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摘 要 婚内强奸能否入罪在学界和实践中存在很大争议。本文从强奸罪认定问题的基础上，通过比较分析国内外婚内强奸立法，试图探讨婚内强奸的刑法定性，提出了在现行的法制环境下，刑法不能将婚内强奸行为认定为强奸罪的观点，并提出了事前预防与事后惩罚的规制婚内强奸行为的建议。
关键词 强奸罪 婚内强奸 婚内强奸行为
一、婚内强奸的刑法定性
关于婚内强奸的定性问题，否定说是目前刑法学界的主流观点，认为丈夫强迫妻子性交的行为不构成强奸罪， 该说中较有影响的观点主要包括：
1、暴力伤害论。该说认为， 如果丈夫运用暴力或者胁迫手段强行与妻子发生性交， 其妻子拒绝的不是性交本身， 而是丈夫的暴力与胁迫行为，因而， 对在婚内采用暴力发生性行为， 应惩罚的不是性行为本身， 而是丈夫所采取的暴力或者胁迫行为。
2、承诺论。该说认为根据婚姻承诺， 妻子已经事先承诺在婚姻关系存续期间服从丈夫的性要求， 丈夫无须在每次性生活之前征得妻子的同意“只要夫妻间没有法院的命令或分居协议而分居，妻子总是被推定为同意和丈夫性交的”。
3、道德调整论。这种观点认为， 根据婚姻法的规定， 夫妻双方有同居的义务， 而妻子性的不可侵犯的权利是用以对抗婚姻关系之外的男性的性侵害的， 而不是对抗丈夫基于同居权利而提出的性交要求的。
4、报复陷害论。该说认为， 如果将婚内强奸入罪，那么根据刑法第20条第三款特殊防卫的规定，妻子可以针对强奸这种行为实施特殊防卫。由此一来可能会导致法益保护的天平从一个极端到另一个极端，从而不利于维护家庭的稳定， 不利于保障丈夫的合法权利。
笔者认为，我们既不能置妻间的婚姻关系于不顾， 认为既然我国刑法未把丈夫和妻子排除在强奸罪的行为人、被害人之外， 那么丈夫在任何情况下， 只要违背了妻子意志而强行与妻子发生性行为， 就构成强奸罪。也不能过分强调夫妻关系却又把夫妻关系等同于性关系， 甚至等同于一般的债权关系， 遂认为在任何情况下， 丈夫违背了妻子意志而强行与妻子发生性行为均不构成犯罪。
二、规制婚内强奸行为
（一）不宜认定婚内强奸行为为强奸罪
在现行的法制环境下，刑法不能将婚内强奸行为认定为强奸罪。原因如下：
1、国外有些国家将“婚内强奸”归入犯罪，并非就代表着世界有关婚内强奸的立法潮流，并非就一定适应我国的具体情况。
（1）英美刑法与我国刑法在“犯罪"的定义上有着本质的区别，其入罪的概念与我国完全不同。英美法系的“犯罪"涵盖了所有的违法行为，不仅包括犯罪行为，还包括轻微违法行为，甚至还包括某些出言不逊的“不道德”行为。在我国，犯罪有着特定的含义，通说认为是指具有严重社会危害性的行为。
（2）将婚内强奸入罪的现实基础缺失，在我国的文化传统中，国人对于性的态度是比较神秘和避讳的。加之非讼观念在中国传统文化中的根深蒂固，导致发生“婚内强奸”后的报案率和定罪率均较为低下，远低于其他国家。
2、犯罪论分析
我们认为，对于婚内强奸应从犯罪论的角度进行分析，看其是否犯罪的基本特征。
（1）关于严重的社会危害性，婚内强奸的对象只是限于婚姻关系存续期间的妻子，不会侵犯到该婚姻关系外妇女的性自主的权力，他们的这种行为基本上不会影响社会公众的利益，也不会造成社会上的恐慌。
（2）关于刑事违法性。从强奸罪的构成要件来看，关键是行为人的性行为是否违背被害妇女的意志。妻子对于丈夫发生性关系的要求不是绝对排斥的，通常仅是一时的不愿意或没心情，丈夫违背的不是妻子的“意志”，其高度远不及“意志”。引入这个概念之后，我们就可以很容易地判断出，婚内强奸也是不符合刑事违法性的。
