论文部分内容阅读
摘要本文的主题是霍姆斯的实用主义法律观,其核心表现是法律预测论。本文通篇以哲学分析的方式,用实用主义论证过程,试图还原霍姆斯的思考形态,从而将霍姆斯不同年代的不同语境一以贯之的沟联起来。
关键词法律实用主义 法律预测论 宰制论证
中图分类号:D90 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)03-288-01
一、法律预测论
在霍姆斯眼中,司法语境中的运作过程不可能凌驾于而必然内生于尘世的社会和人格。由此,我们可以转而讨论霍姆斯两种法律界定的内部分野问题,即对于法律职业共同体中最富实践性的两大群落——法官与律师,是否有必要配置统一的法律概念?无论基于什么理由,事实是霍姆斯似乎选择了视角主义和语境主义的道路——主权表征论指向法官,而行为预测论则指向律师,二者不宜通约或者互置。
二、坏人论
正是上述那种律师视角的法律概念为真正经验性地洞见日常法律运作的事实打开了一扇明窗,也正是那种律师视角与“坏人论”沟联起来。坏人不仅具有道德身份,亦具有逻辑身份,是律师视角的职业预设和心理预设。这种对外在法律结果的专注明显与坏人论处于同一脉络。在这里意义上的坏人与当事人是同一概念,他既没有权力表达亦无心注意法律应然效力的内容,所在乎的仅仅是法律实效问题。
三、预测论的实践操作
除了与坏人论形成逻辑链之外,关于预测论还有一些容易被忽略的实践问题,即预测本身如何进行、何以可能?预测的真正理据到底是什么?霍姆斯以一个重要概念作答,即“公共政策”,意思是总体上不断变迁但在每一时代相对稳定的共同体主流意见的表达。这一概念以及不考察异常动机的主张,实际与霍姆斯的“司法克制论”是密切配合的。“司法克制论”的中心旨趣在于裁判过程中法官不得以自己的判断标准代替公共政策,司法性立法只能在国会立法的“间隙”进行而绝不可僭越权限。法官的自我克制是一般层面上法律可预测性的必要条件,虽然并不是充分条件。当然这在任何意义上都不等于否定法官的能动作用,别忘了霍姆斯全部法哲学的初衷之一就是把法律重塑为思想家的志业。法律,特别是宪法,尽管作为一种“象征”不免打上先辈的印记,但绝非某一种学说的宣言,它毋宁是为一个异质社会中立场迥异的人们准备的。如果在准确捕捉时代脉搏的情况下发现既存规则某些成份不合时宜,那么法官应当努力推动变革。这便导出了霍姆斯的“法律发展命题”:“事实的真相是,法律总是在逼近、但决不会达到完全的协调一致。在一个极端上,法律永远在不断采纳出自生活的新原则,在另一个极端上,法律却总是保持着从历史中来(还没有被吸收,也没有被抛弃)的旧原则。只有在其不再生长之时,法律才会达到完全的协调一致。”
四、霍姆斯预测论的正当性基础
结束了对法律预测论的实然描述,对其正当性的反思自然进入我们的视域。具体包括两大部分,即实用主义因果观和实用主义经验论。从逻辑上看,前者回答了预测论的理论可能性,后者则建立预测论的理论正当性。
(一)实用主义因果观
权威研究表明,莱特的《赫伯特·斯宾塞的哲学》(1865)和格林的《近因与远因》(1870)深刻型塑了霍姆斯法哲学的基本理念,二人在不同语境里发展了实用主义因果观。莱特所谓“基本固定关联”可以被公允的认为直接构成了霍姆斯反对各式决定论并提出预测论的思想渊源,而格林的思想则赋予霍姆斯辽阔的哲学视野:“作为思想家,你们的工作是将某一事物与事物的整体之间的联系方式揭示得更明确些;并且指出你们所了解的事实与宇宙的体系之间合理的联系。”这使他得以不仅从司法运作以及法律研究的结构内看见角色分化和法院行为之核心位置,更洞悉到法律之外社会、政治、经济、历史、文化、军事等力量无时无刻不在向法制渗透。
(二)实用主义经验论
