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摘 要 2008年，“苏敏罗诉瀚海拍卖公司以253万拍卖吴冠假《池塘》画”一案原告的败诉，引起了拍卖行业内外对 “不保真”惯例的热议。拍卖行的“不保真”作为一种国内行业惯例，乃至于国际通行的运作模式，为时已久；而此明显不合理的规则之下，隐含着某些法学、社会学、哲学等的考量和博弈；表现在现实层面，即是行业惯例的运行规律。本文欲从行业的惯例原理出发，解读《拍卖法》第61条关于“拍卖标的瑕疵担保声明责任”的法理；同时通过其产生渊源的分析，探讨当前中国拍卖业内存在的问题和解决机制，从而为我国拍卖行业的制度化、规范化建言献策。
关键词 行业惯例 瑕疵担保 声明免责
作者简介：张舟，中山大学。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）06-106-03
我国《拍卖法》第61条第2款规定：“拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任。”该条明确规定了拍卖行业的“瑕疵担保声明免责”规则。拍卖作为特殊的买卖，具有机会均等、竞争性强、透明度高、约束力等特征。 这就决定了拍卖行业的特殊职能——以居间人身份为买卖双方提供交易平台和专业服务，而不对拍品的质量、权利瑕疵承担责任。这在业内早已达成共识。体现在我国的拍卖行规上，有如《中国嘉德国际拍卖有限公司拍卖规则》第5条的规定：“瑕疵担保：本公司对拍卖品的真伪或品质不承担瑕疵担保责任。竞买人及/或其代理人应亲自审看拍卖品原物，对自己竞投某拍卖品的行为承担法律责任。” 《上海鸿海商品拍卖有限公司拍卖规则》 和《中国宁波金桥拍卖有限公司拍卖规则》 有相似规定。
然而该条款在实际操作中存在误读和滥用之疑。在利益驱动下，拍卖人为了提高拍品成交率和佣金收入，往往试图规避法律。拍卖人的瑕疵担保免责是在“告知瑕疵”或“声明免责”两大条件下实现的，其可在明知有品质瑕疵或真伪的情形下，做出不保真的声明；或者是一方面强调是真的，另一方面却做出与“瑕疵不担保”内容相反的陈述。文物艺术品的“知假卖假”已经成为业内常态，声明免责也就成为业内人员逃避法律追究的有效“惯例”。中国文物艺术拍卖市场的诚信现状堪忧。
一、拍卖业“瑕疵担保免责”惯例存在的合理性
“惯例”通常表现为某些行业熟知的操作习惯或者规矩，其存在具有一定合理性。“瑕疵担保免责”的发展轨迹同样印证了该观点。
首先，“瑕疵担保免责”惯例是适应于拍卖业运行产生的。任何行业的产生和发展，都必然产生与行业特殊属性相适应的，协调人与人、人与组织间关系的行业规则。这些规则使得生产活动秩序化、效率化、低成本，使行业获得长足发展。“瑕疵担保免责”惯例同样源自于拍卖业的内生需求。《中华人民共和国拍卖法》起草参与人、著名的法学家工凤海在评述“拍卖业不保真”时说，目前中国艺术品鉴定按理只有三种形式：一种是“专家目鉴”、“文献佐证”和“仪器辨伪”。这三种方式目前标准都不统一，而且有严重的主观倾向。因此，在各种客观事实都做不到的情况下，要求拍卖人保真显然是不公平、不公止，也是不正义的。在美国某些州，如果一个拍卖公司打出保真旗号，将被认为涉嫌商业欺诈，因为本质上根木做不到。
