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摘要：随着我国加入WTO以后，知识产权的保护日益加强，纠纷数量也不断上升，知识产权纠纷解决机制的重要性日益凸现。诉讼、调解和仲裁在知识产权纠纷解决中都发挥着各自优势，但也有各自的局限性，本文在此基础上主要对现有知识产权纠纷解决机制存在的问题进行分析研究，为完善我国知识产权纠纷解决机制做好准备。
关键词：知识产权替代性纠纷解决机制ADR仲裁调解
在我国现阶段常用的知识产权纠纷解决机制主要有诉讼、调解和仲裁，其中调解也主要是以诉讼调解为主。由于知识产权的客体具有期限性、可复制性等特点，知识产权纠纷具有保密性、技术性、专业性等有别于传统民事权利的特点，诉讼、调解和仲裁在实际操作过程中都存在一定的问题。
一、诉讼在知识产权纠纷解决中的困境
首先，诉讼程序的拖延及诉讼周期的冗长。知识产权的取得尤其是专利权和商标权的取得需要国家行政主管机关确定权利范围及效力。这就导致了在知识产权纠纷诉讼案件中常常出现民事争议与行政争议交替状态，程序复杂性导致了诉讼周期的冗长，无形中降低了正义的价值。在知识产权诉讼量激增的时代背景下，诉讼周期的冗长无疑使得积案的矛盾更加突出，这就使得相对比较复杂的知识产权案件，通过诉讼方式解决纠纷的效率很低，一些案件往往久拖不决。无疑是浪费国家有限的司法资源，并且不利于纠纷的根本解决。
其次，诉讼成本的高昂。程序的复杂性一方面决定了诉讼周期的冗长，加大了时间成本的投入。诉讼程序时间较长,而技术的生命周期却越来越短,当事人很多时候选择放弃维权,转而将精力投入到新技术的研究中。另一方面也导致了诉讼费用的高昂，它包括诉讼费、鉴定费、和律师费用，以及其他用于诉讼的实际支出。与其他纠纷解决方式比较而言，诉讼永远是一种成本最高的救济方式。
第三，解决新型技术纠纷的局限性。新型技术纠纷通常具有较强的专业性，这些新型技术纠纷往往有涉及到法官不懂的专业性问题，这就使得纠纷解决的公正性大打折扣，降低了审判的权威性，加之法院面临较大的诉讼压力，所以不能很好的及时妥善的解决好这类纠纷。
第四，侵权禁令救济模式局限性。在我国，侵权禁令救济是知识产权人除获得损害赔偿外，即期望通过诉讼要求对方停止使用的禁令。从知识产权保护的发展趋势来看，这种"全有全无"的已无法满足时代的需要。保护知识产权的宗旨之一就是通过传播知识产权从而激励创作者进行再创作，最终达到整个社会文化、科技的繁荣。而禁令的救济模式要么判断侵权，限制了技术或者作品的传播，要么判定不予支持，也到不到激励创新的目的。
二、调解在知识产权纠纷解决中的困境
调解作为ADR中比较常用的方式在知识产权纠纷解决中发挥着其灵活性、高效性的优势，但每一种制度都非完美，都有其存在的缺陷。
首先，存在立法上的缺陷，在实体法和程序法两方面都缺乏规范性的制度保障。日本学者棚獭孝雄指出:"近代的审判制度可以视为显示规范性的一个典型。在那里，作为规制每一个具体判决内容的决定基准，存在着建立在经验和逻辑之上、并有着严谨精致结构的规范体系。"[1]诉讼具有解决纠纷的规范体系，而诉讼外的纠纷解决机制中，还没有一部专门的知识产权ADR法来调整。有必要通过立法明确知识产权ADR的法律地位、基本原则、适用范围及操作程序等问题。
