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摘要：民事案件证明责任分配不统一的问题引起学术界与司法实务界的关注。与侵权诉讼中的证明责任分配相比，合同纠纷案件的证明责任分配的争议不大。但是对同一案件或同一类案件的证明责任分配，合议庭每个成员或一审和二审或各个法院的判决持己见已经屡见不鲜。尤其是看似简单的借贷合同等案件的证明责任分配意见很难统一。运用具体诉讼具体分析、参考国外先进诉讼制度的方法探究与论证：合同案件中，客观证明责任分配不是考虑分配给原告还是被告，而是以诉讼请求为单位，在债权人和债务人之间分配的。通过验证：以上证明责任分配基准通用于各类合同案件。
关键词：证明责任；提供证据的责任；证明责任的分配；反驳；抗辩；否认
中图分类号：DF525 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2012）23-0164-05
一、提出问题
借贷合同案件中的证明责任分配问题，一直被司法界与学术界关注，迄今为止还没有统一的分配基准。正因为证明责任分配基准不统一，导致同一或同一类案件判决结果不同的现象。这种现象对保护当事人的合法利益、司法统一以及司法威信的树立等带来不良影响。
下面根据一个案例说明所存在的问题。
原告诉称：2000年6月，被告向其借款15 000元，还款期已到，但被告至今未还款。要求被告偿还15 000元，并支付利息。
被告辨称：从原告借过15 000元属实，但已经还了原告11 000元，尚欠4 000元。加上1999年8月从原告借的3 000元，实际上欠原告7 000元及利息。
事实主张并提出证据的情况：
原告主张：被告尚欠15 000元，并提出被告给出具的15 000元欠据一枚。被告对此欠据没有异议。
被告主张：15 000元中，已经还款11 000元，但没有提出证据。1999年8月另借一笔3 000元。故共计欠款7 000元。从原告借3 000元时，没有出具欠据。
原告对被告主张的态度：1999年8月借的不是3 000元，而是11 000元，所以被告还的11 000元，不是用来还15 000元，而是还1999年8月借的11 000元的。被告还款11 000元后，将给我出具的11 000元欠据撕毁了。
审理法院认为的争议焦点：被告所还11 000元，是否用来还15 000元的？
合议庭成员意见1：因原告认可被告还过11 000元，所以应由原告提出证据来证明另存在着11 000元债权的事实。但是原告没有提出有关证据，所以应承担举证不能的后果。被告只需偿还7 000元及利息。
合议庭成员意见2：原告提供15 000元欠据已经证明被告欠款事实。被告主张还款11 000元，应承担举证责任。原告虽然认可有过还款11 000元的事实，但他并非认可此次还款时用来还15 000元的。应由被告承担偿还11 000元是用来还15 000元的举证责任。但被告没有提供相应的证据，故被告偿还原告15 000元。
学者评论意见：原告已经提供15 000元欠据，证明了被告欠款的事实。即尽到举证责任了。
被告并没有提出相反证据予以否认，并证实其只欠7 000元的主张。被告的抗辩实际上是为了反驳原告的主张而提出的一个新主张，即抵消原告部分借款的主张。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，主张权利存在的原告只需对权力存在的事实负举证责任。反之由被告举证。
笔者认为：根据我国民事诉讼举证责任制度，合议庭意见1、合议庭意见2和某人评价意见都有各自的理由。导致同一案件举证责任分配意见出现分歧的主要原因在于我国民事诉讼举证责任分配理论与制度的不规范性。
二、中国民事诉讼举证责任理论与制度的现状
我国民事诉讼举证责任分配主要由民事诉讼法和相关证据制度来调整[1]，所以，有必要先整理一下有关举证责任分配的民事诉讼理论和制度。
（一）所谓的举证责任
民事诉讼法条中没有举证责任这一法律术语。举证责任一词来自民事诉讼法第64条第1款：当事人对自己提出的主张有责任提供证据。举证责任是在民事诉讼中，当事人对自己提出的主张提供证据加以证明的责任。举证责任有两个含义：一是由提出主张的当事人提供证据加以证明，即行为意义上的举证责任。二是当事人不尽举证责任而应承担的法律后果，就是结果责任 [2]。还有很多教科书和论文将举证责任称之为证明责任。证明责任分为行为意义上的证明责任和结果意义上的证明责任。行为意义上的证明责任也叫主观证明责任，其特征是诉讼过程中在双方当事人之间转换。结果意义上的证明责任是事实真伪不明的情况下，主张该事实的当事人所承担的不利诉讼结果。其最主要的特征是只能由一方当事人负担。也叫客观证明责任[3]。
