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【内容摘要】无责任能力未成年人侵害行为的性质决定了正当防卫和共同犯罪的成立范围。主观违法性论认为，无责任能力的未成年人的侵害行为不属于刑事违法行为，客观违法性论认为，无责任能力的未成年人的侵害行为属于刑事违法行为。主观违法性论和客观违法性论都存在缺陷，从一般预防的角度出发，应当认为，刑事不法的评价以行为人具有结果回避能力为前提，结果回避能力以结果预见可能性为前提。因此，无责任能力的未成人的行为是否属于刑事不法行为，取决于其是否具有结果回避能力和结果预见能力。
【关键词】责任能力 主观违法性 客观违法性 结果回避能力
近年来，我国未成年人犯罪呈现出一些新的趋势：一方面未成年人犯罪低龄化继续增加，另一方面未成年人结伙犯罪的组织化程度明显提升，一向以“象牙塔”自诩的校园也面临着校园欺凌的困扰。这些变化不但引发了一系列的社会问题，同时也给刑法理论研究带来了很多新的值得关注的课题。例如，受害人或者第三人能否对不具有责任能力的未成年人进行正当防卫；成年人和不具有责任能力的未成年人共同实施的侵害他人法益的行为，能否被评价为共同犯罪。对以上问题的解答，取决于我们如何评价无责任能力的未成年人实施的侵害行为。亦即，其究竟属于刑事不法行为还是像一些学者主张的那样不属于刑事不法行为。本文将以刑事责任能力和不法评价的关系为主题，对该问题做一个详细的讨论。
一、无责任能力未成年人侵害行为的体系意义
无责任能力的未成年人对其所实施的损害他人利益的行为不负担刑事责任，即使是限制刑事责任能力的未成年人，亦仅对《刑法》第17条第2款规定的八大类犯罪行为承担刑事责任。如果我们仅着眼于无责任能力的未成年人最终不负担刑事责任的结论，继续讨论无责任能力的未成年人损害他人利益的行为是否违法，可能毫无意义。但是，如果我们从该问题涉及的体系关联性出发，将会发现这是一个极其重要的问题。
一方面，无责任能力的未成年人的行为能否被评价为刑事不法行为，直接关系到共同犯罪的成立范围。我国《刑法》第25条规定，共同犯罪是两个人以上共同故意犯罪。通说认为，共同故意犯罪必须要求行为人具备共同的故意和刑事责任能力。据此，无责任能力的未成年人和成年人共同实施的侵害他人法益的行为，将不能被评价为共同犯罪。或许会有观点认为，此时可以将成年人的行为评价为间接正犯。但是，间接正犯以存在行为支配意思为前提，在成年人教唆或者帮助未成年人实施犯罪的情形，如果成年人没有认识到其属于无责任能力的未成年人，将不存在间接正犯的成立余地。或许还会有观点认为，即使无责任能力的未成年人的行为不构成犯罪，我们也可以将成年人的教唆行为评价为《刑法》第29条第2款的规定教唆未遂。但是，该种观点存在如下的问题：未遂犯仅存在于未出现法益侵害结果或者法益侵害结果不能归责于行为人的情形。在出现法益侵害结果且该结果可以归责于被教唆者的行为之际，不存在未遂犯成立的余地。而且，肯定該种情形适用《刑法》第29条第2款的观点建立在共犯独立性的见解之上，然而，共犯独立性的见解将导致《刑法》第29条第2款与《刑法》22条和第23条之间产生规范冲突。再者，即使可以将成年人教唆无责任能力的未成年人实施犯罪的行为作为教唆未遂处罚，我们仍然会面临这样一个问题：因为我国《刑法》并无处罚帮助犯未遂的特殊规定，那么对帮助未成年人实施犯罪的行为也就不能加以处罚。
另一方面，责任能力是否影响刑事违法性评价，直接决定受害人或者第三人可否对无责任能力未成年人的损害他人利益的行为进行正当防卫。《刑法》第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”如果责任能力影响违法性评价，制止无责任能力的未成年人的侵害行为将不能被评价为正当防卫。如果我们认为责任能力不影响刑事违法性的评价，那么可以将无责任能力未成年人的侵害行为视为不法侵害，进而对其实施正当防卫。
二、违法性评价和责任能力的关系
就刑事违法性的判断方式，传统的社会危害性理论采取了主观违法性论的立场，最新的社会危害性理论采取了客观违法性论的立场。这些不同的立场，直接导致了对责任能力与违法性的关系存在截然不同的解读。
（一）对主观违法性理论的检讨
传统刑法理论认为，犯罪是具有严重社会危害性应受刑罚处罚的行为。因“一定的社会危害性是犯罪的本质属性……刑事违法性是社会危害性在刑法上的表现”，社会危害性的评价构造直接决定刑事违法性的评价构造。评价某一行为是否具有社会危害性及其程度之时，传统刑法学说一直坚持主客观相统一的原则，亦即“社会危害性及其程度，不只是由行为客观所造成的损害来说明的，还包括行为人的主体要素和主观要件”。在社会危害性评价中考虑犯罪主体要件和主观要件，意味着只有具备刑事责任能力的行为人在故意或者过失状态下实施的损害他人利益的行为，才能被评价为具有社会危害性的行为。正因为社会危害性评价需要考虑主体或者主观要素，很多学者进而认为，刑事违法性的评价也必须坚持主客观相统一的原则，无责任能力人实施的行为即使客观上造成了损害他人法益的结果，也“不属于不法侵害”。在学说谱系中，将责任能力、故意与过失作为不法评价前提的观点，显然属于以命令说为核心的主观的违法性论的立场。
