再访法的概念

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  内容摘要:从历史的视角,厘清法律概念演变的历史脉络。通过对比和分析不同历史时期的法学家对法律概念所作出的诠释,以获得法律概念的科学认识与方法;同时,也试图结合中国法治事业的实践智慧,提出法律概念的科学内涵,即法律是“理”与“力”的结合,“理”是基本的,“力”是必要的,法是“文武之道”;法律是形式与内容的辩证统一。其定义试图跨越西方法学世界自然法学与实证法的鸿沟,以此彰显马克思主义法学是科学的世界观及方法论。
  关键词:法律的概念 方法论 知识考古学 马克思主义法学
  引〓〓言
  文学名著《双城记》中写道:“这是最美好的时代,这是最糟糕的时代。” 〔1 〕在法学发展如此繁荣的时代里,有人会问:“你为什么还在思考这样的老问题——法律是什么?”但在笔者看来,关于法律是什么的问题,乃是整个法理学学科的一颗璀璨的明珠。〔2 〕翻开法学历史的画卷,整部法理学史无疑是一部“法律是什么”的问题史。〔3 〕无论是奥斯丁的《法理学范围之限定》,〔4 〕还是哈特的旷世名著《法律的概念》,〔5 〕无不都是在回答“法律是什么”,即法律的定义。语言哲学家维特根斯坦认为,我们研究词的意义,目的在于能够在实际的生活中更好地引导自己,对语言用法的研究立刻就会向我们展示社会生活是何等的复杂。〔6 〕然而,在唯理主义者看来,对法律概念界定的思考不仅是对语汇本身的把握,而且更多的是对事物的理念的诠释。如在《理想国》中,柏拉图强调:理念乃是那些不变的、永恒的、非物质的本质或原型。理念没有时空维度,关于它们的位置的问题乃是我们语言的结果。〔7 〕而在笔者看来,对于法律概念的限定,既不是单纯地对语言本身的逻辑分析或诠释,亦不是过分依赖于形而上学式的理念把握。尽管新中国法学的发展已经走过了六十年,不可否认法学的发展取得了巨大的进步;但面对最为基本的理论问题,我们仍旧无力分辨西方法学世界所提供的各种概念及方法的“真伪”,亦更无法对法律概念的自我追问。在面对如“混乱”的局面,笔者试图做一个法律概念的知识考古学,以此来厘清法律的概念及方法论。即以法律是什么的问题,来展示关于科学的法学研究的方法与路径。
  一
  关于法律是什么?这个问题是一个让所有法理学家“魂牵梦绕”的问题。无数的法学家,为此也绞尽脑汁。尽管不同时代,被赋予不同的色彩,但“色彩斑斓”的诠释亦给人类的法学智识留下宝贵的财富。丹尼斯·劳埃德在享誉英文世界的《法理学》一书中写道:“鉴于源源的法学文墨尽情流淌,致力于提供一个普世接受的法的定义。” 〔8 〕作为起点的希腊时代,许多能人志士开始仰望星空,对世界及本源不断发问。诚如尼采所言:“当我们言及希腊人时,我们实际上是不由自主地谈论现在与过去。” 〔9 〕尽管我们穿越历史的时空,也无法重构历史的真实,但至少我们可以透过过往的材料及故事寻找些“蛛丝马迹”,以此来获取历史留给我们的启迪。在希腊时期,我们可以透过荷马的史诗和海希奥德的诗歌,来体悟希腊人的法律思想。因当时还处于“前哲学时代”,人们对世界的把握还处于“神话”所笼罩着的时代,“彼时,法律被认为是由上帝颁布的,而人类则是籍由神意的启示始得法律”。〔10 〕换言之,由于当时人类的初智未开,认识有限,崇拜自然,故对法律的认识尚依赖于神话的诠释。即便如此,希腊人富有创造性,于哲学及艺术上,均有相当的造诣。
  虽此时法律思想尚未能将哲学及宗教等完全的分离,但我们也可以从一般哲学思想之中窥见一斑。在前苏格拉底时代,其学者主要分为两类:客观主义与主观主义。客观主义学派,其主张为存在着正当行为的客观标准;而主观主义学派,则认为不存在正当行为的标准。客观主义学派,以毕达哥拉斯(公元前571—前497)为主要代表人物,其主要观点为世界的本质存乎“数”,即事物之理。所谓正义与非正义,不外乎为“均分”与“均等”,均分为数的关系,因此客观正义基于自然,而非人基于定之。〔11 〕主观主义学派,其主要代表人物为赫拉克利特(公元前578—前507),其主要的观点为“万物流变”,即世界一切事物都在变化之中,人为万物之尺度。换言之,一切客观真理都不存在,正义(法律)乃是人的意见而已,可见此派的观点为人定法。一般在哲学史上称其为“诡辩派”或“智者派”,他们持有怀疑主义和相对主义。甚至宣言:“正义乃强者之利益。”
  苏格拉底为了反驳其两派的观点,以追求真理为毕生之事业。他强烈地反对诡辩派的怀疑主义和相对主义,认为正义乃一种人之理性。他主张把法律分为两类:一为国家法;一为神定法。尽管苏格拉底对于法律的认识,还存在浓厚神学色彩,但承认正义或法律的客观标准亦具有重大的贡献。随后,其弟子柏拉图亦对法律进行更为深入的思考。他继承苏格拉底的传承,承认法律即正义;在其《理想国》里强调了正义乃高尚的美德,“正义意味着一个人做他的能力使他所处的生活地位中的工作”。〔12 〕也即正义就是各司其职,恪守本分。〔13 〕在柏拉图世界里,正义和法律是作为一种理念,世界各种具体法律都“分有”了正义的理念。柏拉图其关于法理学著述,有《国家论》和《法律篇》,前者论述了理想国,认为正义需要国家来加以保护;后者则较为强调了法治的观点。
