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摘 要: 2009年4月审结的“万里大造林”案,作为“托管造林”法律事件中典型的违法案件,引发了人们对“托管造林”法律属性的普遍关注和激烈探讨。“托管造林”之法律关系究竟应如何理解,是民间集资法律关系,还是信托法律关系,抑或证券投资法律关系?经济活动作为人类社会发展进程中重要的事件和推动力,其发生往往有着相似性和可比较、借鉴之处。通过对“万里大造林”案与美国1946年“霍伊”案的比较,提出应当有条件地借鉴美国证券法上“投资合同”法律概念来解释“托管造林”法律关系,阐明民间集资活动的法律性质,保护公众投资者,合理解决现今民间集资活动法律监管所面临的问题。
关键词:万里大造林案;托管造林;霍伊案;投资合同;证券法律关系
中图分类号:D922.282 文献标识码:A 文章编号:1009-9107(2010)03-0101-05
2002-2007年,陈相贵、刘艳英等人以万里大造林公司为依托,在内蒙古、辽宁、山东等地通过承包或租赁的方式大量取得土地使用权自行种植杨树或者直接购进林地,并在内蒙古、辽宁、黑龙江、吉林、河北、山东、北京等12个省市区组织、建立、发展传销网络和传销团队,通过媒体广告、散发传单、集会宣讲等方式进行虚假宣传,公开向购买人承诺林地8年后每亩林木蓄积量可以达到12立方米,10年后达到15立方米等,并以传销手段销售林地29 231公顷和林木117 361株,非法经营额达12.79亿元。2009年4月9日内蒙古自治区高级人民法院终审裁定维持了包头市中级人民法院的一审判决。[1-4]
目前有关“托管造林”等非法集资行为的研究,往往集中于间接融资制度,而对于直接融资法律制度,尤其是针对证券法律制度的研讨还比较简略。[5]“托管造林”等诸多民间集资行为,如果将其放入证券法范畴考察,与银行法律监管体制加以区别后纳入证券监管体系之内,可能有助于解决前述“万里大造林”案中出现法律监管乏力、法律关系辨析模糊的现象;亦可能有利于构建规范现有民间诸多非法集资活动的新监管模式。[6,7]
一、“托管造林”法律关系辨析
“托管造林”是指私营公司通过租赁、承包或其他方式获取林地使用权及林木所有权,再转让给社会零散投资者,然后投资者再将林地和林木委托给公司经营,以获得公司许诺的投资回报。[8]对于这种典型的企业吸纳公众投资从事经营活动的法律关系,目前法律界认定上意见不一:大部分研究者针对类似案例的讨论一般集中在银行法律制度对“非法集资”的监管上;有少部分学者则将集资转让林木视为所有权转让,认为应当由信托合同法律加以规范[9],有时即使发现托管的是“资金”,或者交易双方信息极度不对称,也没有意识到将其与证券法律制度联系起来。[10]
(一)银行法律规范与“托管造林”监管
现有银行监管法律体系对前述“托管造林”经营活动中出现的“非法集资”给予了相关规定,按照中国人民银行《关于进一步打击非法集资等活动的通知》(银发(1999)289号)解释,“非法集资”的种类包括“利用果园或庄园开发的形式进行非法集资”。[11]但是具体到“万里大造林”案,或者说“托管造林”活动,该《通知》是否构成最适宜的处理模式、是否最有效?笔者认为,就“托管造林”活动中复杂的多重法律关系言,前述《通知》的规范作用无疑显得有些乏力,缺少对整个“托管造林”过程的具体有效监管。
《非法金融业务活动和非法金融机构取缔办法》(国务院〔1998〕247号令)第4条规定,所谓非法吸收公众存款,“是指未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动;所称变相吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,不以吸收公众存款的名义,向社会不特定对象吸收资金,但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动”。依据该定义,“托管造林”行为不属于“非法吸收公众存款行为”,而更接近于“变相吸收公众存款行为”。而现有法律对“变相吸收公众存款行为”的调整,只有《刑法》176条的“变相吸收公众存款罪”。[12]这种忽视公司经营活动过程的法律规定,而只追究危害结果的单一刑法救济,仅仅在案发后直接介入刑事程序,不仅破坏了近代尤其是20世纪以来民主宪政所催生的刑法谦抑性[13],同时也暴露出现有银行法律监管系统缺乏对市场参与者包括投融资双方的合理救济手段。