霍姆斯在一篇针对兰代尔《合同法案例选编,附案例所涉主题要义》(1879年第二版)的书评中,霍姆斯厘定了五组范畴:情感-逻辑、内容-形式、科学-非科学、法外力量-实在法本身、法律的人类学研究-法律的逻辑学研究。如果哲学地看待这些范畴,则它们实质上能够被合并为一点,即内容与形式之争。于是问题被转化成:为什么内容比纯粹形式更具有正当性?就我目前的阅读范围而言,霍姆斯的回答分为两个层次:
表层原因来自他本人数十载法官工作的体认:“被感知的时代需要、流行的道德与政治理论、明示的或下意识的公共政策直觉、甚至法官们与其同胞共享的偏好,这些在决定统辖人们的应然规则方面一直比三段论作用大得多。”
深层原因源于霍姆斯思想中在某种意义上比实用主义更为根深蒂固的社会达尔文主义成份,直接构成了他个人法律理想的起点,即“管制生活和努力创设斗争”。许多基本范畴,譬如“权利”,形式上虽然长期稳定,但作为内容的各种观念却在“思想的市场”里无休止地相互残杀,只有那惟一博得共同体暂时认可者才有资格安然享受通用的语词躯壳。它与霍姆斯的另一主张殊途同归:立法性司法裁量的核心,即应时代之要求在诸多相争竞的政策根据中合理遴选,遴选过程总是受到晦暗不明的直觉影响,而这乃是法官耻于言及的。那最终得到青睐的将是前述预测论的实体根据——“公共政策”,同时亦是法律之“人类学文件”隐喻的中心关切。
注释:
霍姆斯著.冉昊,姚中秋译.普通法.中国政法大學出版社.2006年版.第33页.
霍姆斯著.陈绪纲译.法律这门职业--1886年2月17日给哈佛大学本科生演讲的结语部分.法律思想网.http://law-thinker.com/show.asp?id=949.
Holmes: The Common Law. Boston: Little, Brown and Company.1881.1.
Holmes: Ideals and Doubts. Illinois Law Review. 1915~1916. 3.
关键词法律实用主义 法律预测论 宰制论证
中图分类号:D90 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)03-288-01
一、法律预测论
在霍姆斯眼中,司法语境中的运作过程不可能凌驾于而必然内生于尘世的社会和人格。由此,我们可以转而讨论霍姆斯两种法律界定的内部分野问题,即对于法律职业共同体中最富实践性的两大群落——法官与律师,是否有必要配置统一的法律概念?无论基于什么理由,事实是霍姆斯似乎选择了视角主义和语境主义的道路——主权表征论指向法官,而行为预测论则指向律师,二者不宜通约或者互置。
二、坏人论
正是上述那种律师视角的法律概念为真正经验性地洞见日常法律运作的事实打开了一扇明窗,也正是那种律师视角与“坏人论”沟联起来。坏人不仅具有道德身份,亦具有逻辑身份,是律师视角的职业预设和心理预设。这种对外在法律结果的专注明显与坏人论处于同一脉络。在这里意义上的坏人与当事人是同一概念,他既没有权力表达亦无心注意法律应然效力的内容,所在乎的仅仅是法律实效问题。
三、预测论的实践操作
除了与坏人论形成逻辑链之外,关于预测论还有一些容易被忽略的实践问题,即预测本身如何进行、何以可能?预测的真正理据到底是什么?霍姆斯以一个重要概念作答,即“公共政策”,意思是总体上不断变迁但在每一时代相对稳定的共同体主流意见的表达。这一概念以及不考察异常动机的主张,实际与霍姆斯的“司法克制论”是密切配合的。“司法克制论”的中心旨趣在于裁判过程中法官不得以自己的判断标准代替公共政策,司法性立法只能在国会立法的“间隙”进行而绝不可僭越权限。法官的自我克制是一般层面上法律可预测性的必要条件,虽然并不是充分条件。