德国刑法学者默克尔通过分析刑法规范的构造指出，“刑法秩序由立法者的意志表示构成，它要求法成员为特定的行为，因此，它的规范被理解为针对每一个人的应当规范。在涉及刑法规定的法规范中均规定了公众义务；此等义务因此被理解为‘命令”’。作为进一步的推论，命令说指出，“规范侵害当然以具有能遵照规范要求进行意思活动的能力为前提，动物、大自然自不必说，即便是人，也还必须具有理解规范的要求，并按照该理解控制自己行动的能力。为此，无责任能力人的行为并不违法”。易言之，主观违法性论的主张可被归纳为如下四点：法秩序由具体的命令规范构成；违法性的本质是违反命令规范；违反命令的前提是行为人具备规范接受能力；规范接受能力以行为人具备故意、过失以及责任能力为前提。总之，主观违法性论坚持无责任即无不法的立场，其主张存在如下疑问： 首先，主观违法性论的逻辑前提并不成立。在整体法秩序中尤其是刑事法秩序中固然有很多法规范表现为命令的模式，例如，故意杀人罪的规定、故意伤害罪的规定等，都可以被理解为立法者禁止实施杀人行为、禁止实施伤害行为的命令性规范；但是，在整体法秩序中仍然有很多规范不能被还原为命令规范。例如，民事法律规定的“权利之取得或丧失这一类法效果的法条”很难被理解为命令规范，再如，“规整人或人之集合的法律地位”的规范也很难被理解为命令规范。而且，即使将法秩序的范围限制为刑法秩序，刑法规定的很多规范也难以被还原为命令规范。最明显的莫过于我国《刑法》第20条和第21条关于正当防卫和紧急避险的规定。面对行为人的不法侵害或者其他急迫的危险，法律赋予被侵害人进行防卫的权利或者避险的权利，被害人如果选择忍受这些紧急状态，其完全可以不实施防卫或避险行为。正如最近的学说指出的那样，这类涉及正当化事由的法规范，是独立于命令规范体系以外的容许性规范。②因此，主观违法性论将刑法规范全部视为由命令或者禁令构成的法秩序的总体的观点，并不符合法秩序的实际状态。
其次，将违法性的本质理解为命令规范违反的观点不能澄清刑法对预备犯、未遂犯以及既遂犯区别评价的理由。《刑法》第22条规定，“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”；第23条规定，“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”。以故意杀人罪为例，故意杀人罪的法规范所承载的命令是禁止实施杀人行为，但是，无论故意杀人行为仅止步于预备、未遂还是最终实现既遂结果，都违背了禁止杀人的命令规范，在规范违反层面，以上三种犯罪形态并没有什么实质的不同。但是，我国《刑法》对这些不同的犯罪形态赋予了不同的法律效果，如果我们仅将行为具有违法性等同于行为违反命令规范，将不能合理解释《刑法》为何对这些不同类型的事实状态作出不同评价的原因。事实上，即使坚持命令说的恩吉施也指出，“法律的指令和禁令植根于所谓‘评价规范”’。亦即，命令“规范并非无目的地存在着，而是以一定利益的保护（法益保护）作为其前提”。
最后，即使我们承认法规范可以全部还原为命令规范，也并不意味着违法性评价应当以行为人具备责任能力为前提。主观违法性理论要求命令接受者必须具有意思理解能力，并且其将意思理解能力等同于责任能力。然而，即使要求法规范的接受者必须具有意思理解能力，未必意味着意思理解能力必须以责任能力为前提。一方面，违法性的本质是法益侵害，但是，“什么是法益、什么不是法益，必须承认该社会中的支配性的规范意识还是发挥了重要作用”。换言之，行为违法在根本上是行为损害法益的程度或者方式不具有社会正当性或者偏离于社会相当性的判断。对于行为正当性的判断，不具有刑事责任能力的未成年人也能很容易辨识。正是在这个意义上，即使不具有法定责任能力的未成年人也具有根据法规范的要求进行行动的能力。另一方面，将责任能力视为意思能力的观点，实际上是将法定责任能力等同于犯罪能力。然而，正如学者指出的那样，“刑法规定未满14周岁的人无责任能力是一种不能反证的推定，但这并不意味着13周岁的人一律缺乏辨别是非善恶的能力，换言之，13周岁的人也可能具有责任能力。这意味着即使有犯罪能力也不一定成立犯罪……责任能力不只是犯罪能力因而也是刑罚适应能力”。因此，责任能力不能被完全等同于犯罪能力。再者，我国《刑法》第17条第3款规定，“因不满16周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养”。该条规定本身在一定程度上就说明了无责任能力或者限制责任能力人的行为是违法行为，否则没有必要对其予以“管教”或“收容”了。
