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摘 要 同性婚姻立法一直受到社会高度关注。我国宪法规定人格尊严是同性恋者的权利，为同性婚姻权的保护提供了法律依据，但是，中国的婚姻制度是建立在男女两性的基础上，立法存在困境。本文对同性婚姻问题、立法困境进行了思考。
关键词 同性 婚姻 立法
作者简介：许澜格，黄冈师范学院政法学院。
中图分类号：D923.9 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.222
一、同性恋及同性婚姻问题
（一）同性恋的概念及成因
“同性恋”描述的是一种心理情感状态，会对与自己性别相同的人产生兴趣，并作出性反应。同性恋不再被划归为一种疾病，而是出于本能，属于一种自然特征，不违背宪法的禁止规定。社会学家李银河针对关于同性恋成因概括为五种理论：心理学、生理学、学习、互动和社会学理论。同性恋有“先天说”和“后天说”。中国其他学者也进行了深入研究，其结果显示同性恋的形成与遗传性因素有一定的关系。
（二）同性婚姻概述
学术界对同性婚姻关系的定义为两个相同性别的成年个体，以追求幸福为主要目的，以长期共同生活为目标，自愿组建家庭共同生活，从而产生法律上的权利义务关系。二十世纪以来，很多国家介入传统婚姻制度，有的逐渐接受同性婚姻关系。主要原因是同性恋者通过各种途径来努力争取个人权利，要求法律必须认可同性恋者的合法地位。我国现行婚姻法中明确规定了“婚姻是一男一女的结合”。但我国的社会学者、相关法学专家广泛关注国外相对成熟同性婚姻立法模式，积极学习借鉴其理论，支持同性婚姻合法化。
（三）同性恋与同性婚姻的关系
很多人认为“同性婚姻合法化”仅仅是保护同性恋者权益的事情，但笔者认为同性婚姻合法化不仅保护同性恋群体的权益，在很大程度上也是一种对异性婚姻的保护。所谓合法化，就是要赋之以权利，同时也要束之以义务。促进同性婚姻合法化在一定程度上有助于同性恋者减轻社会压力，同时也能对同性关系加以约束，保护异性恋者的合法权利，避免出现与同性恋者进入婚姻关系的情况。
（四）同性婚姻立法问题提出
2017年5月24日，台湾成为亚洲第一个同性婚姻合法的地区，但中国大陆地区目前的法律并没有针对同性婚姻或者性倾向方面的规定，与此有关的行政处理，例如开除同性恋者的学籍并不受到法律的追究，因此由于性倾向而失去就学机会或者就业机会的同性恋者是不公平的。据张北川教授估计，中国由于缺失同性伴侣关系法律保护和普遍存在传宗接代的思想，80%的男同性恋者会进入婚姻或已在婚内，这间接侵害了“同妻”、“同夫”的婚姻权利，不利于社会的和谐稳定。我国应就同性恋问题和“同妻”、“同夫”问题在引起社会动荡之前进行法律规范，保证社会稳定、有序的发展。
二、我国同性婚姻立法的困境
（一）公众接受度低，挑战国情及传统伦理
20世纪80年代我国才开始关注与研究同性恋问题，1997年修改刑法时，删去1979年的《刑法典》关于“同性恋间的性行为视为流氓罪”的规定，不再将同性性行为视为违法。我国儒家文化对中国主流文化产生了深远的影响，“不孝有三，无后为大”，婚姻主要目的就是传宗接代，这是社会中会存在大量形婚现象的主要原因之一。同性婚姻相对于“把生育价值看得很重”的中国传统婚姻是一个很大的挑战。我国目前正面临人口老龄化、实际生育力低等问题，同性婚姻的直接后果之一就是减少了人口的生育，2015年开始实施的全面二孩政策促进人口数量平稳增长，而同性恋婚姻合法化政策則与之相悖，因此实行机会较小。
（二）表达途径受阻，少数群体权益难保障
与西方国家相比，现阶段我国的同性恋者属于少数群体，其拥有的社会资源较少、组织化程度也较低，利益表达途径不通畅。
我国同性恋者可以选择通过人民代表大会制度、社会团体利益表达制度或者其他诉讼制度等来保护自己的合法权益，但是目前我国人大代表能关注的群体十分有限，如果不进行特定的调研，对少数群体的利益诉求很难有所了解。湖南同性婚姻维权案以失败告终，从侧面体现了我国立法阶层上的缺失。而对于我国官方对同性恋这一问题，总体上是采取回避的态度，所以在这种条件下，同性恋群体的权益是很难得到保障的。
（三）社保系统不完善，科技文化水平难跟进
同性婚姻立法在某种意义上依赖于国家完善的社会保障系统。当今城乡发展不平衡的问题也比较突出。农村地区不但存在着信息不对称、文化闭塞、观念陈旧保守的问题，同性恋者还要考虑到无法生育或者领养后代，导致年老以后土地无人耕种，无法获得生活来源的问题。即使是在各大城市里一些个体生老病死问题得不到充分保障。这些现实困扰无一不对我国大多数同性恋者的选择进行限制，对同性婚姻立法前进发展的脚步设置了障碍。中国现阶段的主要任务为发展经济，保民生，只有经济持续平稳发展，就业、住房医疗教育等问题解决，同性婚姻合法化才有望被提上日程。
三、比较法视野下的同性婚姻立法模式
（一）英国的登记伴侣模式
