[案情]
　　2012年以来，杨某窜至某省境内，化为“杨小二”，虚拟某钢铁贸易有限公司业务经理的身份，发放名片。2013年9月至12月间，钢材市场业主张某、马某和殷某通过杨某发放的名片上的联系电话分别联系杨某购买钢材，杨某通过短信给殷某等三人各个钢材厂的产品报价。后三人均问杨某定购钢材，在杨某的要求下，张某、马某、殷某通过汇款的方式分别将定金10000元、20000元、20000元打入杨某提供的银行账户内，在约定时间内张某、马某、殷某未收到钢材，期间张某、马某、殷某多次联系杨某，杨某事后不仅没有联络定购钢材的相关事宜，并在明知不具备偿还能力的情况下很快将定金挥霍掉。杨某采取不接殷某等三人电话的方式拒不退还定金且又无法提供货物，杨某骗走受害人张某、马某、殷某现金人民币共5万元。
　　[分歧]
　　对杨某的行为该如何定性，有两种不同的意见：
　　第一种意见认为，杨某的行为构成诈骗罪。杨某提供虚假身份，虚构事实以及其事后不仅没有联络定购钢材的相关事宜，在明知不具备偿还能力的情况下很快将定金挥霍掉，且在张某、马某、殷某多次联系他，其消极回应或者不搭理对方，亦不退还定金等种种迹象来看，其行为反映了其主观上并没有帮助殷某等三人定购钢材的想法，主观上就没有准备履行承诺，占有他人财物的动机明显，其客观行为反映了其在收取定金之前即有非法占有的故意。应以诈骗罪论处。
　　第二种意见认为，杨某的行为构成合同诈骗罪。名片的身份确实不是真实的，可以认定虚构事实，隐瞒真相。但犯意是何时产生不好认定在之前就产生了非法占有的故意，杨某和殷某等三人虽未签订书面合同，但口头合同也可认定合同诈骗。从杨某的客观行为看，在收到定金后有履约的能力，但其没有履约的诚意，也没有履约的积极行为，属于挥霍对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产，致使上述款物无法返还的情形，应以合同诈骗罪论处。
　　[评析]
　　笔者同意第二种意见。
　　笔者认为，区分诈骗罪和合同诈骗罪的关键点在于其行为特征，主要有：第一、侵犯客体方面，诈骗罪只侵犯了公私财产所有权，而合同诈骗罪除了侵犯了公私财产所有权外，还侵犯了市场交易秩序和国家合同管理制度，侵犯的是复杂客体，诈骗罪属于侵犯财产的犯罪，而合同诈骗罪属于破坏社会市场经济秩序犯罪。第二 、犯罪客体方面，诈骗罪主要表现在行为人采取欺骗的行为，使受害人产生错误认识而交付财产。诈骗罪的手段多种多样，不限于签订、履行合同过程中，而合同诈骗罪是行为人在签订、履行合同过程中，采取虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段，骗取合同对方当事人财物的行为。因此合同诈骗罪的手段仅限于签订、履行合同过程中，利用合同手段骗取公私财物。
　　基于二者的区别，笔者认为，对杨某的行为应以合同诈骗罪论处，区分诈骗罪与合同诈骗罪的关键在于诈骗行为是否发生在签订、履行合同过程中，利用合同的形式骗取公私财物或者财产性利益。或者说，是否是以合同这种交易形式为名进行的，首先正确把握什么是“合同”，应当符合合同法意义上的的“合同”，本案中，虽然系口头约定，虽未签订书面合同，但口头合同也可认定合同诈骗，总体上诈骗行为是在履约过程中。关于本案的定性，是涉嫌诈骗还是合同诈骗还需看非法占有的故意产生的时间，如非法占有的故意产生于收取定金之前则可以认定为诈骗罪，但如果非法占有的故意产生于收取定金之后，则应认定为合同诈骗。本案中，犯意是何时产生从客观行为推断不好认定在之前就产生了，应就低认定非法占有的故意产生于后期。纵观本案从杨某的客观行为看，均是杨某提出要定金的，在收到定金后有履约的能力，但其没有履约的诚意，也没有履约的积极行为，事后杨某不接电话，不返还定金，自己用掉定金。属于挥霍对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产，致使上述款物无法返还的情形，应当认定为合同诈骗罪。
　　（作者通讯地址：东台市人民检察院，江苏 东台 224200）