  亚里士多德为柏拉图的弟子,乃为希腊时期的伟大哲学家。他认为:“法律之内容不外乎为正义。” 〔14 〕在《尼各马可伦理学》一书中,把正义分为三种正义:其一为平均正义,即社会上个人相互间必须给付均衡的正义是也。换言之,每个人与人之间的交易必须建立在相互等价基础之上,以后演变为私法的主要原则;其二为分配正义,即此种正义是指国家或公共团体进行分配荣誉、财产及其他利益,必须按照每个人的能力及功劳来给予的分配。“所以,分配的公正在于成比例,不公正则在于违法比例。” 〔15 〕其三为法律的正义,即一般的正义,此种正义可以被理解为个人对团体应该负的义务。概言之,作为公民应该承担一般的义务,如公法之上的义务。在亚里士多德看来,“法律知识人民互不损害对方权利的保证而已,而法律的实际意义却应该是促成全邦人民都能进于正义和善德永久制度”。〔16 〕因此,法律与正义有着紧密的关联。诚然,亚里士多德比他的老师更为注重实际生活,更加注重人与制度,并适度地协调了理念与现实的关系。但整个希腊时期的法律思想都赋予强烈的古典自然法的色彩。然而,这一时代,对法律概念的最大贡献在于强调了法律的正义面向,而不仅仅是实力的体现。不难发现,希腊时期的法哲学家擅长于形而上学式的法哲学幽思,而罗马时期的法学家则专长于法律制度及技术的设计。虽然在法律思想方面并无多大建树,但对制度的建构则是技术精湛,如开创了“私法”体系的先河,为后世所沿袭。〔17 〕因此,在西塞罗看来,“真正的法律乃是一种与自然相符合的正当性;他具有普遍的适用性并且不变而永恒”。〔18 〕即把法律理解为自然法或理性法。   然而,中世纪虽然多受希腊哲学的影响,故也主张法律即正义。但此时期因基督教盛行,教义深入人心,政治与法律多为神学所左右,教会多凌驾于国家至上,乃神的意志即法律。在中世纪,西方法学思想皆以基督教为基础,再依照罗马法的制度而建立教会法。这一时期具有代表性的法学家,如奥古斯丁和托马斯。前者为教父时代的代表,此时乃由基督教教会确立教义及信仰规条的时代。他认为世上有神国论,神为正义;人均受神国的统治,世俗的法律试图遵循永恒法的要求;〔19 〕后者,托马斯则为繁琐哲学派,在其名著《神学总览》中,阐述了法律本质论。中世纪天主教的神学和哲学在托马斯宏大体系中达到了顶峰。他把法律划分为“永恒法、自然法、神法和人法”。〔20 〕而永恒法乃支配世界的神的理性;自然法乃为人类可依其理性而认识之法;阿奎那把人法定义为:“一种以公共利益为目的的合乎理性的法令,它是由负责治理社会的人所制定的和颁布。”最后,神法乃对以上三种的补充。因此,阿奎那把法律把理性观念纳入了他的法律定义之中。〔21 〕
  综上所述,从苏格拉底到阿奎那,西方法哲学历经一千多年。其思想有一脉相承之处,亦有不断超越与变迁之境。例如,亚里士多德,则易改其师柏拉图论证的路径。因此,亚里士多德与柏拉图的理论与路径有所不同。柏拉图认识的路径更加趋向于理想主义,主张理念论,把法律纳入到理想国中,即更加注重形而上学的把握。相反,亚里士多德则更加务实的进路,则比较关注现实生活,认识论偏向于经验主义。尽管他把法律视为正义,但他更加强调法治,而不是“哲学王”的统治。〔22 〕然而,此时对于法律的概念认识相对较为理想化,即法律乃正义,但现实生活中的法律多半存在着“不正义”之法;不过其贡献在于突出了法律的正义面向或内涵,也为后来的法律道德性内涵埋下伏笔。在中世纪,因深受到基督教的影响,法学则成为神学的婢女,故法律的认识具有强烈神学的色彩,即把法律理解为神的意志。与古希腊时期的不同处在于,尽管希腊也强调自然法,自然法为自然的理性,人定法为人的理性。但是中世纪则把自然法转换为神的意志,或神的理性,人定法则为人对自然法的理性的参与。两者之间仍存在着很大的差异,无疑都对法律的认识有着不同的贡献,但因历史条件的局限,对于法律的概念的诠释,仍有失偏颇,故不足为采。
  二
  经过希腊的洗礼,跨越中世纪的沉闷,人们开始进入到十五六世纪。随着文艺复兴与宗教改革运动开始,人们崇尚科学主义、理性主义。1620年,培根出版《新工具》一书,标志着近代哲学的开端。他极为著名的口号,即“知识就是力量”。〔23 〕他对以往所有的知识的认识方法进行猛烈的批判,提出一切知识皆来自于观察,运用归纳的方法。这也标志着经验主义哲学流派的开始。而法国的著名哲学家笛卡尔在其《谈谈方法》里面写道:“我思,故我在。” 〔24 〕他将知识建立在理性基础之上,运用怀疑的方法来建构认识论;这也标志着理性主义学派的形成。从而也深深影响着许多法学家对法律的认识,故亦形成了不同的法律知识。
  格劳秀斯关于法律的定义及目的开辟了一个新时代。尽管有人认为他只不过是传播了自然法的思想,但亦有人认为他所倡导的自然法不再是建立在神学的基础上,而是建立在理性基础之上。〔25 〕而霍布斯则认为人在本质上自私自利的、充满邪恶的,彼此之间处于战争状态,“这种战争是每个人对每个人的战争”。〔26 〕在自然状态里,每个人都是狼,而且是充满恐惧和相互不信任。但人类为了生存与和平,必须要缔结契约,约定把权利转移到国家手中,即利维坦。然而,君主应该遵守自然法,确保公民的生命、财产权及追求幸福的权利。因此,从实际效果来看,他所谓的自然法只不过是主权者的一种道德指南,而真正的法律,则有权的命令构成的。〔27 〕甚至,有学者认为他是“实证主义”的先驱,强调了法律是一种命令,但此时的法律也还必须遵守自然法。“因之,依照霍布斯说,法律自身并不是一种伦理的原则,而是伦理学一样,乃是用以终止一切人类所从事的恐怖斗争的一种外界的工具……正义为前者的权利。” 〔28 〕尽管洛克也提到社会契约论,但他们两者之间还是存在着基本假设的不同。洛克则认为,在自然状态之下,人与人之间处于和平、自由和幸福的状态,但因为每个个人的能力有限,为了发挥集体的力量,故聚集而缔约,把权利转让给国家。然而,洛克还主张基本权利是不能转让的,即保留原则。在洛克看来,自然法是一种适用于所有人的永恒规则。因此,“法律的目的,不是废除或限制自由,而是保护和扩大自由”。〔29 〕换言之,在洛克看来建立国家是为了更好保护人民的利益与权利,亦为以后权利法学派奠定了理论预设。