其次，中国拍卖业的“瑕疵担保免责惯例”是从国际惯例发展而来，是国际拍卖业文物艺术品拍卖不保真规则的延伸。著名的拍卖行苏富比和佳士得在拍卖声明不担保免责的规定上堪称行业典范，如美国纽约佳士得的《拍卖规则》称：“（拍品）图录中的文字介绍仅仅作为对有兴趣的读者的服务，而非担保其为真品。”《香港佳士得公司业务规定》就有规定：“拍卖之前（a）鉴定拍品本公司郑重建议准买家于拍卖进行之前亲自检查及鉴定其有兴趣竞投之物品。本公司通常会有物品状况报告可供索阅。除在下文第6段所提及的有限保证外，佳士得及卖家不会对买家就拍卖品的性质作出任何保证，而拍卖品亦是以其拍卖时的现状出售。……”；中国已加入的《联合国国际货物销售合同公约》，在强调售方的瑕疵担保义务的第2条明确规定，该公约不适用“经由拍卖的销售”。这从反面印证了国际上对拍卖业特别免责行规的认可。
二、 拍卖业“瑕疵担保免责”惯例的不良影响
行业“惯例”下的拍卖市场，最终容易滋生“知假卖假”，在文物艺术品高成交额和兴旺蓬勃的背后，隐藏着诚信缺失和行业的发展危机。以经济利益为目的生产的假货危害无穷，既损害了真正文物艺术品的价值，又坑害了收藏者的利益。如果一个拍卖公司推出的拍品中假货占的比例过大，就会失去收藏家的信任，而拍卖公司失去的信用过多，其结果就只能是倒闭。中国的拍卖市场从形成到发展只有短短10年，红火局面也只有两三年的时间，目前仍处于起步阶段，如果假货上拍得不到有效遏制，势必对整个拍卖业的发展带来极大的冲击。 故此，国内响起了修改声明不保证条款的热切呼吁。同时，中国古文物拍卖的拍卖标的特殊性。标的额巨大，拍卖标的的特殊意义，涉及到文化传承发展，以及特殊感情价值等，以及标的额的巨大所造成的经济利益风险，对古文物收藏的抑制、保存，是对历史的认可和珍藏，以及对中国传统的认可、传承以及发扬，在民族精神的感染和教化方面都有较为深远的影响。文物艺术品拍卖的“惯例”更需要特殊的引导，以实现该特殊领域的良性发展。
三、 拍卖业“瑕疵担保免责”惯例的法学理论根源
拍卖业“瑕疵担保免责”惯例危害至深，从法学理论看来，其根源主要有三。
首先，不良“惯例”基于现实需求，取代正式规则，成为实际调整行业内外的法律关系的规范。“行有行规”，每行除了业内达成共识的规则外，几乎每一行业都有隐藏于明文规定的的“潜规定”，诸如奶粉企业在奶制品中添加“三聚氰胺”，超市对供货商收取“入场费”，有奖销售，价格联盟等。“这些惯例挑战国家法律法规，破坏社会公平正义，违背公共价值标准，损害消费者的安全权、知情权、选择权、公平交易权，长期以来产生了严重的社会危害。” 从这个层面上讲，“惯例”的产生具有不可完全消弭性、持续性，我们只能健全各种机制实现对其的有效控制和对其合理引导。 另外，拍卖人是否已经履行合理的诚信告知义务，是否存在欺诈拍卖的行为，当事人难以进行举证。因而在证据规则中，适当引入拍卖人的“过错推定责任”，以举证责任倒置的方式规制拍卖人的行为，保护竞买人的利益相当必要。一方面，拍卖人需要规范其行为，以合理程序履行信息披露和告知义务，以实现其免责，这就使造假和欺诈失去了生存土壤。另一方面，该举措有利于实现行业的透明度，以使竞买人更好了解拍品现状，自负其责，实现文物艺术品等高风险的行业的良性运行。中国拍卖行业蓬勃兴起，在新时代新形势下面临良好的发展契机，合理的法律制度将成为其持续兴旺发展的良好推动力。
六、结论