其次，当事人的调解意愿具有随意性。在调解程序进行的过程中，双方当事人可以在争议发生后的任何时候达成调解协议，也允许当事人的任何一方中止调解或不参加调解，在此情况下，调解人不能强制继续进行调解，另一方当事人也不能以调解程序正在进行要求司法保护。《民事诉讼法》第91条又同时规定："调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决"。，表面上看是赋予了当事人更多的诉讼权利，实际上却是对当事人处分权的一种放纵，对调解过程中当事人的草率行为起鼓励作用，只因一方当事人的反悔，就使调解书成为一纸废纸，从而白白地浪费了有限的司法资源，影响了人民法院调解活动的严肃性，损害了当时人的利益。
第三，调解在追求低廉和迅速解决纠纷的同时，可能出现一些低质量甚至非正义的结果。当事人之间的实力对比，即拥有的各种资源的对比存在较大悬殊时，当事人双方地位的不平等极有可能导致当事人协商和交易实质上的不平等[2]。当事人通过让步和妥协达成纠纷解决的调解协议，可能存在不符合当事人意思自治的因素，出现违反当事人自主和合意原则的诱导和强制，抹煞和淡化了当事人的权利意识，导致当事人的权利无法实现。
最后，调解缺乏强制性手段。当事人达成的调解合意没有公共强制力的保障，因而无法获得包括证据保全、财产保全以及行为禁止令等带有强制性的临时措施，在那些迫切需要临时命令救济权利的纠纷中，调解就显得无能为力。并且调解协议的效力缺乏强制力，也缺乏上诉等监督程序，使得调解进程中当事人有所顾忌，调解协议难以达成[3]。
三、仲裁在知识产权纠纷解决中的困境
仲裁具有一裁终局、快捷简便、无地域性和管辖权优势、可以打破地方保护主义、提高纠纷解决的效率，但没有一种纠纷解决的途径适合于解决所有的纠纷，仲裁与诉讼、调解等纠纷解决方式相比，也存在自身的局限性。
首先，可仲裁范围的局限性，根据我国现行的法律规定仲裁对当事人之间订立有合法有效的仲裁协议的知识产权的合同纠纷具有可仲裁性，当事人订立的仲裁协议效力对于知识产权的侵权纠纷一般情况下也具有可仲裁性，但与人身权重合的纠纷的可仲裁性有待进一步法律规定，现今的司法实践是对此类纠纷不适用仲裁，这就使得一旦知识产权纠纷中人身权和财产权重合时则很难通过仲裁来解决。而知识产权的权属纠纷则属于国家行政机关与相对人之间的行政争议，因此并不属于《仲裁法》中规定可以提交仲裁解决的"平等主体"，则此类争议在我国不具有可仲裁性。
其次，仲裁具有民间性，并且知识产权这一特殊权利特别需要行为保全等临时措施，而仲裁制度缺乏强制销毁侵权产品，做出惩罚性赔偿等权利。在知识产权纠纷中，起诉前提出的诉前禁令或者诉前财产保全申请对于防止损失的进一步扩大，避免被告隐匿、销毁证据发挥着巨大作用[4]，否则，将会使得权利的人的利益受到巨大的损害。
第三，由于仲裁一裁终局的特点导致仲裁缺乏上诉救济机制[5]。仲裁的一裁终局是让纠纷的到更快速高效解决而设计的制度。对于知识产权纠纷当事人来讲追求纠纷解决的速度和效益的同时，忽略承担纠纷解决结果有可能不公正的风险，那么仲裁的终局性无疑会给知识产权的纠纷当事人带来巨大利益。但一裁终局所具有的巨大风险性又常常难以使人们放弃上诉权而换取效率。特别在国际知识产权纠纷中，纠纷的标的都较大，一旦仲裁员出现错误或有所偏私，做出不公正的裁决，对于败诉方来说损失也是惨重的。因此应该考虑扩大司法审查或者上诉救济的途径。
参考文献：
[1] 栩瀚孝雄.纠纷的解决与审判制度.王亚新译，北京:中国政法大学出版社，2004.8.
[2]刘晓红 李晓玲.知识产权国际纠纷的非诉讼解决研究.法律出版社，2010年版，第231页.