  孟德斯鸠不仅是18世纪法国的自然法学家,而且为近代全世界的政治法律名家。在其最负盛名的著述《论法的精神》中,他提出著名的“三权分立”原则。其写道:“每个有权力的人都趋于滥用权力,而还趋于把权利用到极致,这是一条万古不易的经验。”因此,为了防止权力的滥用,必须以权力制约权力。诚然,孟德斯鸠亦是极力主张自然法,“法就是这个根本理性和各种存在物质之间的关系,同时也是存在物彼此之间的关系”。〔30 〕换言之,法是由事物的性质产生出来的必然关系。甚至,还强调法律与自然地理习惯等因素之间的关系,故有些学者把他归为社会法学的鼻祖。的确,孟德斯鸠开始洞察到了法律不仅是自然法则的表达,即自然理性,而且也包括了人类沿袭下来的习惯,甚至法律与民族风俗与地理环境都有着紧密的关系,正如后现代学者所言:“法律(正义)是一种地方性知识。” 〔31 〕尽管孟德斯鸠强调了法与物质之间关系,但依旧无法超越时代的烙印,他把法律建立在自然理性的基础上。他把法律更多理解为一种自然法则,或自然规律,固然有些合理之处,但对于法律全面的理解尚存缺陷。
  关于自然法的社会契约论进路,在卢梭的著述里被推至极点。尽管学者认为他“背离”契约论的初衷,甚至容易沦落为“集权”主义者,但他的法律思想还是被划入到古代自然法的传统。在他看来,政治的问题在于如何有效地组织人类集体的能力,来保护和捍卫每个人权利,为了实现这个目标,每个个人必须通过缔结社会契约,毫无保留地把所有自然权利让渡给整个社会。社会契约以此实现由个人汇聚社会成为“公意”。他指出:“法律是对‘公意’的记载。” 〔32 〕公意在卢梭的法哲学里是核心概念,他宣称公意永远和正义站在一起,即公意是为了公共利益。至少在一个治理良好的国家里,公意是可以增进所有人的福利作用。〔33 〕   总之,古代自然法学家对法律的概念、原则及目的都进行了详尽的阐述,这些原则和目的也为以后法律事业的发展提供许多的期许与盼望。古典自然法学派,在法律与自由及平等之间发现某种关联,他们不但反对专制主义,即强权不创设权利,而且他们也反对无政府主义,如霍布斯的理想,即建立一个强大的民族国家。他们为了走出中世纪宗教压制,摆脱封建主义的拘束,他们渴望自由与平等。因此,他们就把他们法律赋予太多价值,他们无视历史的真实,而努力建制一种理想的法律和正义制度。诚然,古典自然法学家具有巨大的历史意义,为西方法律文明奠定了基础。但如果我们过于苛刻得检讨,自然法还是存在巨大的缺陷;自然法,被边沁讥为发了高烧时候的胡说八道。尽管自然法学派有许多的前提假设存在商榷,但在当时历史背景下为了建立现代民族国家和实现反抗封建专制的目的,必须要创作契约的理论来达到目的。自然法学派对法律的概念,赋予平等、自由及安全等价值内涵,也的确丰富了法律概念内容。当然,我们亦不能否认古典自然法学派的缺陷,对法律本质的认识存在不周全,作为科学的法律概念的界定,尚不足为采。〔34 〕
  三
  随着启蒙运动的兴起,自然法的精神深入人心。为了反对封建主义与宗教的腐败,自然法当属立下汗马功劳。在面对文艺复兴的运动,整个英国与法国都陷入疯狂的状态,如法国大革命。而德国似乎略显沉闷,但整个学术界亦作出了巨大的回应。康德作为德国近代最伟大哲学家之一,他不但接续近代的启蒙,而且开启了现代哲学的大门。〔35 〕德国人,在面临着近代哲学带来的冲击,他们没有投入到具体实践之中,而把文艺复兴的精神推向了极致。随着近代哲学史的不断发展,关于人类知识是如何可能?哲学家们分道扬镳,有的学者认为知识来自经验;另外的学者,则认为知识来源于理性。彼此之间相互之间都陷入对立面,因此在康德的时代,他必须去回答“知识是如何可能的问题”。〔36 〕然而,对于法律的看法,他也是建制在认识论基础之上,即“法律是一种实践理性”。〔37 〕关于国家的契约,也深受卢梭的影响,主张契约论,强调理性;因人类逐渐堕落,为了获得真正的自由,应该在合理状态中抛弃其外部自由,成为团体的一员。因此,康德的法律观念,则以自由为基础,并运用批判的哲学方法来探求法律的形成。概言之,在康德看来,法律系于自己的自由与他人的自由合并,并遵照一定原则以构成一般意志,按照实践理性的要求而产生。康德把自由作为法律的精神,依照实践理性的原则来构建法律规则。换言之,法律乃是“那些能使任何人的意志依照普通的自由法则与他人的任意意志相互协调的全部条件的综合”。〔38 〕