（二）對客观违法性理论的检讨
最近，我国一些学者主张，“在判断行为的社会危害性时，不应考虑行为人的主观内容，而只能从该行为客观上是否侵犯了刑法所保护的社会关系或者利益的角度来考虑”。这实际上是从客观违法性论的角度阐释社会危害性的内涵。客观违法性论认为，“法规范同时包含评价规范和命令规范的机能，其中违反了评价规范属于违法，违反了命令规范属于责任”。根据客观违法论的观点，“违法评价的对象就没有必要限定为人的行为，据此，刑法的构成要件预定的人的行为并不是违法性的评价的内在要求。狗将人咬死即使也该当故意杀人的违法行为，只不过狗没有责任能力而已。”因此，行为人的主观心理认识及行为人是否具有责任能力，与违法性的判断毫无关系。较之主观违法性论将法规范完全还原为命令规范的主张，客观违法性论虽能避免大量的处罚漏洞。但是，这并不意味着客观违法性论毫无问题：
首先，客观违法性论忽视了违法性评价的功能。客观违法性论关注的重点是，外部介入因素对法益状态的影响是否是法秩序所欲求的状态，换言之，法益状态是否因某种介入因素而发生了恶化。但是，客观违法性论的主张也导致了违法性判断过度蔓延。因为，导致法益状态恶化的因素并不局限于人类的行为，即使人类行为之外的自然事件也可能导致法益状态的恶化。例如，在动物将人咬死的情况下，造成人的生命法益的恶化；而在鸟类偷吃了粮食的情况下，造成了财产法益的损失，按照客观违法性论这两种情况都应当被评价为违法。但是，“刑法秩序是保护人类社会的共同生活秩序”，动物或自然现象一开始就不在法律规制和评价的范围之内。即使，在民法和刑法中肯定对物防卫，也是建立在，其可以视为他人的行为的延长线或者工具，造成的不法可以归责于该人这一前提之上，并不是因为动物可以作为不法评价的对象。另外，一个违法行为往往由复数的因果共同促成，客观违法性论强调因果惹起的重要意义之际，必然导致所有和最终的法益状态恶化有因果关联的行为都应当被评价为不法行为。例如，“x制造了某物，Y半年后于商店购得某物，而z将该物毁坏的情形，x的行为也属于该当器物毁坏罪的构成要件的行为”。但是，这种结论是毫无意义的。因为，违法性评价的功能是为国民的行动提供明确基准，以明示“何者应当做（何者不应当做）”，如果允许因果链的无限延伸，必然导致一般国民不再能预测自己行为，更不能通过预测自己的行为后果，避免实施侵害法益的行为。 其次，客观违法性论不能契合违法阻却事由理论的构造。违法阻却事由理论的出发点是，在行为人造成他人的法益状态恶化的情况下，其行为能否被评价为违法行为。很显然，如果严格贯彻客观违法性论的观点，既然出现了引起法益状态恶化的事实，就应当将该行为评价为违法行为。因此，为了合理说明违法阻却事由的根据，就必须放弃行为违法等同于行为引起法益状态恶化的命题。但是，客观违法性理论仍然坚持因果惹起说，只不过作为法益状态恶化的评价标准发生了变化，其不再着眼于是否存在法益状态恶化的事实，而是将问题转换为在复数法益冲突之际，哪一个法益更值得保护的问题，进而提出了法益衡量理论。亦即如果侵害行为保护的法益在价值上优越于被侵害的利益之际，那么，即使惹起了该法益状态的恶化，仍然可以将该侵害行为评价为合法行为。但是，这种主张并不能完全被贯彻下去。因为，成立正当防卫并不需要防卫利益高于侵害人的利益；在紧急避险的情形，除了要保护的利益必须在价值层面高于被牺牲的利益之外，还需要避险行为满足补充性的要求。这些都是法益衡量理论没法解释的问题。因此，对违法阻却事由问题，客观违法性论不能给出令人信服的说明。
最后，客观违法性论不能合理解释主观违法要素。客观违法性论强调不法是客观的责任是主观的，其中“客观”和“主观”指的是违法性评价的对象是客观的。但是，该种见解不能合理说明主观违法要素的问题。例如，目的犯中的目的、倾向犯中的内心倾向等。即使我们赞同客观违法性论将这些主观违法要素视为责任要素的见解，在被害人承诺的情形，客观违法性论同样不能给出令人信服的说明。因为，被害人承诺阻却违法性的一个基本前提是存在被害人真实的意思，而被害人真实的意思本身就属于主观要素。既然被害人的意思影响违法性评价，那么，其必然属于主观违法要素。
（三）小结
就责任能力和违法性评价的关系，主观违法性论和客观违法性论存在截然对立的见解。两种理论都存在或多或少的问题。主观违法性论不能为“无责任即无不法”的主张提供充分的说明理由；而客观违法性论坚持违法是客观时忽视了存在客观的法益侵害不是违法评价的充分条件。因此，无论我们选择支持“无责任即无不法”的主张，还是选择否定该命题，都必须为之寻找新的且更加充分的理由。
三、违法性评价应当以结果回避能力为前提
