了侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪。当然，上述学者引用侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪的例子的真正意图只是说明对侵犯植物新品种权罪的刑罚问题，只是有可能会让人陷入误解。因此，合适条文的表达是：侵犯植物新品种权罪——“未经植物新品种权人许可，以商业目的生产或销售授权品种的繁殖材料，或者将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”当然，在这里，也可以对单位判处的罚金规定一定的处罚幅度，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员规定比单个自然人犯 此罪更重的刑罚。对于对行为人是否适用资格刑，现在可以暂不规定。另外一个问题是，鉴于对“侵犯著作权罪”的刑法分析和司法实践中遇到的许多问题，诸如“以营利为目的”，相应地，笔者建议本条去掉“以商业目的”，以应未来社会发展将面临的变化和需要。
但是，在上面的论述中，有一个问题，即如果“未经植物新品种权人许可，以商业目的生产或销售授权品种的繁殖材料”与“将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料”是不同性质的行为，那么是否能像侵犯著作权类的犯罪那样单独规定一个与“销售侵权复制品罪”样类似的罪名，如“重复使用繁殖材料罪”？笔者认为，第一种行为即“未经植物新品种权人许可，以商业目的生产或销售授权品种的繁殖材料”侵犯的是植物品种权人的新品种生产权和销售权，第二种行为即“将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料”侵犯了植物品种权人的新品种使用权，其性质是不同，可以考虑单设另外一个罪名，即“重复使用品种繁殖材料罪”，其罪状和刑罚可以暂时设定为：“未经植物新品种权人许可，将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”这里也可以对单位判处的罚金规定一定的处罚幅度，并对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员规定比单个自然人犯此罪更重的刑罚。
尽管我国在打击侵犯植物新品种犯罪的活动中取得一些成绩，但是在今后一个时期，随着改革开放的加快和社会的不断发展，各种形式的侵犯植物新品种的违法犯罪行为还将更加突出，这就要求修改完善有关保护的法律和刑事法律的规定，采取严厉的刑事法律制裁手段，依法追究刑事责任，打击和制裁各种侵犯植物新品种的犯罪活动。
参考文献：
[1]荣晓红.完善我国知识产权刑法保护构想[J].时代法学,2004(4):63.
[2]杨延超.我国侵犯知识产权犯罪的立法完善[J].法学论坛,2007(5):104.
[3]武合讲.论植物新品种侵权应承担的法律责任[J].北京农业,2007(9)(中旬刊):29.