  因此,康德把自由作为法律的基础,遵循实践理性而建立行动的法则。〔39 〕诚然,他彰显了法律与自由之间的关联,强化了法律对自由价值的追求。但因其建制在意志自由的概念之上,容易陷入主观“唯心”的泥潭之中。然而,著名的法哲学家黑格尔并没有因循康德思考的进路,而从主观唯心主义转向客观唯心主义,把理性的精神推向了巅峰,宣传“绝对之精神”。〔40 〕黑格尔认为,于此一定历史过程中,法律和国家产生至关重要的作用。法律制度就是从外部形式方面实现自由理想。他在《法哲学原理》中写道:“法的基地一般来说是精神的东西,它的确定得地位和出发点是意志。意志是自由的,所以自由就构成法的实体和规定性。至于法的体系是实现了的自由的王国,是从精神自身产生出来的,作为第二天性的那精神的世界。” 〔41 〕概言之,法律是精神的产物,他的本体就是意志,而意志的本质就是自由。〔42 〕不可否认,黑格尔对法律与自由的关系有着历史的意义,但因将法律推及为“一种绝对的精神”,导致了客观唯心主义。把法律的概念仅仅理解为一种精神,即理性法,此种观点容易导致独断论。
  尽管19世纪时代思想的主流是理性主义,但另外也兴起一种反理性主义思潮,即浪漫主义。他们对理性抱有怀疑,推崇感性对于知识的作用。19世纪初叶,兴起的历史主义法学派作为代表之一。历史法学派巨子萨维尼,在其著名小册子《论当代在立法和法理学之使命》中,首次提出法律的观点:“法律绝非可由立法者任意地、故意地制定之产物,法律是内在地、默默地产生作用之力量的产物。” 〔43 〕他把法律理解为一种民族精神,即每个民族都逐渐形成了自己的一些传统和习惯,而经由不断地运用这些传统和习惯,使它逐渐地变成了法律规则。诚然,萨维尼从发生学上总结了法律产生历史之维,强调了法律之中民族性内涵,甚至把法律比作为语言、习惯等。当然,如果要考量对于理性主义的反叛,彰显民族的特性,保持法律的特殊性,不可否认其历史的功绩。但是把法律仅仅理解为民族精神,可能会陷入到民族主义、保守主义,将不利于法律的现代化,更为重要是不能发掘法律概念的本质内涵。〔44 〕固然,其后还很多追随者,如著名法学家梅因、斯宾塞等。〔45 〕
  德国的法哲学家更加擅长形而上学式的体系建构,相反,英国法律哲学家则更加务实、甚至有点“世俗”。19世纪中叶,英国的功利主义曾风靡一时,尽管最早可以追溯到大伟·休谟,〔46 〕但通常认为主要代表者为边沁和密尔。边沁的理论是从一个基本公理出发,即自然把人置身于苦与乐,在这两个主宰的统治下,只有这个主宰才能告诉我们应当做什么和不应该做什么。边沁把功利主义界定为:“即根据任何一种行为本身就能够增加还是减少与其利益当事人的幸福此一趋向,来决定赞成还是反对这种行为……政府的职责乃是籍著避苦求乐,最求追大多数人幸福就是判断是非之标准。” 〔47 〕概言之,法律即为保护社会的幸福,实现最大多数人最大的幸福。然而,功利主义亦遭到猛烈的批评,即功利主义堕落为快乐主义,亵渎人性的尊严,或认为幸福的判断过于主观,也会导致自私自利的局面等批判。尽管功利主义有某些过于偏激,但对法律思想由纯粹的理想转向现实,以法律是人类实际生活的规范,其价值亦功不可没。〔48 〕在德国也兴起了目的法学,其主要代表性人物是耶林,在他看来:“法律控制的目的或意图,从最广泛的意义观点看,法律是国家透过外部强制手段而加以保护的生活条件的综合。” 〔49 〕也即目的是全部法律的创造者,每一条法律规制的产生均源自一种目的。〔50 〕在耶林中法律概念里,道破了“法律之天机”,即利益;对法律的本质认识做出重要的贡献。   四
  然而,随着19世纪末、20世纪初,科学日新月异,全世界兴起了一股科学主义与实证主义的思潮。崇尚科学,反对思辨。法国数学家、哲学家奥古斯特·孔德,可以被认为是现代实证主义哲学的奠基人。为了反叛理性主义所主宰的思考范式,改变人类知识的结构,孔德对传统的知识的方法论发出攻击。“他将人类思想的发展划分为三大阶段。根据孔德的分类,第一个阶段是神学阶段,于此阶段,人们用超自然的原因和神的干预来解释所有现象。第二阶段是形而上学阶段,这个阶段的思想求助于根本的原则与观念;这种原则和观念为是存在事物表面的精神,而还被认为是形成人类发展的真正动力。第三,亦最后的阶段,就是实证阶段。在这一阶段,人们根据自然科学中所使用的方法的指导,抛弃了哲学、历史和科学的一切的假设构想,把它仅限制经验和事实联系的范围之内。” 〔51 〕19世纪后半叶,实证主义开始渗透到法律科学之内各个社会科学。法律实证主义大致和实证主义一样都反对形而上学的思考方式和反对超越现行法律制度的经验事实而去识别与阐述法律思想的任何企图。〔52 〕
  尽管边沁和耶林也已经开始关注到法律现实上是国家命令或规范性声明这种分析实证主义,但是,因为他们彼此还残余“法律之目的”的假设。英国法学家约翰·奥斯丁,是最早对法律发出实证主义的论证,“开创了他的职业法学家教育事业,他的法理学必定是以霍布斯和边沁的工作为基础”。〔53 〕他被誉为现代英国法理学之父,创立了法律实证主义,也标志着法律科学的建立。他认为,法理学是一种独立而自足的关于实证法的理论。“法理学的对象,是实际存在的由人制定的法,亦即我们径直而且严格地使用‘法’一词所指称的规则,或者,是政治优势者对政治劣势制定法。” 〔54 〕他所主张法学家只关心法律是什么,立法者才关注法律应该是什么,立法者或伦理学哲学家所应该关心的是法律应当是什么。他极力把价值排斥在法律的研究之外,因为价值无法加以分析和验证,而法理学的任务是从实证法律制度中抽象出来一般概念和原则加以说明。概言之,奥斯丁的理论是:“我们所说的准确意义上的法律,是可以用这种方式加以界定:法律,是具有约束一个或一些人的命令。” 〔55 〕实证法最本质的特征在于其强制性。法律被理解为主权者命令,这也许是奥斯丁法律概念最为简洁的定义。