主观违法性论和客观违法性论分别从分析法规范的构造的角度，说明违法性的成立要件。然而，“目的是一切法律的创造者”，“由于违法性是刑法规范作出否定评价的事态的属性、评价，故其内容便由刑法的目的来决定。将什么行为作为禁止对象，是由以什么为目的而禁止来决定的。在此意义上说，对实质违法性概念、违法性的实质的理解，由来于对刑法的任务或目的的理解。”因此，對于违法性的评价，与其纠结于对法条的逻辑构造的分析，更重要的应该是探求违法性评价的制度目的。在此基础上，才能进一步检讨违法性评价的射程范围。
（一）违法性评价和结果回避能力的关系
在现代多元社会中，法秩序原则上并不强制执行某种道德、伦理秩序，其之任务只在于保护作为维护国民生存和发展的基本条件的法益。在此意义上，法益保护机能应当作为违法性评价的首要机能。像客观违法性论那样，只要出现了法益恶化的事实，就将引起该事实的条件评价为违法的主张，确实契合刑法保护法益任务的基本要求。然而，在整体法秩序中刑法具有谦抑性。刑法的谦抑性意味着“立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施）获得更大的收益，有效地预防犯罪”。因此，即使客观违法性论符合刑法保护法益的任务，我们仍然必须追问，客观违法性论能否有效达成违法性评价所欲实现的法益保护机能？答案应当是否定的。客观违法性论认为“法所不希望的事态（法益的侵害或者危险）被因果的惹起，就是违法”。但是，正如批评意见指出的那样，“即使对杀人者科处刑罚，被杀害者也不能生还，即使对毁坏财物的行为科处刑罚，被毁坏的物也不能得到恢复。从法益保护的立场出发，刑法常常过于迟延”。换言之，对于业已遭受损害的法益而言，刑法不可能再使法益恢复到未被侵害的状态。既然如此，说刑法的目的是保护法益，强调的不是其可以对业已造成损害的法益事实状态的保护，而是强调其对预防未来的法益侵害行为具有意义。如果这样理解刑法的法益保护机能，那么，违法性评价的法益保护功能的实现，必须同刑法的一般预防目的结合起来。但是，即使将客观违法性论同一般预防的功能诉求结合一起，仍然面临如下难题：一方面，客观违法性论导致了违法性评价“与人的行为无关系，仅是对一定事态的单纯评价”，自然现象动物等惹起的法益损害结果也将被评价为违法。由于根本就不可能期待动物或者自然界遵守法规范的要求，对于自然事件或者动物侵害，刑法根本不能发挥预防功能；另一方面，客观违法性论致使因果流程过于漫长，不能为行为人提供明确的行为准则，以至于违法性评价的一般预防功能也将落空。因此，主观违法性论强调违法性评价必须同行为人结合起来的思考方式，至少在目的论角度看是正当的。
既然刑法的违法性评价始终围绕着行为人展开。那么这种针对行为人的行为的违法性评价，必须以责任能力为前提吗？我们已经在前文中指出，行为人的规范接受并不必须以具备责任能力为前提。但是，成为问题的是，行为人究竟需要一种什么样的能力呢？德国刑法学者韦尔策尔认为“行为是‘目的性的’而不是纯粹‘因果性的’事件”，“人能够按照他对因果关系的认识，在一定范围内预测其活动可能造成的结果，在此基础上设定不同的目标，并且有计划地引导其活动朝着实现该目标的方向发展”。韦尔策尔的观点虽然被批评导致了不法的主观化，但是，不可否认的是，韦尔策尔说出了如下的真理，刑法预防目的必须建立在行为人能够支配和利用因果流程的基础上。例如，劝说他人乘坐飞机旅行并寄希望于飞机失事，即使他人真的因此死亡，也不应评价为杀人行为。因为，该种因果流程根本就不能被劝说者所支配，也不能被事后的一般第三人所利用，欠缺一般预防或者特别预防的价值。既然刑事不法的评价以行为人能够不实施危害法益的行为为前提，那么，将行为评价为违法行为，必然以行为人能够回避该因果流程。换言之，违法性评价必须以行为人具备结果回避能力为前提。
（二）无责任能力未成年人的侵害行为可以构成违法行为
通过以上的检讨我们确定了如下的命题：刑事违法性的评价只与行为人的结果回避能力有关。如果行为人一开始就不能实施回避法益侵害的行为，那么即使将该行为评价为刑事不法行为，对于法益的保护而言也毫无意义。这种结果回避能力虽然不以存在责任能力为前提。但是这种结果回避能力必然以存在故意或者过失为前提。因为，能否回避实施法益侵害的行为必须建立在一定主观认识之认识之上或者预见之上，如果行为人根本不能认识和预见到可能发生的因果流程，其几乎不可能采取回避该因果流程的行为。因此，刑事违法性的评价同行为人的结果回避能力相关，必然要求行为主体能够认识到或者预见到可能引起法益侵害的结果为前提。在这个意义上，只要无责任能力的未成年人具有结果预见可能性，其实施侵害法益的行为就可以被评价为刑事不法行为。受害人或者第三人可以对不具有责任能力的未成年人进行正当防卫；成年人和不具有责任能力的未成年人共同实施的侵害他人法益的行为也能够被评价为共同犯罪。
结语