“惯例”一直是法学家，社会学家，以及政治界等备受争议的话题。惯例也不必然带来社会的损害。作为某一共同体默契的价值取向和行为方式，自有其良性和恶性之分，良性的惯例并不违背道德和法律，这些惯例沉淀为传统文化的一部分，演变为风俗习惯，对人们的行为活动起到指导作用，如人们的礼仪传统等。而恶性的惯例无一例外违背法律和道德的要求，甚至走向法律和道德的对立面，这种惯例由于其巨大的利益性和社会危害性而引起人们的关注。然后在实际生产实践中，惯例则更多的是得到滥用和扭曲。拍卖行业的惯例在一定程度上促进了行业的发展，在法治不健全的市场经济中支撑拍卖行业的正常运行。但同时很多不合理的惯例的存在和行使造成了市场各参与主体的利益不均衡，从而造成部分群体的利益损害。《拍卖法》第61条正是此情形下的产物。消除不合理的惯例不是一朝一夕所能完成的，它是一个长期渐进的过程，伴随着法治的进程而不断推进。我们期望随着法治进步、市场发展，这部分不合理的惯例的生存空间能够愈来愈小，乃至最后彻底在市场中消失。
注释：
汪绍铨.我国拍卖法的作用和立法历程.法律文献信息与研究.1997（1）.
《中国嘉德国际拍卖有限公司拍卖规则》 第5条.
《上海鸿海商品拍卖有限公司拍卖规则》第5条.
《中国宁波金桥拍卖有限公司拍卖规则》规第4条.
高鸿.不能苟同于法学专家如此解读《拍卖法》——与王凤海先生商榷.艺术市场.2009（9）.
邱振刚，云菲.书西拍卖市场面临诚信危机.http：//paint.274900.com/Html/ysdt/101748.html.2013年12月15日访问.
张剑.行业惯例的法理分析.郑州大学学报（哲学社会科学版）.2007（3）.
姜志茹.声明不担保法律制度论.山东大学2009年硕士学位论文.第20页.
崔建远.合同责任研究.吉林大学出版社.1992年版.第269页.
参考文献：
[1]严驰恒.国外拍卖业瑕疵担保免责条款的借鉴价值.中国文物报.2013（2）.
[2]徐楚.艺术品拍卖中瑕疵担保责任问题研究.浙江大学2012年硕士论文.
[3]周慧，彭箭.拍卖人适用瑕疵担保免责条款的限制.人民法院报.2010（3）.
关键词 行业惯例 瑕疵担保 声明免责
作者简介：张舟，中山大学。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）06-106-03
我国《拍卖法》第61条第2款规定：“拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任。”该条明确规定了拍卖行业的“瑕疵担保声明免责”规则。拍卖作为特殊的买卖，具有机会均等、竞争性强、透明度高、约束力等特征。 这就决定了拍卖行业的特殊职能——以居间人身份为买卖双方提供交易平台和专业服务，而不对拍品的质量、权利瑕疵承担责任。这在业内早已达成共识。体现在我国的拍卖行规上，有如《中国嘉德国际拍卖有限公司拍卖规则》第5条的规定：“瑕疵担保：本公司对拍卖品的真伪或品质不承担瑕疵担保责任。竞买人及/或其代理人应亲自审看拍卖品原物，对自己竞投某拍卖品的行为承担法律责任。” 《上海鸿海商品拍卖有限公司拍卖规则》 和《中国宁波金桥拍卖有限公司拍卖规则》 有相似规定。