（二）举证责任分配规则
第64条第1款被视为“谁主张谁举证”的举证责任分配原则[4]。我国很多教科书都持这种意见。即原告对其诉讼请求所根据的事实和理由有提供证据加以证明的责任；被告对其反驳和答辩所根据的事实和理由也负有提供证据并加以证明的责任；第三人对其提出的独立的诉讼请求或者为保护自己的权益所根据的事实也负有提供证据并加以证明的责任[5]。为了更加明确第64条第1款的规定，最高人民法院通过《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条强调：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证明或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
（三）主张
第64条第1款“谁主张谁举证”中的主张是当事人诉讼请求所依据的事实主张和反驳对方诉讼请求所依据的事实主张[6]。主张权利或法律关系存在的当事人，对该权利或法律关系存在的事实举证，反则由对方当事人举证；主张权利或法律关系已经或应当变更或消灭的当事人，对权利或法律关系变更或消灭的事实负举证责任。即主张是法律关系据以发生、消灭、变更的事实主张，也是证明对象[5]。 根据以上有关举证责任理论与制度，此案中的原告与被告都有责任提供证据证明各自主张的事实。即，对原告来说，与被告之间的15 000元借款协议成立的事实、被告接到15 000元借款的事实、被告未还（11 000元）款的事实等都是诉讼请求所依据的事实。所以，原告对以上事实都有提供证据证明的责任。对被告来说，已经还11 000元的事实是反驳原告诉讼请求依据的事实，所以对此事实被告也有责任提供证据加以证明。结果，原告对被告未还11 000元（或另有11 000元债权）的事实没有提供证据；被告对已经还款11 000元的事实也没有提供证据，在这样情况下，难道原被告都因未提供证据而同时败诉吗？所谓的举证责任分配规则其实解决不了结果责任分配的问题。正如一位民事诉讼专家所说：所有权威的著作都无一例外地将《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条解释为证明责任分配的原则性规定，但未必如此[8]。本条仅仅是个鼓励当事人尽可能提供证据的号召性条款。仅仅凭借现有的我国民事举证责任制度是解决不了此类案结果责任分配问题的。有必要参鉴国外先进的民事诉讼理论来分析此案举证责任分配问题。
三、借助日本民事诉讼理论分析证明责任分配基准不统一的原因
证明责任制度不规范的原因很多。特别是客观证明责任的分配与实体法有紧密联系，所以实体法方面的原因更多。本稿仅仅对涉及民事诉讼理论领域内的与证明责任有紧密联系的问题进行分析。
（一）有关证明责任的日本民事诉讼理论
根据日本民事诉讼理论：民事诉讼审理的最终目的是判断原告提起的诉讼请求是否妥当。所以，民事诉讼审理程序以三个阶段进行：首先当事人提出请求，其次主张事实与理由，然后提供证据。
具体而言，在请求阶段里，原告陈述其希望得到什么样的裁判；被告陈述驳回原告的起诉或诉讼请求。在主张阶段里原告主张其诉讼请求所依据的事实与理由；被告对原告主张否认或主张抗辩事实。对被告主张的抗辩事实，原告可以否认或提出新的抗辩事实进行再抗辩。主张阶段就是主张— 否认或抗辩事实的主张— 再否认或抗辩事实的主张—再再否认或抗辩事实的主张……在提供证据的阶段里，当事人对争议的事实各自提供证据要求法院审查[9]。不难看出，以上诉讼理论将“否认”和“抗辩”区分考虑。
主张阶段的事实主张就是对事实是否存在的陈述。当事人对对方当事人提出的事实主张有四种态度：否认、不知道、自认、沉默。否认，是争议没有那样的事实；不知，是不知道那样的事实；自认，是承认有那样的事实；沉默，是什么都不说[10]。
（二）日本民事诉讼中的“否认”与“抗辩”
否认和抗辩都是属于防御方法，而且都是对事实的陈述。否认和抗辩的根本区别在于：对争议的事实当事人自己负证明责任还是对方当事人负证明责任。否认是通过否定对方当事人负证明责任的事实，导致对此事实的证据调查的诉讼行为。抗辩是自己负证明责任的事实，也就是对方当事人主张的法律效果发生的障碍原因事实或消灭原因事实的主张[12]。抗辩可以更详细地分为：权利障碍抗辩、权利消灭抗辩、权利阻止抗辩。权利消灭抗辩是被告主张导致原告的权利事后消灭的法律要件要素的事实的抗辩[13]。在主张阶段里，原告也可以采取否认、抗辩、自认等态度[13] 300。比如：原告主张诉讼请求所依据的事实— 被告否认或主张抗辩事实— 原告否认或主张抗辩事实— 被告再否认或主张抗辩事实— 原告再再否认或主张再再抗辩事实……不难看出在主张阶段里原告和被告都有主张事实的权利。原被告都可以主张各自的抗辩事实。