(二)信托法律规范与“托管造林”监管
按照《中华人民共和国信托法》第2条之规定,信托的基本定义是指委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或者处分的行为。信托法律关系理论上包括民事信托和信托公司,我们认为这两者是否适用于“托管造林”活动,则需要依具体情况而定。
根据前文关于“托管造林”的界定,以及对“万里大造林”案的分析,我们可以得知,如果在私营公司通过租赁、承包或其他方式获取林地使用权及林木所有权,再转让给社会零散投资者,然后投资者再将林地和林木委托给公司经营,以获得公司许诺的投资回报的经营活动中,将林地使用权及林木所有权转让给社会零散投资者的私营公司,与接受委托经营的公司是不同的两个公司,则“托管造林”的第二个阶段之法律关系可以用信托法律关系来解释;如果前述经营活动中两个公司为同一公司,即转让林地使用权及林木所有权行为,与接受委托行为均为同一公司所为,是一个整体经营行为,这样就很难用信托法律关系予以解释。对于这种情况,又可以具体从民事信托法律关系和信托公司两个层面分别予以考察。
1.如果“万里大造林”案的集资活动被认定民事信托合同关系,将面临严重的法律和现实问题:首先,“托管造林”经营过程分为两个部分,投资公众是先从公司处认购土地使用权和林木所有权,然后再将土地使用权和林木所有权转移给公司经营并获取收益,民事信托合同只能规范后一步骤,而对前一物权转让的买卖关系并无涉及,这明显会形成一个法律救济上的大漏洞;其次,《中华人民共和国信托法》第22条规定:民事信托合同的救济手段无非是受益人追及原物的撤销权, 但现实中,侵害客户权益的“托管造林”因采取城市集资、异地造林的方式,经营活动往往遍及数省,营销网络复杂,投资人很难了解林木的生长情况,存在很大的信息不对称。在这种情况下,试图期望零散的客户监控公司财务状况,并要客户行使追及撤销权保障自己的权益无异于驱羊捉虎。
2.信托公司[14]与单纯的民事信托相较,由于增加了银监会对信托投资公司的监管(参见《中华人民共和国银行业监督管理办法》第2条),对保护投资者利益的着实较为有力。不过,和民事信托一样,信托投资公司监管也不能适用于客户购买林木这一法律关系。此外,从事“托管造林”的企业也算不上客户将资金投入信托投资公司赚取资本利润,因为被投资企业并未从事再投资活动,而是将汇集来的资金用于树木培植与市场开拓等经营活动。
因此,就“万里大造林”案中出现的“托管造林”现象言,不宜将“托管造林”等集资行为视为信托法律关系,要解决“托管造林”的法律规范问题,应当另辟蹊径。
二、从“霍伊”案看“托管造林”——证券法视角的解读
由于我国证券法律制度目前还不成熟,导致了在“托管造林”等集资活动的认知认定过程中,人们往往无法将该集资行为和证券法律制度联系起来考察。有鉴于此,我们不妨借鉴美国证券法律制度发展的经验,从法律关系构成上分析“托管造林”中集资行为的实质。
“万里大造林”案中“托管造林”公司与客户之间的客户认购公司已有林地使用权和林木所有权并托管公司经营的行为,明显类似于美国联邦证券法上的“投资合同类证券”。
美国法律史上,对“投资合同类证券”进行定义的经典案例是1946年的“证交会诉霍伊案”。[15]当时正值联邦证券法制定之初,面对社会上广为发生的集资活动,亟需法律加以规范,但是国会在制定联邦证券法时,并未对投资合同的概念加以定义,于是法院的判例解释对解决现实问题起到了重要作用。