  当然,奥斯丁把法律仅仅界定为一种命令,或许也是对形而上学一种过激的反叛,彻底排除法律中伦理性内涵。因为法律的价值内涵容易陷入到非实证主义困境中;因价值无法检测,亦也无法分析,所以把法律仅仅理解一种命令,其目的是为了摆脱伦理学对法学的侵犯,树立科学的法律学。这也为以后职业主义法律学埋下了伏笔。如果把奥斯丁排斥法律中伦理学分析,凯尔森则把法律与价值彻底切割开来。净化法律科学中所有评价标准与意识因素,开创了“纯粹之法学”。〔56 〕凯尔森的目标在消除法律科学中的政治和意识形态的价值,甚至是法律理论摆脱一切外部的、非法律的内容,以此进一步实现其“纯粹”的目标。法律的研究对象是“具有法律规范性质的、能确定某些行为合法或非法之规范。” 〔57 〕凯尔森甚至认为法学理论无法回答什么是正义的问题,因为此问题是根本无法用科学的方法加以回答。在纯粹法学派看来,“法律是一种人类行为之强制秩序”。〔58 〕他把法律体系建立在一个最基本的规范作为起点,通过逻辑推演形成完整的法律体系。“法律之概念没有任何道德的含义”。〔59 〕因此,也招来许多学者的批判,如基本规范,〔60 〕彻底清除价值等诸多问题。对于凯尔森的法律概念,我们不能否认,纯粹法学为了排斥价值或政治意识形态对法律恣意干涉,保持法律的独立性、科学性,其做出了巨大的历史贡献。〔61 〕但因为凯尔森走得太远,彻底否定法律与正义的道德性内涵,遭到了新自然法学派与权利法学等学派猛烈的攻击。
  20世纪下半叶,随着新语言哲学的兴起,维特根斯坦发起语言逻辑哲学的运动,也蔓延到法律的科学中。〔62 〕也许是因为凯尔森的法律概念过于“僵硬”,为了寻找法律概念的共识。毕竟凯尔森的法律概念体系留下了许许多多的“未结”的难题,例如强盗命令与法律的命令有何不同?英国著名法哲学家哈特,发表享誉世界的《法律的概念》一书,该书系统阐述了他对法律概念的认识。〔63 〕他是从奥斯丁和凯尔森入手,他们系统地对前人的法律概念进行逐一检视,加以批评和反思。哈特所采用分析路径为日常语言哲学—分析逻辑哲学,从法律概念入手分析概念的内核。他批评了奥斯丁仅把法律界定为法律即命令,虽然他们维持法律实证主义,但也主张法律应具有最低限度的道德,即在一定程度上遵循道德标准,缓和了“纯粹法学”的僵硬。他主张法律是一种规则,即包括主要规则和次要规制。哈特认为奥斯丁关于法律的定义是一个“失败的记录”,〔64 〕他认为仅把法律界定为命令、权威等观念,并没有包括“规则”。即“把法律视为主权者的强制命令的简单模式,未能成功地呈现某些法体系的明显特征。” 〔65 〕诚然,法律是一种规则,其规则是极为复杂的系统。〔66 〕哈特把主要规则定义为规定义务,即要求人们从事某事或不从事某事,而不管他愿意与否;次要规则授予权力,即人们可以引进新的主要规则,或修改规则,取消原有的主要规则,或决定主要规则的范围或控制其实施。〔67 〕哈特还从内在视角和外在视角,对法律规则进行了分类,即内在观点和外在观点。内在观点,即持有这种观点的人是指他接受这种规则并以此作为指导的人。例如,当我们在过马路的时候,马路上并没有车,但我们却主动去接受规则对我的指引。外在观点,即持有这种规则的人并没有接受,但却是观察这些规则会带来惩罚,而不敢违反规范。
  法律实证主义认为,它作为一门科学应该抛弃形而上学,仅应该研究实在法,且主张法律与道德的分离,即法律与道德无关,至少是没有必然的联系。然而,这种观点也遭到新自然法学派的强烈反对。〔68 〕哈特与富勒等人进行了论战,哈特反对奥斯丁、边沁的法律即命令,虽然他坚持实证法学的立场,但却又倾向靠拢自然法学说。他对法律和道德的关系提出一个基本的观点:法律必须符合最低限度的道德。换言之,任何法律都会受到一定社会集团的传统道德的深刻影响,也必须符合某种道德或正义;一定法律制度的法律效力的根据必须包括某种道德或正义原则。总之,法律和道德是有联系的,但无必然的联系。〔69 〕富勒继承了西方历史上古典自然法思想的理性传统,但又不同于以往的自然法学派。他不仅强调法律与道德是不可分,而且亦强调法律本身的存在一系列法制原则作为前提,即法律的“内在道德”;换言之,程序性自然法。〔70 〕提出了两种道德,即“义务的道德”和“愿望的道德”。〔71 〕他生动地形容:“义务的道德‘可以比作语法规则’;而愿望道德‘好比是批评为卓越而优雅的写作所确立的标准’。” 〔72 〕为了论证法律与道德的不可分,富勒提出真正的法律制度所具有一系列条件,即八项法制原则。富勒把法律分为内在道德与外在道德,法律的外在道德是法律的实体目标;法律的内在道德则是法律的解释和执行的方式问题。内在道德成为程序性自然法;法律的外在道德成为实体自然法。最后,富勒把法律的概念界定为:“法律是使人类行为服从于规则之治的事业。” 〔73 〕与哈特相比,他更加强调法律的内在道德,即法律程序性自然法。这是一个没有结束的争论,哈特的继承者拉兹则继续地鼓吹法律实证主义,〔74 〕而富勒的接续者菲尼斯则倡导法律的道德性。〔75 〕   五