当然这在任何意义上都不等于否定法官的能动作用,别忘了霍姆斯全部法哲学的初衷之一就是把法律重塑为思想家的志业。法律,特别是宪法,尽管作为一种“象征”不免打上先辈的印记,但绝非某一种学说的宣言,它毋宁是为一个异质社会中立场迥异的人们准备的。如果在准确捕捉时代脉搏的情况下发现既存规则某些成份不合时宜,那么法官应当努力推动变革。这便导出了霍姆斯的“法律发展命题”:“事实的真相是,法律总是在逼近、但决不会达到完全的协调一致。在一个极端上,法律永远在不断采纳出自生活的新原则,在另一个极端上,法律却总是保持着从历史中来(还没有被吸收,也没有被抛弃)的旧原则。只有在其不再生长之时,法律才会达到完全的协调一致。”
四、霍姆斯预测论的正当性基础
结束了对法律预测论的实然描述,对其正当性的反思自然进入我们的视域。具体包括两大部分,即实用主义因果观和实用主义经验论。从逻辑上看,前者回答了预测论的理论可能性,后者则建立预测论的理论正当性。
(一)实用主义因果观
权威研究表明,莱特的《赫伯特·斯宾塞的哲学》(1865)和格林的《近因与远因》(1870)深刻型塑了霍姆斯法哲学的基本理念,二人在不同语境里发展了实用主义因果观。莱特所谓“基本固定关联”可以被公允的认为直接构成了霍姆斯反对各式决定论并提出预测论的思想渊源,而格林的思想则赋予霍姆斯辽阔的哲学视野:“作为思想家,你们的工作是将某一事物与事物的整体之间的联系方式揭示得更明确些;并且指出你们所了解的事实与宇宙的体系之间合理的联系。”这使他得以不仅从司法运作以及法律研究的结构内看见角色分化和法院行为之核心位置,更洞悉到法律之外社会、政治、经济、历史、文化、军事等力量无时无刻不在向法制渗透。
(二)实用主义经验论
霍姆斯在一篇针对兰代尔《合同法案例选编,附案例所涉主题要义》(1879年第二版)的书评中,霍姆斯厘定了五组范畴:情感-逻辑、内容-形式、科学-非科学、法外力量-实在法本身、法律的人类学研究-法律的逻辑学研究。如果哲学地看待这些范畴,则它们实质上能够被合并为一点,即内容与形式之争。于是问题被转化成:为什么内容比纯粹形式更具有正当性?就我目前的阅读范围而言,霍姆斯的回答分为两个层次:
表层原因来自他本人数十载法官工作的体认:“被感知的时代需要、流行的道德与政治理论、明示的或下意识的公共政策直觉、甚至法官们与其同胞共享的偏好,这些在决定统辖人们的应然规则方面一直比三段论作用大得多。”
深层原因源于霍姆斯思想中在某种意义上比实用主义更为根深蒂固的社会达尔文主义成份,直接构成了他个人法律理想的起点,即“管制生活和努力创设斗争”。许多基本范畴,譬如“权利”,形式上虽然长期稳定,但作为内容的各种观念却在“思想的市场”里无休止地相互残杀,只有那惟一博得共同体暂时认可者才有资格安然享受通用的语词躯壳。它与霍姆斯的另一主张殊途同归:立法性司法裁量的核心,即应时代之要求在诸多相争竞的政策根据中合理遴选,遴选过程总是受到晦暗不明的直觉影响,而这乃是法官耻于言及的。那最终得到青睐的将是前述预测论的实体根据——“公共政策”,同时亦是法律之“人类学文件”隐喻的中心关切。
注释:
霍姆斯著.冉昊,姚中秋译.普通法.中国政法大學出版社.2006年版.第33页.
霍姆斯著.陈绪纲译.法律这门职业--1886年2月17日给哈佛大学本科生演讲的结语部分.法律思想网.http://law-thinker.com/show.asp?id=949.
Holmes: The Common Law. Boston: Little, Brown and Company.1881.1.
Holmes: Ideals and Doubts. Illinois Law Review. 1915~1916. 3.