然而该条款在实际操作中存在误读和滥用之疑。在利益驱动下，拍卖人为了提高拍品成交率和佣金收入，往往试图规避法律。拍卖人的瑕疵担保免责是在“告知瑕疵”或“声明免责”两大条件下实现的，其可在明知有品质瑕疵或真伪的情形下，做出不保真的声明；或者是一方面强调是真的，另一方面却做出与“瑕疵不担保”内容相反的陈述。文物艺术品的“知假卖假”已经成为业内常态，声明免责也就成为业内人员逃避法律追究的有效“惯例”。中国文物艺术拍卖市场的诚信现状堪忧。
一、拍卖业“瑕疵担保免责”惯例存在的合理性
“惯例”通常表现为某些行业熟知的操作习惯或者规矩，其存在具有一定合理性。“瑕疵担保免责”的发展轨迹同样印证了该观点。
首先，“瑕疵担保免责”惯例是适应于拍卖业运行产生的。任何行业的产生和发展，都必然产生与行业特殊属性相适应的，协调人与人、人与组织间关系的行业规则。这些规则使得生产活动秩序化、效率化、低成本，使行业获得长足发展。“瑕疵担保免责”惯例同样源自于拍卖业的内生需求。《中华人民共和国拍卖法》起草参与人、著名的法学家工凤海在评述“拍卖业不保真”时说，目前中国艺术品鉴定按理只有三种形式：一种是“专家目鉴”、“文献佐证”和“仪器辨伪”。这三种方式目前标准都不统一，而且有严重的主观倾向。因此，在各种客观事实都做不到的情况下，要求拍卖人保真显然是不公平、不公止，也是不正义的。在美国某些州，如果一个拍卖公司打出保真旗号，将被认为涉嫌商业欺诈，因为本质上根木做不到。
其次，中国拍卖业的“瑕疵担保免责惯例”是从国际惯例发展而来，是国际拍卖业文物艺术品拍卖不保真规则的延伸。著名的拍卖行苏富比和佳士得在拍卖声明不担保免责的规定上堪称行业典范，如美国纽约佳士得的《拍卖规则》称：“（拍品）图录中的文字介绍仅仅作为对有兴趣的读者的服务，而非担保其为真品。”《香港佳士得公司业务规定》就有规定：“拍卖之前（a）鉴定拍品本公司郑重建议准买家于拍卖进行之前亲自检查及鉴定其有兴趣竞投之物品。本公司通常会有物品状况报告可供索阅。除在下文第6段所提及的有限保证外，佳士得及卖家不会对买家就拍卖品的性质作出任何保证，而拍卖品亦是以其拍卖时的现状出售。……”；中国已加入的《联合国国际货物销售合同公约》，在强调售方的瑕疵担保义务的第2条明确规定，该公约不适用“经由拍卖的销售”。这从反面印证了国际上对拍卖业特别免责行规的认可。
二、 拍卖业“瑕疵担保免责”惯例的不良影响
行业“惯例”下的拍卖市场，最终容易滋生“知假卖假”，在文物艺术品高成交额和兴旺蓬勃的背后，隐藏着诚信缺失和行业的发展危机。以经济利益为目的生产的假货危害无穷，既损害了真正文物艺术品的价值，又坑害了收藏者的利益。如果一个拍卖公司推出的拍品中假货占的比例过大，就会失去收藏家的信任，而拍卖公司失去的信用过多，其结果就只能是倒闭。中国的拍卖市场从形成到发展只有短短10年，红火局面也只有两三年的时间，目前仍处于起步阶段，如果假货上拍得不到有效遏制，势必对整个拍卖业的发展带来极大的冲击。 故此，国内响起了修改声明不保证条款的热切呼吁。同时，中国古文物拍卖的拍卖标的特殊性。标的额巨大，拍卖标的的特殊意义，涉及到文化传承发展，以及特殊感情价值等，以及标的额的巨大所造成的经济利益风险，对古文物收藏的抑制、保存，是对历史的认可和珍藏，以及对中国传统的认可、传承以及发扬，在民族精神的感染和教化方面都有较为深远的影响。文物艺术品拍卖的“惯例”更需要特殊的引导，以实现该特殊领域的良性发展。
三、 拍卖业“瑕疵担保免责”惯例的法学理论根源
拍卖业“瑕疵担保免责”惯例危害至深，从法学理论看来，其根源主要有三。