（三）我国民事诉讼中的“反驳”概念的模糊
我国民事诉讼法中很早就有“反驳”一词。民事诉讼法52条规定：原告可以放弃或变更诉讼请求。被告可以承认或反驳诉讼请求，有权提起反诉。《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定中也有“反驳”一词：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。反驳是指在民事诉讼中，一方当事人为了对抗对方当事人的诉讼请求或实现自己的诉讼请求，通过主张新的事实和理由来否定对方当事人主张的全部或部分的事实和理由的一种诉讼活动[14]。根据以上规定与解释，“反驳”是诉讼中的防御方法。
与日本民事诉讼中的有关防御方法概念相比，“反驳”概念比较模糊。近些年，有些学者介绍“抗辩”和“否认”，有些学者用“抗辩”和“否认”来试图解释“反驳”这一用语。但是至今为止民事诉讼中未能真正确立“抗辩”和“否认”的理论。
“反驳”只是被告的诉讼行为。而不是整个主张阶段中的原告与被告相互的诉讼行为。“反驳”可能是被告的“否认”，也可能是被告的“抗辩”。“反驳”概念的局限性和模糊性是导致结果责任分配规则的不规范的主要原因。因为被告对其主张的抗辩事实负证明责任，而对否认事实不负客观证明责任[15]。在具体诉讼中“反驳”理解为“抗辩”还是“否认”是决定结果责任的关键所在。
四、笔者对此案客观证明责任分配基准的分析结论
（一）学者评析意见的缺憾
学者对此案客观证明责任分配的评论意见为：被告并没有提出相反证据予以否认，并证实其只欠7000元的主张。被告的抗辩实际上是为了反驳原告的主张而提出的一个新主张，即抵消原告部分借款的主张。此意见认为“被告的还款事实主张是新的主张”（抗辩）是正确的，但是未能明确解释为什么将被告（只欠7 000元）的主张视为抗辩。只有明确解释为什么将被告的“反驳”视为“抗辩”才有说服力，才对类似案件客观证明责任配时有普遍参考价值。
（二）分析此案中的“反驳”是“抗辩”还是“否认”的方法
下面笔者参考日本民事诉讼理论，具体诉讼具体分析：
此案中，原告的“被告尚欠15 000元”的主张是发生权利（债权）根据的事实主张。被告对此事实主张的态度是：确实曾经借过原告15 000元。这其实是对原告的权利曾经发生过这一事实的承认，即对原告的权利发生事实主张自认了。所以法院没必要对原告主张的权利发生事实是否存在进行证据调查，因为原被告对此权利发生事实没有争议，随之原告也没有必要对此事实提供证据。 被告主张“所借15 000元中已经还款11 000元”是事后消灭原告（债权）权利的事实主张。即，权利消灭抗辩。
原告对被告的（已经还款11 000元的）权利消灭抗辩主张的态度是：被告所还款11 000元，不是还15 000元，而是还1999年8月借的11 000元的。此态度是对被告主张的权利消灭事实的否认。而且是附理由的否认。理由是：还1999年8月借的11 000元的。此态度会导致对被告主张的抗辩（已经还款11 000元的）事实进行证据调查。审理结果，被告所主张的还款事实真伪不明。所以被告承担客观证明责任，即败诉。
（三）此案合议庭意见1、2和评论意见的客观证明责任分配思维有共同的误区
此误区，是都被提供证据的责任牵着鼻子走。即，将客观证明责任视为没有提供证据的结果。这样认为的根据可能是来自于1998年最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第11条、1998年最高人民法院《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》第（三）都明显规定了行为意义上的证明责任也就是提供证据的规则。这种规则是：先由提出主张的当事人举证，然后由另一方当事人举证，另一方当事人的证据足以推翻前一事实的，再由提出主张的当事人举证。然后再根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条第2款，应该提供证据的当事人没有举证证明就负结果意义的责任。这样认为会导致结果意义上证明责任分配的不稳定性。因为提供证据的责任是诉讼中在原被告之间流动、转移的。将客观证明责任与当事人提供证据的责任联想到一起，会导致客观证明责任概念的模糊性，随之导致结果责任分配的随意性。
（四）客观证明责任分配不能以提供证据责任的分配为准