霍伊案所涉及的法律关系与“万里大造林”案极其相似。案中被告方是佛罗里达州W.J.Howey Company和Howey-in-the-Hills Service两家公司,W.J.Howey Company公司拥有一片果园,公司将果园中的果树按行分割成诸多部分,以签订土地销售合同的方式卖给了大部分居于州外缺乏橘树培育知识的人,然后再根据Howey-in-the-Hills Service签订的投资合同,全园由Howey-in-the-Hills Service负责播种、经营、收割、销售,买方在收获季节收到一张代表其收益的支票,购买人理论上可以选择另行安排处理橘园份额,但是W.J.Howey Company在广告材料里宣称Howey-in-the-Hills Service做出的安排具有优先性。美国证券交易委员会(securities and exchange commission)认为被告的经营活动属于1933年《证券法》第2节第1款中的“投资合同”,违反了第5节中a项之规定,该项规定任何人不得利用邮件或工具跨州要约和销售未依法注册且未经法律豁免的证券。为此起诉公司要求法院签发禁令(injunction)禁止其销售行为。佛罗里达州南区法院拒绝签发禁令,联邦巡回法院维持原判,联邦最高法院随后调卷审查,认为霍伊公司销售行为所基于的销售土地及服务两个合同应当属于同一的投资合同关系,而1933年证券法第2节第1款把投资合同定义为“证券”。在判决中法院总结了以往各州判例法的经验,表述道:“投资合同的含义是一个人将资金投入一项共同企业,完全依靠他人的努力获得预期利益”。[15]这就是著名的“霍伊标准”,该标准经后续案例不断补充,具有准司法效力。
具体而言,“霍伊案标准”可分解为四要素:
1.具备投资行为。所谓投资行为,是指通过支付现金或非现金对价,预期产生收入或利益,而投资人并非购买一种可消费的产品或服务。
2.共同企业。即经营活动参与者的财产相互之间必须有实质的关联。在霍伊案中,表现为各投资人在共同企业中具有类似的投资地位,并都委托专门人员或机构管理其“投资资金集合”或者相互联系的账户。
3.预期收益。该收益必须来自投资项目所得,而且须是投资行为之目的所在。
4.受益依赖他人努力取得。在霍伊案中,最高法院叙述的是“完全依靠他人努力”,后来下级法院接受共同企业中投资者也可参与贡献产出利益,但其必须出于消极附从地位,管理人员才应对收益之取得起主导作用。
上述“霍伊案标准”的根本目的,是为了确定在投资活动中,是否出现了由于所有权和管理权相分离导致投资人难以保障自身权益的问题,进一步决定应否适用证券法的披露要求和是否纳入证监会的监管范围。
比较“万里大造林”案,我们可以发现该案完全符合霍伊案标准:一是客户通过支付现金购买林木;二是客户将购买的林地使用权和林木委托万里大造林公司经营,双方是合作关系;三是万里大造林公司声称,投入资金购买林木经公司专业队伍培育,经过一段时间后销往市场就能实现极高回报;四是万里大造林原本纯粹由客户出资、公司管理,经营可能产生之收益完全依赖万里大造林公司。虽然自从2004年媒体和客户开始质疑起,公司设立了“客户监督委员会”,据称客户可以选出代表通过该委员会可以参与管理,将客户的问题反映给公司,再由公司反馈给客户,但是根据万里大造林公司巨大资金的漏洞,可以断定客户参与并未产生积极效果,无法起到足够监督作用,对林木的经营仍然基本依赖公司员工。所以本案的“托管造林”投融资法律关系是典型的投资合同类证券关系参考美国判例,在“史密斯诉格罗斯案”(Gerald R. Smith and Mary Smith,Plaintiffs-Appellants v.Allen J.Gross,Sun Valley Bait and Ecology Farms,Inc.,Ronald S.Gaddie,Sr.,and North American Bait Farms,Inc.,Defendants-Appellees.,604 F.2d 639(1979))案中,被上诉人征集投资者为其饲养蚯蚓,并许诺收购,购买并饲养蚯蚓的上诉人请求法院确认双方构成投资合同。法院认为,由于上诉方将金钱投资与养殖蚯蚓的共同事业,并依靠被上诉人的收购和销售获利,因此双方投资合同成立。从这个案例中,我们更容易发现,诸多看似与证券无关的集资活动,比如近几年频繁曝光的养殖蚂蚁、蝎子等重大骗局也应当属于证券监管范围。。