首先，不良“惯例”基于现实需求，取代正式规则，成为实际调整行业内外的法律关系的规范。“行有行规”，每行除了业内达成共识的规则外，几乎每一行业都有隐藏于明文规定的的“潜规定”，诸如奶粉企业在奶制品中添加“三聚氰胺”，超市对供货商收取“入场费”，有奖销售，价格联盟等。“这些惯例挑战国家法律法规，破坏社会公平正义，违背公共价值标准，损害消费者的安全权、知情权、选择权、公平交易权，长期以来产生了严重的社会危害。” 从这个层面上讲，“惯例”的产生具有不可完全消弭性、持续性，我们只能健全各种机制实现对其的有效控制和对其合理引导。 另外，拍卖人是否已经履行合理的诚信告知义务，是否存在欺诈拍卖的行为，当事人难以进行举证。因而在证据规则中，适当引入拍卖人的“过错推定责任”，以举证责任倒置的方式规制拍卖人的行为，保护竞买人的利益相当必要。一方面，拍卖人需要规范其行为，以合理程序履行信息披露和告知义务，以实现其免责，这就使造假和欺诈失去了生存土壤。另一方面，该举措有利于实现行业的透明度，以使竞买人更好了解拍品现状，自负其责，实现文物艺术品等高风险的行业的良性运行。中国拍卖行业蓬勃兴起，在新时代新形势下面临良好的发展契机，合理的法律制度将成为其持续兴旺发展的良好推动力。
六、结论
“惯例”一直是法学家，社会学家，以及政治界等备受争议的话题。惯例也不必然带来社会的损害。作为某一共同体默契的价值取向和行为方式，自有其良性和恶性之分，良性的惯例并不违背道德和法律，这些惯例沉淀为传统文化的一部分，演变为风俗习惯，对人们的行为活动起到指导作用，如人们的礼仪传统等。而恶性的惯例无一例外违背法律和道德的要求，甚至走向法律和道德的对立面，这种惯例由于其巨大的利益性和社会危害性而引起人们的关注。然后在实际生产实践中，惯例则更多的是得到滥用和扭曲。拍卖行业的惯例在一定程度上促进了行业的发展，在法治不健全的市场经济中支撑拍卖行业的正常运行。但同时很多不合理的惯例的存在和行使造成了市场各参与主体的利益不均衡，从而造成部分群体的利益损害。《拍卖法》第61条正是此情形下的产物。消除不合理的惯例不是一朝一夕所能完成的，它是一个长期渐进的过程，伴随着法治的进程而不断推进。我们期望随着法治进步、市场发展，这部分不合理的惯例的生存空间能够愈来愈小，乃至最后彻底在市场中消失。
注释：
汪绍铨.我国拍卖法的作用和立法历程.法律文献信息与研究.1997（1）.
《中国嘉德国际拍卖有限公司拍卖规则》 第5条.
《上海鸿海商品拍卖有限公司拍卖规则》第5条.
《中国宁波金桥拍卖有限公司拍卖规则》规第4条.
高鸿.不能苟同于法学专家如此解读《拍卖法》——与王凤海先生商榷.艺术市场.2009（9）.
邱振刚，云菲.书西拍卖市场面临诚信危机.http：//paint.274900.com/Html/ysdt/101748.html.2013年12月15日访问.
张剑.行业惯例的法理分析.郑州大学学报（哲学社会科学版）.2007（3）.
姜志茹.声明不担保法律制度论.山东大学2009年硕士学位论文.第20页.
崔建远.合同责任研究.吉林大学出版社.1992年版.第269页.
参考文献：
[1]严驰恒.国外拍卖业瑕疵担保免责条款的借鉴价值.中国文物报.2013（2）.
[2]徐楚.艺术品拍卖中瑕疵担保责任问题研究.浙江大学2012年硕士论文.
[3]周慧，彭箭.拍卖人适用瑕疵担保免责条款的限制.人民法院报.2010（3）.