  为了抵抗形而上学的思潮,崇尚科学主义的路径,实证主义亦兴起了另外一种法学流派。法律实证主义,从狭义上讲通常会把其理解为分析实证主义,或者称为逻辑实证主义法学派。然而,另外一种进路,则所强调得完全是不同内容。尽管他们彼此都称为实证主义,但他们彼此研究方法及关注的内容则完全不同。他们被称为广义的实证主义,则是因为他们都强调运用科学去研究法学,而不是建立在形而上学的思辨基础之上。逻辑实证主义,则偏重对法律规范的逻辑和语言的分析;而事实的实证主义,则强调对法律事实的进行社会学分析。因此,他们彼此之间存在很大差异。社会法学派,最具有代表性人物如马克思·韦伯、埃利希、庞德等。马克思·韦伯,他的贡献之一是,其详细区分了合理的与不合理的立法方式,且从历史和社会的角度详尽分析了这两种方法。〔76 〕奥地利思想家埃利希提出了一彻底的社会学法律理论,“离开‘活法’的社会规范,就无法理解实证法……‘活法’是联合体制‘内在秩序’。” 〔77 〕换言之,埃利希则强调作为科学的法学研究,必须把目标定位在“活法”之上,不是仅仅停留在“文本”法律的逻辑分析。在一定意义上也对逻辑实证主义的超越,反对过于依赖法律文字与逻辑的研究。因为在法律社会学家看来,法律规范则来源于生活,而不是逻辑。所以作为科学的法学家,必须把自己目光投向生活中的法律,以此透过法律现实来发掘法律的规律。〔78 〕因为在他看来,法律发展的重心自远古以来就不在于国家的活动,而在于社会本身,现在必须从社会中寻找。所谓的“活法”,不同于国家制定的或由法院强制执行的法律。概言之,埃利希基本思想:“无论是现在或者是其他任何时候,法律发展的重心不在立法,不在法学,也不在司法判决,而在社会本身。” 〔79 〕
  庞德作为社会法学派的集大成者,是20世纪西方法学界较为权威的人物。他首先指出社会学法学家的目前主要问题是,创立、解释和适用法律,我们应该更加注重法律有关的社会事实。他把法社会学研究方法概括为八点,如研究法律实际社会效果、为立法而准备社会学研究、研究法律实效的手等。概言之,法律社会学的作用,即力求使法律秩序的目的有效地实现。〔80 〕法律社会学的方法不在于对抽象的内容,而在于分析法律社会事实。因此,庞德把法律理解为:“法律是社会控制的一项工具。” 〔81 〕从强调法律的社会作用和效果,“法律是一种社会工程或社会控制”。诚然,庞德在关于法律的概念的把握作出了不可磨灭的贡献。美国社会学的兴起,不仅是为了反对传统的自然权利观念,而且也是为了反对分析法学所主张形式主义的观点。他们否认那种认为人类社会生活的实际便能理解法律的说话。社会学法学家极力主张,法官正确判决成为任务,就必须考虑社会因素和经济因素,而不是单单“死扣”法律条文。美国许多大法官,都为推进法律研究作出了巨大的贡献,例如霍姆斯、卡多佐等。
  美国法理学中的现实主义运动,可说是社会法学学派中的一个急进之翼。这场运动本身并未形成统一的学派。尽管他们没有一组具有同样信念和统一的群体,但他们却有一独特的研究方法,亦即法律现实主义思考方法。他们倾向于把法律规范性或规定性降到最低限度,对于法律现实主义学家而言,法律仅仅是一批事实而不是一种规则,亦即使一种活的制度,而不是一套规范。法律实证主义者认为,法官、律师、警察在实际上对法律案件的所在所为,实质上就是法律。〔82 〕卡尔·卢埃林作为最主要法律实现主义学派的代表人物,在其著作中写道:“实体法法则在实际的执法过程中所具有的意义还没有早先假设的那么重要……依我看来,这些司法人员于了解纠纷时的所作所为即法律本身。” 〔83 〕法律现实主义尽管给法律的认识带来了一些冲击,但并没有引起全世界的法律人震惊。
  第二次世界大战给人带来的惨痛教训,让世界人民陷入沉思当中。与此同时,法律的权威性、合理性、合法性,面临着前所未有的挑战。什么样的法律才是法律?希特勒的法律是否为法律?这样的问题,法学家不能拒接回答,否则将无法审判纳粹战犯,审判的根据何在?是胜利者对战败者的清算,还是正义法对邪恶行为的惩罚?这些问题必须回答,也即法学家必须回答:“什么是法律?”显然,法律实证主义、法律现实主义给出法律概念,并不能解决第二次世界大战给人们的困境。法律既不是强盗的逻辑,亦不是“胜者为王、败者为寇”的座右铭。法律需要具备某种合理性、该当性。因此,全世界也掀起自然法学派的复兴运动,反思第二次世界大战给人类带来的惨痛教训。〔84 〕所以,我们必须寻找一条超越古典自然法与现代法律实证主义之路,古斯塔夫·拉德布鲁赫试图去克服这个阵营之间相互对立的立场,即超越自然法与法律实证主义。〔85 〕他坚持二元论何相对主义哲学立场,即从“当为”无法推出“应为”,人们不可能辨明而只能自称知道关于应当的最终陈述。他认为,法律是一个文化概念,以法律理念为定向目的。总之,法律律令的实质可概括为既是实在的又是规范的;既是社会的,又是一般的。在这一意义上,法律的定义是人类共同生活的一般律令的总和。〔86 〕诚然,拉德布鲁赫对于当时德国人法律哲学慰藉存在着作用,但因为深受康德法哲学思维的影响,未能真正揭露法律的本质,坚持了相对主义和怀疑主义立场,阻碍了对法律更为科学的认识。