三、将“托管造林”集资活动归入证券融资监管的考虑
目前,在人们集中讨论民间小额信贷的背景下,我们认为,不应忽略证券融资,尤其是“投资合同”类证券融资的发展和制度健全问题,因为将“投资合同”概念应用于“托管造林”等符合法律要件的集资活动,具有不可替代的优势。
1.从投资者角度来看,一个国家经济民主的最终要求是实现金融权利的普遍平等,这其中就包括公民投资权的平等,如果出于政策考虑,只是偏重于合法金融机构的信贷市场或者企业贷款融资的经营权利的发展——实际上是排除了广大投资者尤其是公众投资者合理利用自己财富的机会。而从长远来看,利用“投资合同”类证券概念规范“托管造林”类集资活动,有利于实现并保障公民投资权利。
2.从企业角度来看,在类似于投资者参股的关系下,企业业绩将会受到投资者的持续性监督,只要再经过法律和监管机构适度引导,就能比固定回报的债务关系更好地促进企业良性发展。而不会出现债务融资过程中时常发生的“借债还债”的恶性循环,把企业利润越滚越小,总是处于“被动”的运营模式中。
3.从政府部门监管角度来看,将“万里大造林”案与类似的商业活动纳入证券法领域,确立公开、公平、公正的原则,以保护投资者作为核心目标,改事后追惩为事先预防,可以有效改进证监会的监管职能。具体而言:首先,建议《证券法》应当扩展规范对象,赋予证监会对证券类别的自主判断权;其次,证监会应当对类似万里大造林公司的集资企业的集资项目行使注册核准权,要求进行投资项目的公司按照证券法要求披露项目信息、公司财务状况,并定期报告;第三,当投资项目明显不合理,受到社会媒体或其他政府机关质疑时,证监会应当有权进行调查并取得其它有关部门的配合;第四,证监会还应当在法律授权范围内拥有对侵害投资者权益的具有证券投资性质的商业活动予以鉴别和暂时中止的权限,并有权向法院提起诉讼。
综观全文所述,笔者认为,“托管造林”作为一种投融资活动,将其纳入以保护投资者为根本目的的证券法加以监管,相比于以较容易由个人监控的信托利益为保护对象的民事信托法律,以及维护金融机构贷款业绩和企业融资权利的商业银行法律,更为合适。鉴于霍伊案在美国法证券概念上长期确立的重要地位与合理内涵,在将“托管造林”等具有相同特征的民间集资行为纳入证券法律监管的过程中,该案便将具有极高的理论桥梁和实践应用价值。
参考文献:
[1]涉嫌非法经营罪,内蒙古万里大造林公司董事长总经理被逮捕[N].法制日报,2007-10-26(5).
[2] 万里大造林案公诉罪名确定,10名犯罪嫌疑人均以非法经营罪被提起公诉[N].法制日报,2008-10-19(2).
[3] “万里大造林”案首次全面披露[N].法制日报,2009-01-08(9).
[4] “万里大造林”案终审裁定,主犯陈相贵获刑十一年[N].法制日报,2009-04-10(5).
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[6] 非法集资活动规制研究[J].中国法学,2008(4):43-55.
[7] 曹乃婷.从证券监管的角度重提“果园开发热”之往事[J].金融法苑,2003(6):118-136.
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[9] 张军建.信托法视角下的“合作托管造林”[J].河南省政法管理干部学院学报,2008(2):57-62.
[10] 托管造林:禁行还是慎行[N].财经时报,2007-09-22.
[11] 关于进一步打击非法集资等活动的通知[Z].
[12] 中华人民共和国刑法第176条[Z].
[13] 刘淑珺.日本刑法学中的谦抑主义之考察[J].刑事法评论,2008(1):278-315.
[14] 信托公司管理办法[Z].银监会2007年第2号.
[15] Securities and exchange commission v.W.J.Howey Co.et al[Z].328 U.S.293,66 S.Ct.1100,1946.