应当如何评价无责任能力未成年人的侵害行为，关系到正当防卫及共同犯罪的认定。解决该问题的前提是澄清违法性评价和责任能力的关系。主张不存在“无责任的不法”的主观违法性论存在不足，而否认“无责任的不法”的客观违法性论忽视了违法性评价的行为人关联性。从一般预防的角度出发，违法性评价必须以结果回避能力为前提，而结果回避能力建立在行为人对结果的发生具有预见能力之上。因此，只要无责任能力的未成年人具有故意或者过失，其实施的危害行为就可以被评价为不法行为。
【关键词】责任能力 主观违法性 客观违法性 结果回避能力
近年来，我国未成年人犯罪呈现出一些新的趋势：一方面未成年人犯罪低龄化继续增加，另一方面未成年人结伙犯罪的组织化程度明显提升，一向以“象牙塔”自诩的校园也面临着校园欺凌的困扰。这些变化不但引发了一系列的社会问题，同时也给刑法理论研究带来了很多新的值得关注的课题。例如，受害人或者第三人能否对不具有责任能力的未成年人进行正当防卫；成年人和不具有责任能力的未成年人共同实施的侵害他人法益的行为，能否被评价为共同犯罪。对以上问题的解答，取决于我们如何评价无责任能力的未成年人实施的侵害行为。亦即，其究竟属于刑事不法行为还是像一些学者主张的那样不属于刑事不法行为。本文将以刑事责任能力和不法评价的关系为主题，对该问题做一个详细的讨论。
一、无责任能力未成年人侵害行为的体系意义
无责任能力的未成年人对其所实施的损害他人利益的行为不负担刑事责任，即使是限制刑事责任能力的未成年人，亦仅对《刑法》第17条第2款规定的八大类犯罪行为承担刑事责任。如果我们仅着眼于无责任能力的未成年人最终不负担刑事责任的结论，继续讨论无责任能力的未成年人损害他人利益的行为是否违法，可能毫无意义。但是，如果我们从该问题涉及的体系关联性出发，将会发现这是一个极其重要的问题。
一方面，无责任能力的未成年人的行为能否被评价为刑事不法行为，直接关系到共同犯罪的成立范围。我国《刑法》第25条规定，共同犯罪是两个人以上共同故意犯罪。通说认为，共同故意犯罪必须要求行为人具备共同的故意和刑事责任能力。据此，无责任能力的未成年人和成年人共同实施的侵害他人法益的行为，将不能被评价为共同犯罪。或许会有观点认为，此时可以将成年人的行为评价为间接正犯。但是，间接正犯以存在行为支配意思为前提，在成年人教唆或者帮助未成年人实施犯罪的情形，如果成年人没有认识到其属于无责任能力的未成年人，将不存在间接正犯的成立余地。或许还会有观点认为，即使无责任能力的未成年人的行为不构成犯罪，我们也可以将成年人的教唆行为评价为《刑法》第29条第2款的规定教唆未遂。但是，该种观点存在如下的问题：未遂犯仅存在于未出现法益侵害结果或者法益侵害结果不能归责于行为人的情形。在出现法益侵害结果且该结果可以归责于被教唆者的行为之际，不存在未遂犯成立的余地。而且，肯定該种情形适用《刑法》第29条第2款的观点建立在共犯独立性的见解之上，然而，共犯独立性的见解将导致《刑法》第29条第2款与《刑法》22条和第23条之间产生规范冲突。再者，即使可以将成年人教唆无责任能力的未成年人实施犯罪的行为作为教唆未遂处罚，我们仍然会面临这样一个问题：因为我国《刑法》并无处罚帮助犯未遂的特殊规定，那么对帮助未成年人实施犯罪的行为也就不能加以处罚。
另一方面，责任能力是否影响刑事违法性评价，直接决定受害人或者第三人可否对无责任能力未成年人的损害他人利益的行为进行正当防卫。《刑法》第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”如果责任能力影响违法性评价，制止无责任能力的未成年人的侵害行为将不能被评价为正当防卫。如果我们认为责任能力不影响刑事违法性的评价，那么可以将无责任能力未成年人的侵害行为视为不法侵害，进而对其实施正当防卫。
二、违法性评价和责任能力的关系
就刑事违法性的判断方式，传统的社会危害性理论采取了主观违法性论的立场，最新的社会危害性理论采取了客观违法性论的立场。这些不同的立场，直接导致了对责任能力与违法性的关系存在截然不同的解读。
（一）对主观违法性理论的检讨
传统刑法理论认为，犯罪是具有严重社会危害性应受刑罚处罚的行为。因“一定的社会危害性是犯罪的本质属性……刑事违法性是社会危害性在刑法上的表现”，社会危害性的评价构造直接决定刑事违法性的评价构造。评价某一行为是否具有社会危害性及其程度之时，传统刑法学说一直坚持主客观相统一的原则，亦即“社会危害性及其程度，不只是由行为客观所造成的损害来说明的，还包括行为人的主体要素和主观要件”。在社会危害性评价中考虑犯罪主体要件和主观要件，意味着只有具备刑事责任能力的行为人在故意或者过失状态下实施的损害他人利益的行为，才能被评价为具有社会危害性的行为。正因为社会危害性评价需要考虑主体或者主观要素，很多学者进而认为，刑事违法性的评价也必须坚持主客观相统一的原则，无责任能力人实施的行为即使客观上造成了损害他人法益的结果，也“不属于不法侵害”。在学说谱系中，将责任能力、故意与过失作为不法评价前提的观点，显然属于以命令说为核心的主观的违法性论的立场。