[3]刘友华.知识产权纠纷非讼解决机制研究.中国政法大学出版社，2011年版，第77页。
[4]刘友华.知识产权纠纷非讼解决机制研究.中国政法大学出版社，2011年版，第78页。
[5]倪静. 知识产权纠纷诉讼外解决机制研究.厦门大学博士学位论文，2008年5月，第123页。
作者简介：简月(1986-)，女，仡佬族，贵州遵义人，上海大学法学院,09级法律硕士。
关键词：知识产权替代性纠纷解决机制ADR仲裁调解
在我国现阶段常用的知识产权纠纷解决机制主要有诉讼、调解和仲裁，其中调解也主要是以诉讼调解为主。由于知识产权的客体具有期限性、可复制性等特点，知识产权纠纷具有保密性、技术性、专业性等有别于传统民事权利的特点，诉讼、调解和仲裁在实际操作过程中都存在一定的问题。
一、诉讼在知识产权纠纷解决中的困境
首先，诉讼程序的拖延及诉讼周期的冗长。知识产权的取得尤其是专利权和商标权的取得需要国家行政主管机关确定权利范围及效力。这就导致了在知识产权纠纷诉讼案件中常常出现民事争议与行政争议交替状态，程序复杂性导致了诉讼周期的冗长，无形中降低了正义的价值。在知识产权诉讼量激增的时代背景下，诉讼周期的冗长无疑使得积案的矛盾更加突出，这就使得相对比较复杂的知识产权案件，通过诉讼方式解决纠纷的效率很低，一些案件往往久拖不决。无疑是浪费国家有限的司法资源，并且不利于纠纷的根本解决。
其次，诉讼成本的高昂。程序的复杂性一方面决定了诉讼周期的冗长，加大了时间成本的投入。诉讼程序时间较长,而技术的生命周期却越来越短,当事人很多时候选择放弃维权,转而将精力投入到新技术的研究中。另一方面也导致了诉讼费用的高昂，它包括诉讼费、鉴定费、和律师费用，以及其他用于诉讼的实际支出。与其他纠纷解决方式比较而言，诉讼永远是一种成本最高的救济方式。
第三，解决新型技术纠纷的局限性。新型技术纠纷通常具有较强的专业性，这些新型技术纠纷往往有涉及到法官不懂的专业性问题，这就使得纠纷解决的公正性大打折扣，降低了审判的权威性，加之法院面临较大的诉讼压力，所以不能很好的及时妥善的解决好这类纠纷。
第四，侵权禁令救济模式局限性。在我国，侵权禁令救济是知识产权人除获得损害赔偿外，即期望通过诉讼要求对方停止使用的禁令。从知识产权保护的发展趋势来看，这种"全有全无"的已无法满足时代的需要。保护知识产权的宗旨之一就是通过传播知识产权从而激励创作者进行再创作，最终达到整个社会文化、科技的繁荣。而禁令的救济模式要么判断侵权，限制了技术或者作品的传播，要么判定不予支持，也到不到激励创新的目的。
二、调解在知识产权纠纷解决中的困境
调解作为ADR中比较常用的方式在知识产权纠纷解决中发挥着其灵活性、高效性的优势，但每一种制度都非完美，都有其存在的缺陷。
首先，存在立法上的缺陷，在实体法和程序法两方面都缺乏规范性的制度保障。日本学者棚獭孝雄指出:"近代的审判制度可以视为显示规范性的一个典型。在那里，作为规制每一个具体判决内容的决定基准，存在着建立在经验和逻辑之上、并有着严谨精致结构的规范体系。"[1]诉讼具有解决纠纷的规范体系，而诉讼外的纠纷解决机制中，还没有一部专门的知识产权ADR法来调整。有必要通过立法明确知识产权ADR的法律地位、基本原则、适用范围及操作程序等问题。
其次，当事人的调解意愿具有随意性。在调解程序进行的过程中，双方当事人可以在争议发生后的任何时候达成调解协议，也允许当事人的任何一方中止调解或不参加调解，在此情况下，调解人不能强制继续进行调解，另一方当事人也不能以调解程序正在进行要求司法保护。《民事诉讼法》第91条又同时规定："调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决"。，表面上看是赋予了当事人更多的诉讼权利，实际上却是对当事人处分权的一种放纵，对调解过程中当事人的草率行为起鼓励作用，只因一方当事人的反悔，就使调解书成为一纸废纸，从而白白地浪费了有限的司法资源，影响了人民法院调解活动的严肃性，损害了当时人的利益。