On Legal Nexus About “Tuoguan Zaolin” and Its Extending
——Concurrent Analyzing Howey Case of Federal Supreme Court of USA in 1946
CHEN Bing1,2,YAN Xiao-min3
(1.School of Law,Jilin University,Changchun 130012;2.Centre for Chinese and Comparative Law,Kowloon,Hong Kong 220; 3.East China University of Politics and Law,Shanghai 200042,China)
Abstract:With the ending of “Wanli Da Zaolin” Case in April 2009 which is a typical illegal event to the legal activities involving “Tuoguan Zaolin”,it attracts many an attentions and leads to hot debates.How would we apprehend the properties of the legal nexus as to “Tuoguan Zaolin” which might be involved to pooling,trusting or investing activities?Considering the important role and great impetus of the economic activities,and whereas the similar and comparative features of historical development of the economy,the article suggests that the regulators should conditionally absorb the term of “investment contract” in Securities Act of the United States to construe the legal nexus about “Tuoguan Zaolin”,further explain the properties of non-governmental pooling money and protect public interests,and reasonably resolve the problems stemmed from the activities related to non-governmental pooling money through comparatively analyzing the “Wanli Da Zaolin” Case and Howey Case.
Key words:Wanli Da Zaolin Case;Tuoguan Zaolin;Howey Case;investment contract;legal nexus of securities
关键词:万里大造林案;托管造林;霍伊案;投资合同;证券法律关系
中图分类号:D922.282 文献标识码:A 文章编号:1009-9107(2010)03-0101-05
2002-2007年,陈相贵、刘艳英等人以万里大造林公司为依托,在内蒙古、辽宁、山东等地通过承包或租赁的方式大量取得土地使用权自行种植杨树或者直接购进林地,并在内蒙古、辽宁、黑龙江、吉林、河北、山东、北京等12个省市区组织、建立、发展传销网络和传销团队,通过媒体广告、散发传单、集会宣讲等方式进行虚假宣传,公开向购买人承诺林地8年后每亩林木蓄积量可以达到12立方米,10年后达到15立方米等,并以传销手段销售林地29 231公顷和林木117 361株,非法经营额达12.79亿元。2009年4月9日内蒙古自治区高级人民法院终审裁定维持了包头市中级人民法院的一审判决。[1-4]
目前有关“托管造林”等非法集资行为的研究,往往集中于间接融资制度,而对于直接融资法律制度,尤其是针对证券法律制度的研讨还比较简略。[5]“托管造林”等诸多民间集资行为,如果将其放入证券法范畴考察,与银行法律监管体制加以区别后纳入证券监管体系之内,可能有助于解决前述“万里大造林”案中出现法律监管乏力、法律关系辨析模糊的现象;亦可能有利于构建规范现有民间诸多非法集资活动的新监管模式。[6,7]
一、“托管造林”法律关系辨析
“托管造林”是指私营公司通过租赁、承包或其他方式获取林地使用权及林木所有权,再转让给社会零散投资者,然后投资者再将林地和林木委托给公司经营,以获得公司许诺的投资回报。[8]对于这种典型的企业吸纳公众投资从事经营活动的法律关系,目前法律界认定上意见不一:大部分研究者针对类似案例的讨论一般集中在银行法律制度对“非法集资”的监管上;有少部分学者则将集资转让林木视为所有权转让,认为应当由信托合同法律加以规范[9],有时即使发现托管的是“资金”,或者交易双方信息极度不对称,也没有意识到将其与证券法律制度联系起来。[10]