日本民事诉讼中也有“证明责任”、“举证责任”的法律术语。最近的教科书与学术论文几乎都用“证明责任”一词。 日本民事诉讼专家曾经说过：只是从有关当事人败诉不利结果的角度看客观举证责任会模糊对他事实真伪不明时法适用问题的本质[16]。客观证明责任不是不努力提供证据的责任[17]，而是起初就被抽象地固定在某一个特定的主要实事上的，不根据具体证明活动进行状况来转换。比如说：原告对负客观证明责任的事实提供了有利的证据，法官根据此证据将要产生确信时，假如被告不提供其他证据来动摇法官将要形成的心证，那么原告的主张就被认定。就是因为有这种风险，被告面临提供证据的必要。这种提供证据的必要不是因为被告对原告主张的事实不存在的证明责任引起的。当被告提供反证来动摇法官心证时，原告主张的事实陷入真伪不明的状态，结果由原告败诉。当被告提供不出反证或所提供的反证未能动摇法官确信时，原告的主张被认定，随之被告败诉。这时的败诉不是因为被告的客观证明责任引起的 [18]。所以，客观证明责任的分配不能根据在具体诉讼中有流动性的提供证据的责任（具体的提供证据责任）的分配来定。再说，败诉不利结果，既包括案件事实真伪不明（哪一方当事人的主张事实都不能认定）时的败诉、对方当事人所主张的事实被认定时的败诉。具体的提供证据的责任分配即包括本证提供责任分配也包括反证提供责任分配。本证提供证据责任分配是与客观证明责任分配统一，而反证提供责任分配与客观证明责任分配相反，两者的分配不完全统一。所以，客观证明责任分配不能根据提供证据责任的分配为准。
（五）结论
在具体的诉讼中，从形式上看客观证明责任似乎是分配给原告或被告的。但是严格地讲：客观证明责任分配不是考虑分配给原告还是被告，而是考虑分配给债权人还是债务人的，如，主张债款请求权消灭（偿还债款等）的当事人负证明责任而败诉[19]。笔者赞同此说法。
根据否认与抗辩理论解释借贷合同案件中客观证明责任分配规则：
金钱财物等返还约定、金钱财物等的接收、返还期的约定、返还期的到来都是权利发生要件。以上要件的任何一个要件，审理结果事实仍然不明确时，主张权利发生的当事人负客观证明责任（而败诉）。没有返还约定、没有收到涉案金钱财物、返还期未到等主张都是否认，这些否认的主张改变不了主张权利发生的当事人的客观证明责任。因为争议焦点仍在权力是否发生的事实。
免除返还义务、已经返还债款、诉讼时效已过、解除合同等都是权利消灭主张的抗辩。在审理过程中，这些抗辩的提出将争议焦点定在权利消灭实事上。审理结果，权利消灭事实仍不明确时主张权利消灭的当事人负客观证明责任（而败诉）。
重大误解、虚伪表示主张等是妨碍权利发生的抗辩；同时，履行抗辩、留置权的主张是阻止权利行使的抗辩。以上事实成为焦点，经过审理妨碍权利发生的事实、阻止权利行使的事实仍不明确时，主张此事实的当事人负客观证明责任（而败诉）。
下面运用以上提议的客观证明责任分配基准来验证所谓的证明责任分配疑难案例。[20]
基本案情：原被告之间加工承揽合同涉及320万。原告起诉请求：被告偿还尚欠150万元款项。被告辩称：已经按照合同的约定按期全部支付320万元。
主张并举证的情况：原告主张，该加工承揽合同合法有效，本人已经按照合同的约定按期保质保量履行了合同义务。被告已经支付170万元，尚欠150万元。被告主张：320万元已经全部支付，并提供了相关证据。原告对被告提供的证据进行质证后对被告支付100万元的部分自认，将150万元的请求进行变更减少到50万元。
经过审理，所争议的事实真伪不明，法院既不能认定被告欠原告50万元的事实存在，又不能认定不存在。此时客观证明责任怎么分配？
合议庭组成人员存在分歧意见，其中有一种意见认为：根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第5条第2款的规定，由被告对合同已经履行（所争议的50元已经支付）的事实负证明责任（而败诉）。提供本案例的作者评析以上合议庭意见：第5条第2款是有关提供证据的规定，本合议庭意见将此条款与真伪不明的客观证明责任相混淆有所不当。本案中50万元的欠款是待证事实，根据客观证明责任应作出对原告不利的判决。即，本案中由原告负证明责任（而败诉）。 运用本稿主张的客观证明责任分配基准来解释：原告主张“被告欠320万元”是权利发生根据事实；被告对此权利发生根据事实没有争议（自认）。所以，原告主张的权利发生根据事实不是争议焦点。被告主张“320万元已经全部支付”是事后消灭已经发生的权利的主张，即抗辩事实的主张。所以，被告对“全部支付320万元”的事实负客观证明责任。原告在被告的证据面前，追加承认（自认）了100万的部分，将诉讼请求缩小到50万元。被告主张“320万元已经全部支付”的主张里包括50万元的部分也已经支付的主张。本案审理结果，50万元的部分真伪不明，应由被告负客观证明责任（而败诉），即判令被告偿还原告50万元。