  美国的法律哲学家也对时代性法律问题试图给出自己理解。实证主义与自然法的逐鹿之争,也遭到各种法学流派的攻击。例如,法律经济学派、批判法学派、女性主义法学派和权利主义法学派等。他们都从不同层面,揭示了法律的特质及性质。享誉世界知名法哲学罗纳德·德沃金对于法律是什么提出自己的不同的看法。他坚持关于个人权利的传统思想,自称“权利论”。〔87 〕他首先批评了边沁的功利主义,即为了集体的利益牺牲个人利益不符合个人权利;其次,也批评了哈特把法律仅仅理解为一种规则,法律不仅包括规则,应该还有原则和政策;〔88 〕最后,也对庞德把法律比作“工程”,富勒把法律比作为“事业”进行了批评,即认为他们都体现了一种比喻和夸张的修辞方式。简而言之,他认为法律是一种解释性、完整性的工作,法律的帝国是一种“态度”,坚持对个人权利保护广义政治态度。〔89 〕他在评价罗尔斯的《正义论》一书时,〔90 〕论证了个人权利基本上是平等权,并将平等权利解释为“关怀和尊重的平等权利”。然而,在对于美国日益严重的两极分化紧张社会关系中,提出对权利的尊重无疑具有历史的意义。   20世纪70年代,因为美国深受实用主义哲学的影响,法学界也开始刮起了“法律经济学”旋风,席卷全美,乃至全世界法学。这一股思潮的先驱者G.卡拉布雷西和R.科斯,随后由波斯纳推向极致。〔91 〕波斯纳认为,经济学是关于人类选择的学科,即在资源相对有限,欲望无限的世界里,为了实现目标必须做出选择的科学。其中三个最为基本假设:理性自利、需求定律、个人利益极大化。那么在波斯纳看来,法律的基本功能则在于改变激励。〔92 〕换言之,法律经济学家,把法律看作为一种制度,这种制度在于降低交易成本,实现有效率行为模式。普通法本身就是最有效率的制度,也能以最有效率的方式来实现正义。〔93 〕总之,法律本质是作为降低交易成本的制度性安排。不可否认,以上各种思潮对丰富法律的内涵,亦是战功赫赫。
  六
  在西方法哲学的叙述脉络中,马克思通常被放置于德国古典哲学之后和现代哲学之前的格局中。〔94 〕笔者不知道这是否刻意“扭曲”,还是无意的安排。西方学者通常把马克思主义法学简化为两点:(1)经济决定论;(2)统治阶级的意志论。诚然,西方学者对马克思主义法学并没有非常深入的研究,我无法猜测是意识形态的潜在作用,还是学者刻意的轻视与回避,但这对于马克思主义法学是一个纯粹的误读。不妨,我们可以把马克思主义放入历史脉络当中,加以考察、对比和分析。马克思1818出生于德国,1835年到波恩大学学习法律,23岁拿到耶拿大学的博士学位。早年深受康德、黑格尔哲学的影响,后来又受费尔巴哈哲学的启发,进而自修政治经济学,创立了马克主义理论体系。如果要深刻地理解马克思主义理论基础,就必须理解其理论形成的历史背景。在当时整个欧洲乃至世界,都沉浸在形而上学的思辨哲学氛围中,即整个德国知识界都笼罩在康德、黑格尔的精神世界里;从知识论到世界观,都被唯心主义所主宰着。马克思的思想也经历了不断转变的过程,开始从康德主观唯心主义法哲学转向到黑格尔客观唯心主义的法哲学,最后到创立科学的马克思主义法哲学。
  马克思主义法学产生于19世纪40时代,它是在马克思、恩格斯创建唯物史观的基本理论,分析、揭露剥削阶级特别是资产阶级的法律制度,并在批判继承以往的法学和社会法律文化的过程中形成的。马克思主义的产生给整个社会科学领域,其中包括法学,带来了革命性的变革。有了马克思主义的指导,法学才真正走上了严格的科学发展道路。〔95 〕马克思既没有把法律的概念建立在“自由意志”之上,如康德的自由意志,也没有像黑格尔一样把法律的概念建立在“绝对之精神”之上。1846年,马克思在写作《哲学的贫困》时,批判了蒲鲁东的唯心主义的法哲学观,提出了一个重要的历史唯物主义法学命题:“无论是政治的立法或市民的立法,都只是表明和记载经济关系的要求而已。” 〔96 〕这是第一次系统地把法律本质限定为某种物质基础的经济关系之上,不再像以往的法哲学家,把法律建立在“永恒正义”、“理性”、“全面意志”、“社会连带”等关系之上。马克思在对黑格尔的法哲学进行批评研究的过程中深刻地指出:“法的关系正像国家的形式一样,既不能从他们本身来理解,也不能从人类精神的一般发展来理解,相反,他们根源于物质的生活关系。” 〔97 〕马克思还在《共产党宣言》中写道:“你们的观念本身就是资产阶级的意志一样,而这种意志的内容是你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志一样,而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件所决定。” 〔98 〕
  因此,我们不难发现,马克思主义法学的伟大之处在于深刻揭示了法律的本质内涵,而不像以往历史上的法哲学家“顾左右而言它”。马克思则认为,法不是,也不可能是超阶级的,而是一定社会的经济结构决定的、在社会上居于统治地位即掌握国家政权的阶级意志的体现,是统治阶级实现其阶级统治的工具,社会存在决定社会意识,统治阶级意志的内容决定于统治阶级赖以生存的物质生活条件,归根结底决定于在该社会占统治地位的生产关系。〔99 〕
  纵观上文,对于法律概念的梳理,大体可以有以下脉络:一派为自然法学派,他们认为法律以正义、理性或自由意志为基础,如柏拉图、卢梭、康德、黑格尔、富勒、菲尼斯等为代表人;另一派以国家权力为基础,如布丹、霍布斯、奥斯丁、凯尔森、哈特等代表。也可以有其他分类,如形式主义、实质主义;唯心主义、唯物主义;理性主义、经验主义等分类,他们都从不同层面把握了法律的特性,但也许分类会存在某种交叉。如实证主义法学,既可能是形式主义,也可能实质主义,如逻辑实证关注规范,而事实实证主义则关注实质主义,即事实。马克思主义法学,第一次跨越了自然法学与实证法学之间鸿沟,创立了科学的法学世界观及方法论。马克思主义法学方法论超越于经验主义与理性主义,而建立了实践的法学。