(一)银行法律规范与“托管造林”监管
现有银行监管法律体系对前述“托管造林”经营活动中出现的“非法集资”给予了相关规定,按照中国人民银行《关于进一步打击非法集资等活动的通知》(银发(1999)289号)解释,“非法集资”的种类包括“利用果园或庄园开发的形式进行非法集资”。[11]但是具体到“万里大造林”案,或者说“托管造林”活动,该《通知》是否构成最适宜的处理模式、是否最有效?笔者认为,就“托管造林”活动中复杂的多重法律关系言,前述《通知》的规范作用无疑显得有些乏力,缺少对整个“托管造林”过程的具体有效监管。
《非法金融业务活动和非法金融机构取缔办法》(国务院〔1998〕247号令)第4条规定,所谓非法吸收公众存款,“是指未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动;所称变相吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,不以吸收公众存款的名义,向社会不特定对象吸收资金,但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动”。依据该定义,“托管造林”行为不属于“非法吸收公众存款行为”,而更接近于“变相吸收公众存款行为”。而现有法律对“变相吸收公众存款行为”的调整,只有《刑法》176条的“变相吸收公众存款罪”。[12]这种忽视公司经营活动过程的法律规定,而只追究危害结果的单一刑法救济,仅仅在案发后直接介入刑事程序,不仅破坏了近代尤其是20世纪以来民主宪政所催生的刑法谦抑性[13],同时也暴露出现有银行法律监管系统缺乏对市场参与者包括投融资双方的合理救济手段。
(二)信托法律规范与“托管造林”监管
按照《中华人民共和国信托法》第2条之规定,信托的基本定义是指委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或者处分的行为。信托法律关系理论上包括民事信托和信托公司,我们认为这两者是否适用于“托管造林”活动,则需要依具体情况而定。
根据前文关于“托管造林”的界定,以及对“万里大造林”案的分析,我们可以得知,如果在私营公司通过租赁、承包或其他方式获取林地使用权及林木所有权,再转让给社会零散投资者,然后投资者再将林地和林木委托给公司经营,以获得公司许诺的投资回报的经营活动中,将林地使用权及林木所有权转让给社会零散投资者的私营公司,与接受委托经营的公司是不同的两个公司,则“托管造林”的第二个阶段之法律关系可以用信托法律关系来解释;如果前述经营活动中两个公司为同一公司,即转让林地使用权及林木所有权行为,与接受委托行为均为同一公司所为,是一个整体经营行为,这样就很难用信托法律关系予以解释。对于这种情况,又可以具体从民事信托法律关系和信托公司两个层面分别予以考察。
1.如果“万里大造林”案的集资活动被认定民事信托合同关系,将面临严重的法律和现实问题:首先,“托管造林”经营过程分为两个部分,投资公众是先从公司处认购土地使用权和林木所有权,然后再将土地使用权和林木所有权转移给公司经营并获取收益,民事信托合同只能规范后一步骤,而对前一物权转让的买卖关系并无涉及,这明显会形成一个法律救济上的大漏洞;其次,《中华人民共和国信托法》第22条规定:民事信托合同的救济手段无非是受益人追及原物的撤销权, 但现实中,侵害客户权益的“托管造林”因采取城市集资、异地造林的方式,经营活动往往遍及数省,营销网络复杂,投资人很难了解林木的生长情况,存在很大的信息不对称。在这种情况下,试图期望零散的客户监控公司财务状况,并要客户行使追及撤销权保障自己的权益无异于驱羊捉虎。
2.信托公司[14]与单纯的民事信托相较,由于增加了银监会对信托投资公司的监管(参见《中华人民共和国银行业监督管理办法》第2条),对保护投资者利益的着实较为有力。不过,和民事信托一样,信托投资公司监管也不能适用于客户购买林木这一法律关系。此外,从事“托管造林”的企业也算不上客户将资金投入信托投资公司赚取资本利润,因为被投资企业并未从事再投资活动,而是将汇集来的资金用于树木培植与市场开拓等经营活动。
因此,就“万里大造林”案中出现的“托管造林”现象言,不宜将“托管造林”等集资行为视为信托法律关系,要解决“托管造林”的法律规范问题,应当另辟蹊径。
二、从“霍伊”案看“托管造林”——证券法视角的解读
由于我国证券法律制度目前还不成熟,导致了在“托管造林”等集资活动的认知认定过程中,人们往往无法将该集资行为和证券法律制度联系起来考察。有鉴于此,我们不妨借鉴美国证券法律制度发展的经验,从法律关系构成上分析“托管造林”中集资行为的实质。
“万里大造林”案中“托管造林”公司与客户之间的客户认购公司已有林地使用权和林木所有权并托管公司经营的行为,明显类似于美国联邦证券法上的“投资合同类证券”。