（3）关于应受刑罚处罚性，应当根据行为是否侵犯了值得由刑法来保护的利益来确定处罚范围。婚内强奸是现代社会不能被女性所容忍的一种“错误”行为，但这一行为确实没有必要以刑罚来加以处罚。如用刑法进行强行地介入，则容易导致公权力对私权利的不当干涉，也可能导致夫妻冷静下来后的理解与和解被刑罚所打破，不利于婚姻关系的稳定与实现。
（二）对于婚内强奸行为的规制建议
不将婚内强奸入罪并不意味着对妇女权益保护的漠视，因为法意的保护不只是依靠刑法，其他法律和行政手段也可以起到保护法意的目的。
1、通过其他犯罪定性对侵害妇女合法权益的行为进行惩罚。对于涉及虐待、伤害等行为，如果已经达到犯罪程度的，可按侮辱罪、虐待罪、故意伤害罪、故意杀人罪等犯罪追究相关责任人的刑事责任，而不必以强奸罪论处。”
2、合理使用司法建议的方式保护妇女的合法权益。从以上社科院的调查来看，城市和农村的差异、男性和女性的差异、区域文化的差异决定了“一刀切”的犯罪诉讼模式不能强行地全面推广。通过给当事人所在单位、居委会的司法建议等方式可能会达到更好的效果，但在司法建议的措辞方面应当谨慎。
3、通过司法机关特有的预防部门进行和教育可以达到更好的事前预防效果。“婚内强奸”行为之所以存在在很大程度上是因为配偶和社会对性行为的认识存在一定的误区，所以通过司法机关特有的预防部门的宣传和教育可以起到事前而非仅仅事后的预防效果。
参考文献：
[1]刘彦海，代英.婚内强奸问题初探[J].法制与社会，2009.2.
[2]杜怡梅.婚内强奸问题探讨[J].法制与经济，2011.8.
[3]林贵文.不必重构我国刑法上的强奸罪[J].西南政法大学学报，2010.4.
[4]史晶晶.婚内是否存在强奸[J].延边党校学报，2010.6.
[5]孟传香.从刑法的谦抑性论婚内强奸[J].重庆交通大学学报，2011.8.
[6]王玉金.婚内强奸法律适用探讨[J].现代商贸工业，2010.2.
（作者单位：重庆市巫山县人民法院）
关键词 强奸罪 婚内强奸 婚内强奸行为
一、婚内强奸的刑法定性
关于婚内强奸的定性问题，否定说是目前刑法学界的主流观点，认为丈夫强迫妻子性交的行为不构成强奸罪， 该说中较有影响的观点主要包括：
1、暴力伤害论。该说认为， 如果丈夫运用暴力或者胁迫手段强行与妻子发生性交， 其妻子拒绝的不是性交本身， 而是丈夫的暴力与胁迫行为，因而， 对在婚内采用暴力发生性行为， 应惩罚的不是性行为本身， 而是丈夫所采取的暴力或者胁迫行为。
2、承诺论。该说认为根据婚姻承诺， 妻子已经事先承诺在婚姻关系存续期间服从丈夫的性要求， 丈夫无须在每次性生活之前征得妻子的同意“只要夫妻间没有法院的命令或分居协议而分居，妻子总是被推定为同意和丈夫性交的”。
3、道德调整论。这种观点认为， 根据婚姻法的规定， 夫妻双方有同居的义务， 而妻子性的不可侵犯的权利是用以对抗婚姻关系之外的男性的性侵害的， 而不是对抗丈夫基于同居权利而提出的性交要求的。
4、报复陷害论。该说认为， 如果将婚内强奸入罪，那么根据刑法第20条第三款特殊防卫的规定，妻子可以针对强奸这种行为实施特殊防卫。由此一来可能会导致法益保护的天平从一个极端到另一个极端，从而不利于维护家庭的稳定， 不利于保障丈夫的合法权利。
笔者认为，我们既不能置妻间的婚姻关系于不顾， 认为既然我国刑法未把丈夫和妻子排除在强奸罪的行为人、被害人之外， 那么丈夫在任何情况下， 只要违背了妻子意志而强行与妻子发生性行为， 就构成强奸罪。也不能过分强调夫妻关系却又把夫妻关系等同于性关系， 甚至等同于一般的债权关系， 遂认为在任何情况下， 丈夫违背了妻子意志而强行与妻子发生性行为均不构成犯罪。