笔者在本文中主张的证明责任分配基准通用于各类合同案件。
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[20] 毕玉谦．民事证据案例实务问题解析[M]．北京：人民法院出版社，2009．
[责任编辑 杜 娟]
关键词：证明责任；提供证据的责任；证明责任的分配；反驳；抗辩；否认
中图分类号：DF525 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2012）23-0164-05
一、提出问题
借贷合同案件中的证明责任分配问题，一直被司法界与学术界关注，迄今为止还没有统一的分配基准。正因为证明责任分配基准不统一，导致同一或同一类案件判决结果不同的现象。这种现象对保护当事人的合法利益、司法统一以及司法威信的树立等带来不良影响。
下面根据一个案例说明所存在的问题。
原告诉称：2000年6月，被告向其借款15 000元，还款期已到，但被告至今未还款。要求被告偿还15 000元，并支付利息。
被告辨称：从原告借过15 000元属实，但已经还了原告11 000元，尚欠4 000元。加上1999年8月从原告借的3 000元，实际上欠原告7 000元及利息。
事实主张并提出证据的情况：
原告主张：被告尚欠15 000元，并提出被告给出具的15 000元欠据一枚。被告对此欠据没有异议。
被告主张：15 000元中，已经还款11 000元，但没有提出证据。1999年8月另借一笔3 000元。故共计欠款7 000元。从原告借3 000元时，没有出具欠据。
原告对被告主张的态度：1999年8月借的不是3 000元，而是11 000元，所以被告还的11 000元，不是用来还15 000元，而是还1999年8月借的11 000元的。被告还款11 000元后，将给我出具的11 000元欠据撕毁了。
审理法院认为的争议焦点：被告所还11 000元，是否用来还15 000元的？
合议庭成员意见1：因原告认可被告还过11 000元，所以应由原告提出证据来证明另存在着11 000元债权的事实。但是原告没有提出有关证据，所以应承担举证不能的后果。被告只需偿还7 000元及利息。
合议庭成员意见2：原告提供15 000元欠据已经证明被告欠款事实。被告主张还款11 000元，应承担举证责任。原告虽然认可有过还款11 000元的事实，但他并非认可此次还款时用来还15 000元的。应由被告承担偿还11 000元是用来还15 000元的举证责任。但被告没有提供相应的证据，故被告偿还原告15 000元。
学者评论意见：原告已经提供15 000元欠据，证明了被告欠款的事实。即尽到举证责任了。
被告并没有提出相反证据予以否认，并证实其只欠7 000元的主张。被告的抗辩实际上是为了反驳原告的主张而提出的一个新主张，即抵消原告部分借款的主张。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，主张权利存在的原告只需对权力存在的事实负举证责任。反之由被告举证。
笔者认为：根据我国民事诉讼举证责任制度，合议庭意见1、合议庭意见2和某人评价意见都有各自的理由。导致同一案件举证责任分配意见出现分歧的主要原因在于我国民事诉讼举证责任分配理论与制度的不规范性。
二、中国民事诉讼举证责任理论与制度的现状
我国民事诉讼举证责任分配主要由民事诉讼法和相关证据制度来调整[1]，所以，有必要先整理一下有关举证责任分配的民事诉讼理论和制度。
（一）所谓的举证责任
民事诉讼法条中没有举证责任这一法律术语。举证责任一词来自民事诉讼法第64条第1款：当事人对自己提出的主张有责任提供证据。举证责任是在民事诉讼中，当事人对自己提出的主张提供证据加以证明的责任。举证责任有两个含义：一是由提出主张的当事人提供证据加以证明，即行为意义上的举证责任。二是当事人不尽举证责任而应承担的法律后果，就是结果责任 [2]。还有很多教科书和论文将举证责任称之为证明责任。证明责任分为行为意义上的证明责任和结果意义上的证明责任。行为意义上的证明责任也叫主观证明责任，其特征是诉讼过程中在双方当事人之间转换。结果意义上的证明责任是事实真伪不明的情况下，主张该事实的当事人所承担的不利诉讼结果。其最主要的特征是只能由一方当事人负担。也叫客观证明责任[3]。
（二）举证责任分配规则