德国刑法学者默克尔通过分析刑法规范的构造指出，“刑法秩序由立法者的意志表示构成，它要求法成员为特定的行为，因此，它的规范被理解为针对每一个人的应当规范。在涉及刑法规定的法规范中均规定了公众义务；此等义务因此被理解为‘命令”’。作为进一步的推论，命令说指出，“规范侵害当然以具有能遵照规范要求进行意思活动的能力为前提，动物、大自然自不必说，即便是人，也还必须具有理解规范的要求，并按照该理解控制自己行动的能力。为此，无责任能力人的行为并不违法”。易言之，主观违法性论的主张可被归纳为如下四点：法秩序由具体的命令规范构成；违法性的本质是违反命令规范；违反命令的前提是行为人具备规范接受能力；规范接受能力以行为人具备故意、过失以及责任能力为前提。总之，主观违法性论坚持无责任即无不法的立场，其主张存在如下疑问： 首先，主观违法性论的逻辑前提并不成立。在整体法秩序中尤其是刑事法秩序中固然有很多法规范表现为命令的模式，例如，故意杀人罪的规定、故意伤害罪的规定等，都可以被理解为立法者禁止实施杀人行为、禁止实施伤害行为的命令性规范；但是，在整体法秩序中仍然有很多规范不能被还原为命令规范。例如，民事法律规定的“权利之取得或丧失这一类法效果的法条”很难被理解为命令规范，再如，“规整人或人之集合的法律地位”的规范也很难被理解为命令规范。而且，即使将法秩序的范围限制为刑法秩序，刑法规定的很多规范也难以被还原为命令规范。最明显的莫过于我国《刑法》第20条和第21条关于正当防卫和紧急避险的规定。面对行为人的不法侵害或者其他急迫的危险，法律赋予被侵害人进行防卫的权利或者避险的权利，被害人如果选择忍受这些紧急状态，其完全可以不实施防卫或避险行为。正如最近的学说指出的那样，这类涉及正当化事由的法规范，是独立于命令规范体系以外的容许性规范。②因此，主观违法性论将刑法规范全部视为由命令或者禁令构成的法秩序的总体的观点，并不符合法秩序的实际状态。
其次，将违法性的本质理解为命令规范违反的观点不能澄清刑法对预备犯、未遂犯以及既遂犯区别评价的理由。《刑法》第22条规定，“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”；第23条规定，“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”。以故意杀人罪为例，故意杀人罪的法规范所承载的命令是禁止实施杀人行为，但是，无论故意杀人行为仅止步于预备、未遂还是最终实现既遂结果，都违背了禁止杀人的命令规范，在规范违反层面，以上三种犯罪形态并没有什么实质的不同。但是，我国《刑法》对这些不同的犯罪形态赋予了不同的法律效果，如果我们仅将行为具有违法性等同于行为违反命令规范，将不能合理解释《刑法》为何对这些不同类型的事实状态作出不同评价的原因。事实上，即使坚持命令说的恩吉施也指出，“法律的指令和禁令植根于所谓‘评价规范”’。亦即，命令“规范并非无目的地存在着，而是以一定利益的保护（法益保护）作为其前提”。
最后，即使我们承认法规范可以全部还原为命令规范，也并不意味着违法性评价应当以行为人具备责任能力为前提。主观违法性理论要求命令接受者必须具有意思理解能力，并且其将意思理解能力等同于责任能力。然而，即使要求法规范的接受者必须具有意思理解能力，未必意味着意思理解能力必须以责任能力为前提。一方面，违法性的本质是法益侵害，但是，“什么是法益、什么不是法益，必须承认该社会中的支配性的规范意识还是发挥了重要作用”。换言之，行为违法在根本上是行为损害法益的程度或者方式不具有社会正当性或者偏离于社会相当性的判断。对于行为正当性的判断，不具有刑事责任能力的未成年人也能很容易辨识。正是在这个意义上，即使不具有法定责任能力的未成年人也具有根据法规范的要求进行行动的能力。另一方面，将责任能力视为意思能力的观点，实际上是将法定责任能力等同于犯罪能力。然而，正如学者指出的那样，“刑法规定未满14周岁的人无责任能力是一种不能反证的推定，但这并不意味着13周岁的人一律缺乏辨别是非善恶的能力，换言之，13周岁的人也可能具有责任能力。这意味着即使有犯罪能力也不一定成立犯罪……责任能力不只是犯罪能力因而也是刑罚适应能力”。因此，责任能力不能被完全等同于犯罪能力。再者，我国《刑法》第17条第3款规定，“因不满16周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养”。该条规定本身在一定程度上就说明了无责任能力或者限制责任能力人的行为是违法行为，否则没有必要对其予以“管教”或“收容”了。
（二）對客观违法性理论的检讨