美国法律史上,对“投资合同类证券”进行定义的经典案例是1946年的“证交会诉霍伊案”。[15]当时正值联邦证券法制定之初,面对社会上广为发生的集资活动,亟需法律加以规范,但是国会在制定联邦证券法时,并未对投资合同的概念加以定义,于是法院的判例解释对解决现实问题起到了重要作用。
霍伊案所涉及的法律关系与“万里大造林”案极其相似。案中被告方是佛罗里达州W.J.Howey Company和Howey-in-the-Hills Service两家公司,W.J.Howey Company公司拥有一片果园,公司将果园中的果树按行分割成诸多部分,以签订土地销售合同的方式卖给了大部分居于州外缺乏橘树培育知识的人,然后再根据Howey-in-the-Hills Service签订的投资合同,全园由Howey-in-the-Hills Service负责播种、经营、收割、销售,买方在收获季节收到一张代表其收益的支票,购买人理论上可以选择另行安排处理橘园份额,但是W.J.Howey Company在广告材料里宣称Howey-in-the-Hills Service做出的安排具有优先性。美国证券交易委员会(securities and exchange commission)认为被告的经营活动属于1933年《证券法》第2节第1款中的“投资合同”,违反了第5节中a项之规定,该项规定任何人不得利用邮件或工具跨州要约和销售未依法注册且未经法律豁免的证券。为此起诉公司要求法院签发禁令(injunction)禁止其销售行为。佛罗里达州南区法院拒绝签发禁令,联邦巡回法院维持原判,联邦最高法院随后调卷审查,认为霍伊公司销售行为所基于的销售土地及服务两个合同应当属于同一的投资合同关系,而1933年证券法第2节第1款把投资合同定义为“证券”。在判决中法院总结了以往各州判例法的经验,表述道:“投资合同的含义是一个人将资金投入一项共同企业,完全依靠他人的努力获得预期利益”。[15]这就是著名的“霍伊标准”,该标准经后续案例不断补充,具有准司法效力。
具体而言,“霍伊案标准”可分解为四要素:
1.具备投资行为。所谓投资行为,是指通过支付现金或非现金对价,预期产生收入或利益,而投资人并非购买一种可消费的产品或服务。
2.共同企业。即经营活动参与者的财产相互之间必须有实质的关联。在霍伊案中,表现为各投资人在共同企业中具有类似的投资地位,并都委托专门人员或机构管理其“投资资金集合”或者相互联系的账户。
3.预期收益。该收益必须来自投资项目所得,而且须是投资行为之目的所在。
4.受益依赖他人努力取得。在霍伊案中,最高法院叙述的是“完全依靠他人努力”,后来下级法院接受共同企业中投资者也可参与贡献产出利益,但其必须出于消极附从地位,管理人员才应对收益之取得起主导作用。
上述“霍伊案标准”的根本目的,是为了确定在投资活动中,是否出现了由于所有权和管理权相分离导致投资人难以保障自身权益的问题,进一步决定应否适用证券法的披露要求和是否纳入证监会的监管范围。
比较“万里大造林”案,我们可以发现该案完全符合霍伊案标准:一是客户通过支付现金购买林木;二是客户将购买的林地使用权和林木委托万里大造林公司经营,双方是合作关系;三是万里大造林公司声称,投入资金购买林木经公司专业队伍培育,经过一段时间后销往市场就能实现极高回报;四是万里大造林原本纯粹由客户出资、公司管理,经营可能产生之收益完全依赖万里大造林公司。虽然自从2004年媒体和客户开始质疑起,公司设立了“客户监督委员会”,据称客户可以选出代表通过该委员会可以参与管理,将客户的问题反映给公司,再由公司反馈给客户,但是根据万里大造林公司巨大资金的漏洞,可以断定客户参与并未产生积极效果,无法起到足够监督作用,对林木的经营仍然基本依赖公司员工。所以本案的“托管造林”投融资法律关系是典型的投资合同类证券关系参考美国判例,在“史密斯诉格罗斯案”(Gerald R. Smith and Mary Smith,Plaintiffs-Appellants v.Allen J.Gross,Sun Valley Bait and Ecology Farms,Inc.,Ronald S.Gaddie,Sr.,and North American Bait Farms,Inc.,Defendants-Appellees.,604 F.2d 639(1979))案中,被上诉人征集投资者为其饲养蚯蚓,并许诺收购,购买并饲养蚯蚓的上诉人请求法院确认双方构成投资合同。法院认为,由于上诉方将金钱投资与养殖蚯蚓的共同事业,并依靠被上诉人的收购和销售获利,因此双方投资合同成立。从这个案例中,我们更容易发现,诸多看似与证券无关的集资活动,比如近几年频繁曝光的养殖蚂蚁、蝎子等重大骗局也应当属于证券监管范围。。
三、将“托管造林”集资活动归入证券融资监管的考虑
目前,在人们集中讨论民间小额信贷的背景下,我们认为,不应忽略证券融资,尤其是“投资合同”类证券融资的发展和制度健全问题,因为将“投资合同”概念应用于“托管造林”等符合法律要件的集资活动,具有不可替代的优势。
1.从投资者角度来看,一个国家经济民主的最终要求是实现金融权利的普遍平等,这其中就包括公民投资权的平等,如果出于政策考虑,只是偏重于合法金融机构的信贷市场或者企业贷款融资的经营权利的发展——实际上是排除了广大投资者尤其是公众投资者合理利用自己财富的机会。而从长远来看,利用“投资合同”类证券概念规范“托管造林”类集资活动,有利于实现并保障公民投资权利。