第64条第1款被视为“谁主张谁举证”的举证责任分配原则[4]。我国很多教科书都持这种意见。即原告对其诉讼请求所根据的事实和理由有提供证据加以证明的责任；被告对其反驳和答辩所根据的事实和理由也负有提供证据并加以证明的责任；第三人对其提出的独立的诉讼请求或者为保护自己的权益所根据的事实也负有提供证据并加以证明的责任[5]。为了更加明确第64条第1款的规定，最高人民法院通过《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条强调：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证明或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
（三）主张
第64条第1款“谁主张谁举证”中的主张是当事人诉讼请求所依据的事实主张和反驳对方诉讼请求所依据的事实主张[6]。主张权利或法律关系存在的当事人，对该权利或法律关系存在的事实举证，反则由对方当事人举证；主张权利或法律关系已经或应当变更或消灭的当事人，对权利或法律关系变更或消灭的事实负举证责任。即主张是法律关系据以发生、消灭、变更的事实主张，也是证明对象[5]。 根据以上有关举证责任理论与制度，此案中的原告与被告都有责任提供证据证明各自主张的事实。即，对原告来说，与被告之间的15 000元借款协议成立的事实、被告接到15 000元借款的事实、被告未还（11 000元）款的事实等都是诉讼请求所依据的事实。所以，原告对以上事实都有提供证据证明的责任。对被告来说，已经还11 000元的事实是反驳原告诉讼请求依据的事实，所以对此事实被告也有责任提供证据加以证明。结果，原告对被告未还11 000元（或另有11 000元债权）的事实没有提供证据；被告对已经还款11 000元的事实也没有提供证据，在这样情况下，难道原被告都因未提供证据而同时败诉吗？所谓的举证责任分配规则其实解决不了结果责任分配的问题。正如一位民事诉讼专家所说：所有权威的著作都无一例外地将《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条解释为证明责任分配的原则性规定，但未必如此[8]。本条仅仅是个鼓励当事人尽可能提供证据的号召性条款。仅仅凭借现有的我国民事举证责任制度是解决不了此类案结果责任分配问题的。有必要参鉴国外先进的民事诉讼理论来分析此案举证责任分配问题。
三、借助日本民事诉讼理论分析证明责任分配基准不统一的原因
证明责任制度不规范的原因很多。特别是客观证明责任的分配与实体法有紧密联系，所以实体法方面的原因更多。本稿仅仅对涉及民事诉讼理论领域内的与证明责任有紧密联系的问题进行分析。
（一）有关证明责任的日本民事诉讼理论
根据日本民事诉讼理论：民事诉讼审理的最终目的是判断原告提起的诉讼请求是否妥当。所以，民事诉讼审理程序以三个阶段进行：首先当事人提出请求，其次主张事实与理由，然后提供证据。
具体而言，在请求阶段里，原告陈述其希望得到什么样的裁判；被告陈述驳回原告的起诉或诉讼请求。在主张阶段里原告主张其诉讼请求所依据的事实与理由；被告对原告主张否认或主张抗辩事实。对被告主张的抗辩事实，原告可以否认或提出新的抗辩事实进行再抗辩。主张阶段就是主张— 否认或抗辩事实的主张— 再否认或抗辩事实的主张—再再否认或抗辩事实的主张……在提供证据的阶段里，当事人对争议的事实各自提供证据要求法院审查[9]。不难看出，以上诉讼理论将“否认”和“抗辩”区分考虑。
主张阶段的事实主张就是对事实是否存在的陈述。当事人对对方当事人提出的事实主张有四种态度：否认、不知道、自认、沉默。否认，是争议没有那样的事实；不知，是不知道那样的事实；自认，是承认有那样的事实；沉默，是什么都不说[10]。
（二）日本民事诉讼中的“否认”与“抗辩”
否认和抗辩都是属于防御方法，而且都是对事实的陈述。否认和抗辩的根本区别在于：对争议的事实当事人自己负证明责任还是对方当事人负证明责任。否认是通过否定对方当事人负证明责任的事实，导致对此事实的证据调查的诉讼行为。抗辩是自己负证明责任的事实，也就是对方当事人主张的法律效果发生的障碍原因事实或消灭原因事实的主张[12]。抗辩可以更详细地分为：权利障碍抗辩、权利消灭抗辩、权利阻止抗辩。权利消灭抗辩是被告主张导致原告的权利事后消灭的法律要件要素的事实的抗辩[13]。在主张阶段里，原告也可以采取否认、抗辩、自认等态度[13] 300。比如：原告主张诉讼请求所依据的事实— 被告否认或主张抗辩事实— 原告否认或主张抗辩事实— 被告再否认或主张抗辩事实— 原告再再否认或主张再再抗辩事实……不难看出在主张阶段里原告和被告都有主张事实的权利。原被告都可以主张各自的抗辩事实。
（三）我国民事诉讼中的“反驳”概念的模糊