最近，我国一些学者主张，“在判断行为的社会危害性时，不应考虑行为人的主观内容，而只能从该行为客观上是否侵犯了刑法所保护的社会关系或者利益的角度来考虑”。这实际上是从客观违法性论的角度阐释社会危害性的内涵。客观违法性论认为，“法规范同时包含评价规范和命令规范的机能，其中违反了评价规范属于违法，违反了命令规范属于责任”。根据客观违法论的观点，“违法评价的对象就没有必要限定为人的行为，据此，刑法的构成要件预定的人的行为并不是违法性的评价的内在要求。狗将人咬死即使也该当故意杀人的违法行为，只不过狗没有责任能力而已。”因此，行为人的主观心理认识及行为人是否具有责任能力，与违法性的判断毫无关系。较之主观违法性论将法规范完全还原为命令规范的主张，客观违法性论虽能避免大量的处罚漏洞。但是，这并不意味着客观违法性论毫无问题：
首先，客观违法性论忽视了违法性评价的功能。客观违法性论关注的重点是，外部介入因素对法益状态的影响是否是法秩序所欲求的状态，换言之，法益状态是否因某种介入因素而发生了恶化。但是，客观违法性论的主张也导致了违法性判断过度蔓延。因为，导致法益状态恶化的因素并不局限于人类的行为，即使人类行为之外的自然事件也可能导致法益状态的恶化。例如，在动物将人咬死的情况下，造成人的生命法益的恶化；而在鸟类偷吃了粮食的情况下，造成了财产法益的损失，按照客观违法性论这两种情况都应当被评价为违法。但是，“刑法秩序是保护人类社会的共同生活秩序”，动物或自然现象一开始就不在法律规制和评价的范围之内。即使，在民法和刑法中肯定对物防卫，也是建立在，其可以视为他人的行为的延长线或者工具，造成的不法可以归责于该人这一前提之上，并不是因为动物可以作为不法评价的对象。另外，一个违法行为往往由复数的因果共同促成，客观违法性论强调因果惹起的重要意义之际，必然导致所有和最终的法益状态恶化有因果关联的行为都应当被评价为不法行为。例如，“x制造了某物，Y半年后于商店购得某物，而z将该物毁坏的情形，x的行为也属于该当器物毁坏罪的构成要件的行为”。但是，这种结论是毫无意义的。因为，违法性评价的功能是为国民的行动提供明确基准，以明示“何者应当做（何者不应当做）”，如果允许因果链的无限延伸，必然导致一般国民不再能预测自己行为，更不能通过预测自己的行为后果，避免实施侵害法益的行为。 其次，客观违法性论不能契合违法阻却事由理论的构造。违法阻却事由理论的出发点是，在行为人造成他人的法益状态恶化的情况下，其行为能否被评价为违法行为。很显然，如果严格贯彻客观违法性论的观点，既然出现了引起法益状态恶化的事实，就应当将该行为评价为违法行为。因此，为了合理说明违法阻却事由的根据，就必须放弃行为违法等同于行为引起法益状态恶化的命题。但是，客观违法性理论仍然坚持因果惹起说，只不过作为法益状态恶化的评价标准发生了变化，其不再着眼于是否存在法益状态恶化的事实，而是将问题转换为在复数法益冲突之际，哪一个法益更值得保护的问题，进而提出了法益衡量理论。亦即如果侵害行为保护的法益在价值上优越于被侵害的利益之际，那么，即使惹起了该法益状态的恶化，仍然可以将该侵害行为评价为合法行为。但是，这种主张并不能完全被贯彻下去。因为，成立正当防卫并不需要防卫利益高于侵害人的利益；在紧急避险的情形，除了要保护的利益必须在价值层面高于被牺牲的利益之外，还需要避险行为满足补充性的要求。这些都是法益衡量理论没法解释的问题。因此，对违法阻却事由问题，客观违法性论不能给出令人信服的说明。
最后，客观违法性论不能合理解释主观违法要素。客观违法性论强调不法是客观的责任是主观的，其中“客观”和“主观”指的是违法性评价的对象是客观的。但是，该种见解不能合理说明主观违法要素的问题。例如，目的犯中的目的、倾向犯中的内心倾向等。即使我们赞同客观违法性论将这些主观违法要素视为责任要素的见解，在被害人承诺的情形，客观违法性论同样不能给出令人信服的说明。因为，被害人承诺阻却违法性的一个基本前提是存在被害人真实的意思，而被害人真实的意思本身就属于主观要素。既然被害人的意思影响违法性评价，那么，其必然属于主观违法要素。
（三）小结
就责任能力和违法性评价的关系，主观违法性论和客观违法性论存在截然对立的见解。两种理论都存在或多或少的问题。主观违法性论不能为“无责任即无不法”的主张提供充分的说明理由；而客观违法性论坚持违法是客观时忽视了存在客观的法益侵害不是违法评价的充分条件。因此，无论我们选择支持“无责任即无不法”的主张，还是选择否定该命题，都必须为之寻找新的且更加充分的理由。
三、违法性评价应当以结果回避能力为前提
主观违法性论和客观违法性论分别从分析法规范的构造的角度，说明违法性的成立要件。然而，“目的是一切法律的创造者”，“由于违法性是刑法规范作出否定评价的事态的属性、评价，故其内容便由刑法的目的来决定。将什么行为作为禁止对象，是由以什么为目的而禁止来决定的。在此意义上说，对实质违法性概念、违法性的实质的理解，由来于对刑法的任务或目的的理解。”因此，對于违法性的评价，与其纠结于对法条的逻辑构造的分析，更重要的应该是探求违法性评价的制度目的。在此基础上，才能进一步检讨违法性评价的射程范围。