2.从企业角度来看,在类似于投资者参股的关系下,企业业绩将会受到投资者的持续性监督,只要再经过法律和监管机构适度引导,就能比固定回报的债务关系更好地促进企业良性发展。而不会出现债务融资过程中时常发生的“借债还债”的恶性循环,把企业利润越滚越小,总是处于“被动”的运营模式中。
3.从政府部门监管角度来看,将“万里大造林”案与类似的商业活动纳入证券法领域,确立公开、公平、公正的原则,以保护投资者作为核心目标,改事后追惩为事先预防,可以有效改进证监会的监管职能。具体而言:首先,建议《证券法》应当扩展规范对象,赋予证监会对证券类别的自主判断权;其次,证监会应当对类似万里大造林公司的集资企业的集资项目行使注册核准权,要求进行投资项目的公司按照证券法要求披露项目信息、公司财务状况,并定期报告;第三,当投资项目明显不合理,受到社会媒体或其他政府机关质疑时,证监会应当有权进行调查并取得其它有关部门的配合;第四,证监会还应当在法律授权范围内拥有对侵害投资者权益的具有证券投资性质的商业活动予以鉴别和暂时中止的权限,并有权向法院提起诉讼。
综观全文所述,笔者认为,“托管造林”作为一种投融资活动,将其纳入以保护投资者为根本目的的证券法加以监管,相比于以较容易由个人监控的信托利益为保护对象的民事信托法律,以及维护金融机构贷款业绩和企业融资权利的商业银行法律,更为合适。鉴于霍伊案在美国法证券概念上长期确立的重要地位与合理内涵,在将“托管造林”等具有相同特征的民间集资行为纳入证券法律监管的过程中,该案便将具有极高的理论桥梁和实践应用价值。
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On Legal Nexus About “Tuoguan Zaolin” and Its Extending
——Concurrent Analyzing Howey Case of Federal Supreme Court of USA in 1946
CHEN Bing1,2,YAN Xiao-min3
(1.School of Law,Jilin University,Changchun 130012;2.Centre for Chinese and Comparative Law,Kowloon,Hong Kong 220; 3.East China University of Politics and Law,Shanghai 200042,China)
Abstract:With the ending of “Wanli Da Zaolin” Case in April 2009 which is a typical illegal event to the legal activities involving “Tuoguan Zaolin”,it attracts many an attentions and leads to hot debates.How would we apprehend the properties of the legal nexus as to “Tuoguan Zaolin” which might be involved to pooling,trusting or investing activities?Considering the important role and great impetus of the economic activities,and whereas the similar and comparative features of historical development of the economy,the article suggests that the regulators should conditionally absorb the term of “investment contract” in Securities Act of the United States to construe the legal nexus about “Tuoguan Zaolin”,further explain the properties of non-governmental pooling money and protect public interests,and reasonably resolve the problems stemmed from the activities related to non-governmental pooling money through comparatively analyzing the “Wanli Da Zaolin” Case and Howey Case.
Key words:Wanli Da Zaolin Case;Tuoguan Zaolin;Howey Case;investment contract;legal nexus of securities