我国民事诉讼法中很早就有“反驳”一词。民事诉讼法52条规定：原告可以放弃或变更诉讼请求。被告可以承认或反驳诉讼请求，有权提起反诉。《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定中也有“反驳”一词：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。反驳是指在民事诉讼中，一方当事人为了对抗对方当事人的诉讼请求或实现自己的诉讼请求，通过主张新的事实和理由来否定对方当事人主张的全部或部分的事实和理由的一种诉讼活动[14]。根据以上规定与解释，“反驳”是诉讼中的防御方法。
与日本民事诉讼中的有关防御方法概念相比，“反驳”概念比较模糊。近些年，有些学者介绍“抗辩”和“否认”，有些学者用“抗辩”和“否认”来试图解释“反驳”这一用语。但是至今为止民事诉讼中未能真正确立“抗辩”和“否认”的理论。
“反驳”只是被告的诉讼行为。而不是整个主张阶段中的原告与被告相互的诉讼行为。“反驳”可能是被告的“否认”，也可能是被告的“抗辩”。“反驳”概念的局限性和模糊性是导致结果责任分配规则的不规范的主要原因。因为被告对其主张的抗辩事实负证明责任，而对否认事实不负客观证明责任[15]。在具体诉讼中“反驳”理解为“抗辩”还是“否认”是决定结果责任的关键所在。
四、笔者对此案客观证明责任分配基准的分析结论
（一）学者评析意见的缺憾
学者对此案客观证明责任分配的评论意见为：被告并没有提出相反证据予以否认，并证实其只欠7000元的主张。被告的抗辩实际上是为了反驳原告的主张而提出的一个新主张，即抵消原告部分借款的主张。此意见认为“被告的还款事实主张是新的主张”（抗辩）是正确的，但是未能明确解释为什么将被告（只欠7 000元）的主张视为抗辩。只有明确解释为什么将被告的“反驳”视为“抗辩”才有说服力，才对类似案件客观证明责任配时有普遍参考价值。
（二）分析此案中的“反驳”是“抗辩”还是“否认”的方法
下面笔者参考日本民事诉讼理论，具体诉讼具体分析：
此案中，原告的“被告尚欠15 000元”的主张是发生权利（债权）根据的事实主张。被告对此事实主张的态度是：确实曾经借过原告15 000元。这其实是对原告的权利曾经发生过这一事实的承认，即对原告的权利发生事实主张自认了。所以法院没必要对原告主张的权利发生事实是否存在进行证据调查，因为原被告对此权利发生事实没有争议，随之原告也没有必要对此事实提供证据。 被告主张“所借15 000元中已经还款11 000元”是事后消灭原告（债权）权利的事实主张。即，权利消灭抗辩。
原告对被告的（已经还款11 000元的）权利消灭抗辩主张的态度是：被告所还款11 000元，不是还15 000元，而是还1999年8月借的11 000元的。此态度是对被告主张的权利消灭事实的否认。而且是附理由的否认。理由是：还1999年8月借的11 000元的。此态度会导致对被告主张的抗辩（已经还款11 000元的）事实进行证据调查。审理结果，被告所主张的还款事实真伪不明。所以被告承担客观证明责任，即败诉。
（三）此案合议庭意见1、2和评论意见的客观证明责任分配思维有共同的误区
此误区，是都被提供证据的责任牵着鼻子走。即，将客观证明责任视为没有提供证据的结果。这样认为的根据可能是来自于1998年最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第11条、1998年最高人民法院《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》第（三）都明显规定了行为意义上的证明责任也就是提供证据的规则。这种规则是：先由提出主张的当事人举证，然后由另一方当事人举证，另一方当事人的证据足以推翻前一事实的，再由提出主张的当事人举证。然后再根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条第2款，应该提供证据的当事人没有举证证明就负结果意义的责任。这样认为会导致结果意义上证明责任分配的不稳定性。因为提供证据的责任是诉讼中在原被告之间流动、转移的。将客观证明责任与当事人提供证据的责任联想到一起，会导致客观证明责任概念的模糊性，随之导致结果责任分配的随意性。
（四）客观证明责任分配不能以提供证据责任的分配为准