二、规制婚内强奸行为
（一）不宜认定婚内强奸行为为强奸罪
在现行的法制环境下，刑法不能将婚内强奸行为认定为强奸罪。原因如下：
1、国外有些国家将“婚内强奸”归入犯罪，并非就代表着世界有关婚内强奸的立法潮流，并非就一定适应我国的具体情况。
（1）英美刑法与我国刑法在“犯罪"的定义上有着本质的区别，其入罪的概念与我国完全不同。英美法系的“犯罪"涵盖了所有的违法行为，不仅包括犯罪行为，还包括轻微违法行为，甚至还包括某些出言不逊的“不道德”行为。在我国，犯罪有着特定的含义，通说认为是指具有严重社会危害性的行为。
（2）将婚内强奸入罪的现实基础缺失，在我国的文化传统中，国人对于性的态度是比较神秘和避讳的。加之非讼观念在中国传统文化中的根深蒂固，导致发生“婚内强奸”后的报案率和定罪率均较为低下，远低于其他国家。
2、犯罪论分析
我们认为，对于婚内强奸应从犯罪论的角度进行分析，看其是否犯罪的基本特征。
（1）关于严重的社会危害性，婚内强奸的对象只是限于婚姻关系存续期间的妻子，不会侵犯到该婚姻关系外妇女的性自主的权力，他们的这种行为基本上不会影响社会公众的利益，也不会造成社会上的恐慌。
（2）关于刑事违法性。从强奸罪的构成要件来看，关键是行为人的性行为是否违背被害妇女的意志。妻子对于丈夫发生性关系的要求不是绝对排斥的，通常仅是一时的不愿意或没心情，丈夫违背的不是妻子的“意志”，其高度远不及“意志”。引入这个概念之后，我们就可以很容易地判断出，婚内强奸也是不符合刑事违法性的。
（3）关于应受刑罚处罚性，应当根据行为是否侵犯了值得由刑法来保护的利益来确定处罚范围。婚内强奸是现代社会不能被女性所容忍的一种“错误”行为，但这一行为确实没有必要以刑罚来加以处罚。如用刑法进行强行地介入，则容易导致公权力对私权利的不当干涉，也可能导致夫妻冷静下来后的理解与和解被刑罚所打破，不利于婚姻关系的稳定与实现。
（二）对于婚内强奸行为的规制建议
不将婚内强奸入罪并不意味着对妇女权益保护的漠视，因为法意的保护不只是依靠刑法，其他法律和行政手段也可以起到保护法意的目的。
1、通过其他犯罪定性对侵害妇女合法权益的行为进行惩罚。对于涉及虐待、伤害等行为，如果已经达到犯罪程度的，可按侮辱罪、虐待罪、故意伤害罪、故意杀人罪等犯罪追究相关责任人的刑事责任，而不必以强奸罪论处。”
2、合理使用司法建议的方式保护妇女的合法权益。从以上社科院的调查来看，城市和农村的差异、男性和女性的差异、区域文化的差异决定了“一刀切”的犯罪诉讼模式不能强行地全面推广。通过给当事人所在单位、居委会的司法建议等方式可能会达到更好的效果，但在司法建议的措辞方面应当谨慎。
3、通过司法机关特有的预防部门进行和教育可以达到更好的事前预防效果。“婚内强奸”行为之所以存在在很大程度上是因为配偶和社会对性行为的认识存在一定的误区，所以通过司法机关特有的预防部门的宣传和教育可以起到事前而非仅仅事后的预防效果。
参考文献：
[1]刘彦海，代英.婚内强奸问题初探[J].法制与社会，2009.2.
[2]杜怡梅.婚内强奸问题探讨[J].法制与经济，2011.8.
[3]林贵文.不必重构我国刑法上的强奸罪[J].西南政法大学学报，2010.4.
[4]史晶晶.婚内是否存在强奸[J].延边党校学报，2010.6.
[5]孟传香.从刑法的谦抑性论婚内强奸[J].重庆交通大学学报，2011.8.
[6]王玉金.婚内强奸法律适用探讨[J].现代商贸工业，2010.2.
（作者单位：重庆市巫山县人民法院）