第三，调解在追求低廉和迅速解决纠纷的同时，可能出现一些低质量甚至非正义的结果。当事人之间的实力对比，即拥有的各种资源的对比存在较大悬殊时，当事人双方地位的不平等极有可能导致当事人协商和交易实质上的不平等[2]。当事人通过让步和妥协达成纠纷解决的调解协议，可能存在不符合当事人意思自治的因素，出现违反当事人自主和合意原则的诱导和强制，抹煞和淡化了当事人的权利意识，导致当事人的权利无法实现。
最后，调解缺乏强制性手段。当事人达成的调解合意没有公共强制力的保障，因而无法获得包括证据保全、财产保全以及行为禁止令等带有强制性的临时措施，在那些迫切需要临时命令救济权利的纠纷中，调解就显得无能为力。并且调解协议的效力缺乏强制力，也缺乏上诉等监督程序，使得调解进程中当事人有所顾忌，调解协议难以达成[3]。
三、仲裁在知识产权纠纷解决中的困境
仲裁具有一裁终局、快捷简便、无地域性和管辖权优势、可以打破地方保护主义、提高纠纷解决的效率，但没有一种纠纷解决的途径适合于解决所有的纠纷，仲裁与诉讼、调解等纠纷解决方式相比，也存在自身的局限性。
首先，可仲裁范围的局限性，根据我国现行的法律规定仲裁对当事人之间订立有合法有效的仲裁协议的知识产权的合同纠纷具有可仲裁性，当事人订立的仲裁协议效力对于知识产权的侵权纠纷一般情况下也具有可仲裁性，但与人身权重合的纠纷的可仲裁性有待进一步法律规定，现今的司法实践是对此类纠纷不适用仲裁，这就使得一旦知识产权纠纷中人身权和财产权重合时则很难通过仲裁来解决。而知识产权的权属纠纷则属于国家行政机关与相对人之间的行政争议，因此并不属于《仲裁法》中规定可以提交仲裁解决的"平等主体"，则此类争议在我国不具有可仲裁性。
其次，仲裁具有民间性，并且知识产权这一特殊权利特别需要行为保全等临时措施，而仲裁制度缺乏强制销毁侵权产品，做出惩罚性赔偿等权利。在知识产权纠纷中，起诉前提出的诉前禁令或者诉前财产保全申请对于防止损失的进一步扩大，避免被告隐匿、销毁证据发挥着巨大作用[4]，否则，将会使得权利的人的利益受到巨大的损害。
第三，由于仲裁一裁终局的特点导致仲裁缺乏上诉救济机制[5]。仲裁的一裁终局是让纠纷的到更快速高效解决而设计的制度。对于知识产权纠纷当事人来讲追求纠纷解决的速度和效益的同时，忽略承担纠纷解决结果有可能不公正的风险，那么仲裁的终局性无疑会给知识产权的纠纷当事人带来巨大利益。但一裁终局所具有的巨大风险性又常常难以使人们放弃上诉权而换取效率。特别在国际知识产权纠纷中，纠纷的标的都较大，一旦仲裁员出现错误或有所偏私，做出不公正的裁决，对于败诉方来说损失也是惨重的。因此应该考虑扩大司法审查或者上诉救济的途径。
参考文献：
[1] 栩瀚孝雄.纠纷的解决与审判制度.王亚新译，北京:中国政法大学出版社，2004.8.
[2]刘晓红 李晓玲.知识产权国际纠纷的非诉讼解决研究.法律出版社，2010年版，第231页.
[3]刘友华.知识产权纠纷非讼解决机制研究.中国政法大学出版社，2011年版，第77页。
[4]刘友华.知识产权纠纷非讼解决机制研究.中国政法大学出版社，2011年版，第78页。
[5]倪静. 知识产权纠纷诉讼外解决机制研究.厦门大学博士学位论文，2008年5月，第123页。
作者简介：简月(1986-)，女，仡佬族，贵州遵义人，上海大学法学院,09级法律硕士。