日本民事诉讼中也有“证明责任”、“举证责任”的法律术语。最近的教科书与学术论文几乎都用“证明责任”一词。 日本民事诉讼专家曾经说过：只是从有关当事人败诉不利结果的角度看客观举证责任会模糊对他事实真伪不明时法适用问题的本质[16]。客观证明责任不是不努力提供证据的责任[17]，而是起初就被抽象地固定在某一个特定的主要实事上的，不根据具体证明活动进行状况来转换。比如说：原告对负客观证明责任的事实提供了有利的证据，法官根据此证据将要产生确信时，假如被告不提供其他证据来动摇法官将要形成的心证，那么原告的主张就被认定。就是因为有这种风险，被告面临提供证据的必要。这种提供证据的必要不是因为被告对原告主张的事实不存在的证明责任引起的。当被告提供反证来动摇法官心证时，原告主张的事实陷入真伪不明的状态，结果由原告败诉。当被告提供不出反证或所提供的反证未能动摇法官确信时，原告的主张被认定，随之被告败诉。这时的败诉不是因为被告的客观证明责任引起的 [18]。所以，客观证明责任的分配不能根据在具体诉讼中有流动性的提供证据的责任（具体的提供证据责任）的分配来定。再说，败诉不利结果，既包括案件事实真伪不明（哪一方当事人的主张事实都不能认定）时的败诉、对方当事人所主张的事实被认定时的败诉。具体的提供证据的责任分配即包括本证提供责任分配也包括反证提供责任分配。本证提供证据责任分配是与客观证明责任分配统一，而反证提供责任分配与客观证明责任分配相反，两者的分配不完全统一。所以，客观证明责任分配不能根据提供证据责任的分配为准。
（五）结论
在具体的诉讼中，从形式上看客观证明责任似乎是分配给原告或被告的。但是严格地讲：客观证明责任分配不是考虑分配给原告还是被告，而是考虑分配给债权人还是债务人的，如，主张债款请求权消灭（偿还债款等）的当事人负证明责任而败诉[19]。笔者赞同此说法。
根据否认与抗辩理论解释借贷合同案件中客观证明责任分配规则：
金钱财物等返还约定、金钱财物等的接收、返还期的约定、返还期的到来都是权利发生要件。以上要件的任何一个要件，审理结果事实仍然不明确时，主张权利发生的当事人负客观证明责任（而败诉）。没有返还约定、没有收到涉案金钱财物、返还期未到等主张都是否认，这些否认的主张改变不了主张权利发生的当事人的客观证明责任。因为争议焦点仍在权力是否发生的事实。
免除返还义务、已经返还债款、诉讼时效已过、解除合同等都是权利消灭主张的抗辩。在审理过程中，这些抗辩的提出将争议焦点定在权利消灭实事上。审理结果，权利消灭事实仍不明确时主张权利消灭的当事人负客观证明责任（而败诉）。
重大误解、虚伪表示主张等是妨碍权利发生的抗辩；同时，履行抗辩、留置权的主张是阻止权利行使的抗辩。以上事实成为焦点，经过审理妨碍权利发生的事实、阻止权利行使的事实仍不明确时，主张此事实的当事人负客观证明责任（而败诉）。
下面运用以上提议的客观证明责任分配基准来验证所谓的证明责任分配疑难案例。[20]
基本案情：原被告之间加工承揽合同涉及320万。原告起诉请求：被告偿还尚欠150万元款项。被告辩称：已经按照合同的约定按期全部支付320万元。
主张并举证的情况：原告主张，该加工承揽合同合法有效，本人已经按照合同的约定按期保质保量履行了合同义务。被告已经支付170万元，尚欠150万元。被告主张：320万元已经全部支付，并提供了相关证据。原告对被告提供的证据进行质证后对被告支付100万元的部分自认，将150万元的请求进行变更减少到50万元。
经过审理，所争议的事实真伪不明，法院既不能认定被告欠原告50万元的事实存在，又不能认定不存在。此时客观证明责任怎么分配？
合议庭组成人员存在分歧意见，其中有一种意见认为：根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第5条第2款的规定，由被告对合同已经履行（所争议的50元已经支付）的事实负证明责任（而败诉）。提供本案例的作者评析以上合议庭意见：第5条第2款是有关提供证据的规定，本合议庭意见将此条款与真伪不明的客观证明责任相混淆有所不当。本案中50万元的欠款是待证事实，根据客观证明责任应作出对原告不利的判决。即，本案中由原告负证明责任（而败诉）。 运用本稿主张的客观证明责任分配基准来解释：原告主张“被告欠320万元”是权利发生根据事实；被告对此权利发生根据事实没有争议（自认）。所以，原告主张的权利发生根据事实不是争议焦点。被告主张“320万元已经全部支付”是事后消灭已经发生的权利的主张，即抗辩事实的主张。所以，被告对“全部支付320万元”的事实负客观证明责任。原告在被告的证据面前，追加承认（自认）了100万的部分，将诉讼请求缩小到50万元。被告主张“320万元已经全部支付”的主张里包括50万元的部分也已经支付的主张。本案审理结果，50万元的部分真伪不明，应由被告负客观证明责任（而败诉），即判令被告偿还原告50万元。
笔者在本文中主张的证明责任分配基准通用于各类合同案件。
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[责任编辑 杜 娟]