（一）违法性评价和结果回避能力的关系
在现代多元社会中，法秩序原则上并不强制执行某种道德、伦理秩序，其之任务只在于保护作为维护国民生存和发展的基本条件的法益。在此意义上，法益保护机能应当作为违法性评价的首要机能。像客观违法性论那样，只要出现了法益恶化的事实，就将引起该事实的条件评价为违法的主张，确实契合刑法保护法益任务的基本要求。然而，在整体法秩序中刑法具有谦抑性。刑法的谦抑性意味着“立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施）获得更大的收益，有效地预防犯罪”。因此，即使客观违法性论符合刑法保护法益的任务，我们仍然必须追问，客观违法性论能否有效达成违法性评价所欲实现的法益保护机能？答案应当是否定的。客观违法性论认为“法所不希望的事态（法益的侵害或者危险）被因果的惹起，就是违法”。但是，正如批评意见指出的那样，“即使对杀人者科处刑罚，被杀害者也不能生还，即使对毁坏财物的行为科处刑罚，被毁坏的物也不能得到恢复。从法益保护的立场出发，刑法常常过于迟延”。换言之，对于业已遭受损害的法益而言，刑法不可能再使法益恢复到未被侵害的状态。既然如此，说刑法的目的是保护法益，强调的不是其可以对业已造成损害的法益事实状态的保护，而是强调其对预防未来的法益侵害行为具有意义。如果这样理解刑法的法益保护机能，那么，违法性评价的法益保护功能的实现，必须同刑法的一般预防目的结合起来。但是，即使将客观违法性论同一般预防的功能诉求结合一起，仍然面临如下难题：一方面，客观违法性论导致了违法性评价“与人的行为无关系，仅是对一定事态的单纯评价”，自然现象动物等惹起的法益损害结果也将被评价为违法。由于根本就不可能期待动物或者自然界遵守法规范的要求，对于自然事件或者动物侵害，刑法根本不能发挥预防功能；另一方面，客观违法性论致使因果流程过于漫长，不能为行为人提供明确的行为准则，以至于违法性评价的一般预防功能也将落空。因此，主观违法性论强调违法性评价必须同行为人结合起来的思考方式，至少在目的论角度看是正当的。
既然刑法的违法性评价始终围绕着行为人展开。那么这种针对行为人的行为的违法性评价，必须以责任能力为前提吗？我们已经在前文中指出，行为人的规范接受并不必须以具备责任能力为前提。但是，成为问题的是，行为人究竟需要一种什么样的能力呢？德国刑法学者韦尔策尔认为“行为是‘目的性的’而不是纯粹‘因果性的’事件”，“人能够按照他对因果关系的认识，在一定范围内预测其活动可能造成的结果，在此基础上设定不同的目标，并且有计划地引导其活动朝着实现该目标的方向发展”。韦尔策尔的观点虽然被批评导致了不法的主观化，但是，不可否认的是，韦尔策尔说出了如下的真理，刑法预防目的必须建立在行为人能够支配和利用因果流程的基础上。例如，劝说他人乘坐飞机旅行并寄希望于飞机失事，即使他人真的因此死亡，也不应评价为杀人行为。因为，该种因果流程根本就不能被劝说者所支配，也不能被事后的一般第三人所利用，欠缺一般预防或者特别预防的价值。既然刑事不法的评价以行为人能够不实施危害法益的行为为前提，那么，将行为评价为违法行为，必然以行为人能够回避该因果流程。换言之，违法性评价必须以行为人具备结果回避能力为前提。
（二）无责任能力未成年人的侵害行为可以构成违法行为
通过以上的检讨我们确定了如下的命题：刑事违法性的评价只与行为人的结果回避能力有关。如果行为人一开始就不能实施回避法益侵害的行为，那么即使将该行为评价为刑事不法行为，对于法益的保护而言也毫无意义。这种结果回避能力虽然不以存在责任能力为前提。但是这种结果回避能力必然以存在故意或者过失为前提。因为，能否回避实施法益侵害的行为必须建立在一定主观认识之认识之上或者预见之上，如果行为人根本不能认识和预见到可能发生的因果流程，其几乎不可能采取回避该因果流程的行为。因此，刑事违法性的评价同行为人的结果回避能力相关，必然要求行为主体能够认识到或者预见到可能引起法益侵害的结果为前提。在这个意义上，只要无责任能力的未成年人具有结果预见可能性，其实施侵害法益的行为就可以被评价为刑事不法行为。受害人或者第三人可以对不具有责任能力的未成年人进行正当防卫；成年人和不具有责任能力的未成年人共同实施的侵害他人法益的行为也能够被评价为共同犯罪。
结语
应当如何评价无责任能力未成年人的侵害行为，关系到正当防卫及共同犯罪的认定。解决该问题的前提是澄清违法性评价和责任能力的关系。主张不存在“无责任的不法”的主观违法性论存在不足，而否认“无责任的不法”的客观违法性论忽视了违法性评价的行为人关联性。从一般预防的角度出发，违法性评价必须以结果回避能力为前提，而结果回避能力建立在行为人对结果的发生具有预见能力之上。因此，只要无责任能力的未成年人具有故意或者过失，其实施的危害行为就可以被评价为不法行为。