  因此,马克思关于法律的定义,法是由国家制定或认可并有国家强制力保证其实施的、反映了统治阶级(即掌握国家政权的阶级)意志的规范系统,这一意志的内容是有统治阶级的物质生活条件决定的,法通过规定人民在法律上的权利和义务,确认、保护和发展对统治阶级的社会关系和社会秩序。〔100 〕这个定义体现了法的规范性、国家强制性、阶级意志性和物质条件性。马克思主义法学不在于提供一个简单的法律概念,而更重要的在于给出一套科学的世界观和方法论。他不是简单的“经济决定论”,而且是强调人的主观能动性;即主观与客观的辩证统一。他不是简单地强调统治阶级的意志,而是也强调物质生活条件和广大人民群众的愿望和需求。它们彼此之间关系是一种辩证的统一,具体、历史的统一。既要看到社会发展历史的规律性,又承认人的主观能动性的作用。因此,马克思主义法学,提供是一个科学、辩证、发展着的法律概念。在这里没有永恒的真理、抽象的法律、只有不断发展法律概念,任何正确的知识永远都是发展的。〔101 〕总之,马克思主义提供给法学的贡献在于提供一套科学的世界观和方法论。它是一个实践的法学,发展的法学,我们要科学地研究法律必须从整体去理解法律概念内涵   结语
  诚然,当代是难以勾勒的,因为我们置身其中,无法作出公正客观的评价。20世纪以来,世界的法学研究日趋呈现出多元主义,各种学派百花齐放、百花争鸣。新中国法学发展,也走过了六十多年的历史;中国特色社会主义法律体系基本建成,是马克思主义中国化发展取得最新的成果。因此,我们在坚持在以马克思主义理论为指导和总结中国特色社会主义法律实践经验的前提下,可以得出我们中国特色社会主义法学的科学法律概念,即我们认为:“法律的概念是理与力的结合。”我们是坚持辩证唯物主义和历史唯物主义的方法,来诠释法律的科学内涵,即法律是内容和形式的辩证统一。〔102 〕
  纵观全文,我们不难发现西方法学的发展脉络中,始终存在“二元”的悖论,未能真正揭示法律的本质内涵。无论是古典希腊自然法学派,还是现代的新自然法学派,他们都则重法律的内容,即把理解为是抽象的“正义”、“理性”、“自由”和“程序性自然法”等,然而这些观念,只不过是当时历史环境下所期待的一种价值夙愿而已;然而实证法学派,也并未揭示是法律的本质。他们杜撰“当为”与“应为”的问题,只是为了去切割法律的内容留下“科学”的法律形式。无论是奥斯丁、凯尔森,还是哈特、拉兹,他们都无非只是强调法律的形式,而忽视法律的内容,即把法律理解为一个命令或规范,即权力的面向。社会学法学派似乎侧重了法学与生活的关联,似乎重视法律的内容,但他们也轻视了法的形式。然而,我们却认为要真正地把握法律的科学内容,必须从科学世界观和方法论来把握法律的概念,即法是“理”与“力”的结合,“理”是基本的,“力”是必要的。〔103 〕因此,我们可以从以下两个方面来诠释法律概念的科学内涵。
  一方面,法律是具有“理”的内容。诚然,常言道:“你必须讲理”,法律即在“说理”。首先,法律必须承认事实和客观规律的作用;其次,法律必须体现统治阶级的意志(利益);再次,人们根据事实和规律的认识,所提出的一定的价值追求(正义)和愿望(利益);最后,法律必须吸收历史积累下的有效的法律制度、技术与智慧,即法律文化。因此,法律必须具备“理”的内涵,“有理,才能有力”“有理才能走遍天下”。即都在强调法律规范的内涵,或者为合法性。如果没有具备理的内涵,必然会导致希特勒的法律——“恶法亦法”。〔104 〕
  另一方面,法律是具有“力”的形式。我们所称之为“力”,这是法得以成为法的必要的方面。法所依赖和得以表现的“力”,是通过国家权力,与国家权力有内在联系的一系列因素,即法的形式方面——“被奉为法律”。首先,这种理、规范必须具有国家强制力,也就是具有国家强制力的保障;其次,法律规范必须被归结为,一定的物质生活条件所决定的“理”、“意志”、“正义”。而不是任意抽象、形式的、没有物质基础的法律规范(正义),即法律价值。再次,“力”还可以表现为,违反了这种有国家强制的“理”和“规范”就是违法行为。违法行为要承担一定的法律责任,给一定的制裁,拥有权利的人,可以要求“起诉”。最后,“力”,还可以理解为“内心的强制力”和“舆论的强制力”,即法律自我的强制力。
  因此,我们所理解的法律概念,是结合马克思主义的科学理论与中国特色社会主义法治事业的实践智慧而得出的定义。我们既不是全盘接受西方,也不是拒绝西方所提供法律概念的科学内涵。我们必须坚持从实际出发,实事求是,以科学的理论与实践的经验相结合,以此来指导我们法学研究。诚然,法律是一个非常的复杂系统,我们必须在实践的经验中不断地总结经验和教训,不断地反复认识,反复实践,才可能得出科学的结论。法律,是形式与内容的统一,是“理”与“力”的辩证统一,“理”是基本的,“力”是必要的,不可偏废。法是“文”“武”之道,亦治国之道。〔105 〕
  总之,法律的概念问题,不仅是一个重大的理论问题,而且亦是重大的实践问题。它所提供我们的不仅仅是一个概念的问题,而且是一个关于研究法学的世界观和方法论的问题。只有掌握了科学的世界观和方法论,我们才可能推进法治事业的可持续性发展,才可能建立具有中国特色社会主义的法律体系,才可能增强中国特色社会主义法律体系的道路自信、理念自信与制度自信。因此,在我们看来,这不是一个“老”问题,而是“恒久弥新”重大法理问题;它既关系到中国法治事业的繁荣与昌盛,亦关系到中华民族伟大的复兴,即“中国梦”的实现。
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