2000年，英国出台了“移民规则”；2001年又出台了《刑事伤害赔偿权法案》，同性同居伴侣关系从此被纳入英国法律调整范围内。2004年，英国通过了《同性伴侣关系法》，法律在第一部分明确界定“同性伴侣关系”，是“两个性别相同的人之间的特定的共同生活关系”，同性伴侣与婚姻制度的法律身份不同，但享有部分与婚姻制度相同的权利义务，如继承权、监护权、财产权、收养权和家庭住宅占有权等权利义务。这种模式不仅有效保留了婚姻的传统含义、合理延续了婚姻的历史传承，同时也达到了立法者关于同性结合得到法律认可的立法目的，对反对同性婚姻合法群体与同性恋群体之间存在的冲突也起到了一定的缓解作用，同性恋者之间虽不能走进婚姻制度本身，但也能享受到一部分婚姻制度中的福利。这种创新是主流社会许可与同性恋权益斗争之间妥协的产物。
英国登记伴侣模式说明同性恋权利保障在不断进步。从宏观上看，英国的立法者运用自身的智慧找到了解决办法，创设了同性伴侣制度，缓解了冲突的同时也使得同性恋者的权利受到了基本的保障，避免了对“婚姻”概念重新界定而带来的苦恼。我国在现阶段也可以考虑这种模式。
（二）荷兰的同性婚姻模式
2001年，荷兰通过了《婚姻开放法案》，实现了同性婚姻合法化。这是世界上最早承认同性关系合法化的国家。1989年，荷兰国会通过了《家庭伴侣法》，同性婚姻也享有社会保障、继承和抚养方面的权利义务，这部分是与婚姻制度重合的，但不同点在于同性婚姻家庭不能收养子女；2001年的《荷兰民法典》第30条第1款规定，“婚姻是异性或同性的两人之间所缔结的契约关系”；荷兰通过《婚姻开放法案》的同时又通过了《同性伴侣收养法案》和《调整法案》，法案规定同性伴侣需要共同生活3年以上，才能于结婚后获得对方生育的子女的抚养权，并且不能立即获得对该子女的抚养权，除非能满足承担抚养子女抚养义务年一年以上的条件。综合来看，荷兰婚姻关系的立法模式可以说是最为完善的一种，是同性恋群体追求的最终目标。
荷兰的同性婚姻经过了一个较为漫长的历史演进过程，荷兰不仅国土面积小，民族也比较单一，法律规制完善且国民法律素养普遍较高，社会风气自由平等，同性婚姻合法的阻力相对来说较小，反观我国，国土面积广阔，人口众多，民族和民俗都十分复杂，国民综合素质有待提升。所以在关注同性婚姻的问题时，也必须结合国家自身的特殊的文化历史背景来分析。
参考文献：
[1]王森波.同性婚姻法律问题研究.北京：中国法制出版社.2012.
[2]李银河.同性恋亚文化.呼和浩特：内蒙古大学出版社.2009.
[3]段涛.同性婚姻立法研究.西南大学.2011.
[4]王晓彤.我国同性婚姻的宪法保护探究.山东大学.2014.
关键词 同性 婚姻 立法
作者简介：许澜格，黄冈师范学院政法学院。
中图分类号：D923.9 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.222
一、同性恋及同性婚姻问题
（一）同性恋的概念及成因
“同性恋”描述的是一种心理情感状态，会对与自己性别相同的人产生兴趣，并作出性反应。同性恋不再被划归为一种疾病，而是出于本能，属于一种自然特征，不违背宪法的禁止规定。社会学家李银河针对关于同性恋成因概括为五种理论：心理学、生理学、学习、互动和社会学理论。同性恋有“先天说”和“后天说”。中国其他学者也进行了深入研究，其结果显示同性恋的形成与遗传性因素有一定的关系。
（二）同性婚姻概述
学术界对同性婚姻关系的定义为两个相同性别的成年个体，以追求幸福为主要目的，以长期共同生活为目标，自愿组建家庭共同生活，从而产生法律上的权利义务关系。二十世纪以来，很多国家介入传统婚姻制度，有的逐渐接受同性婚姻关系。主要原因是同性恋者通过各种途径来努力争取个人权利，要求法律必须认可同性恋者的合法地位。我国现行婚姻法中明确规定了“婚姻是一男一女的结合”。但我国的社会学者、相关法学专家广泛关注国外相对成熟同性婚姻立法模式，积极学习借鉴其理论，支持同性婚姻合法化。
（三）同性恋与同性婚姻的关系
很多人认为“同性婚姻合法化”仅仅是保护同性恋者权益的事情，但笔者认为同性婚姻合法化不仅保护同性恋群体的权益，在很大程度上也是一种对异性婚姻的保护。所谓合法化，就是要赋之以权利，同时也要束之以义务。促进同性婚姻合法化在一定程度上有助于同性恋者减轻社会压力，同时也能对同性关系加以约束，保护异性恋者的合法权利，避免出现与同性恋者进入婚姻关系的情况。
（四）同性婚姻立法问题提出
2017年5月24日，台湾成为亚洲第一个同性婚姻合法的地区，但中国大陆地区目前的法律并没有针对同性婚姻或者性倾向方面的规定，与此有关的行政处理，例如开除同性恋者的学籍并不受到法律的追究，因此由于性倾向而失去就学机会或者就业机会的同性恋者是不公平的。据张北川教授估计，中国由于缺失同性伴侣关系法律保护和普遍存在传宗接代的思想，80%的男同性恋者会进入婚姻或已在婚内，这间接侵害了“同妻”、“同夫”的婚姻权利，不利于社会的和谐稳定。我国应就同性恋问题和“同妻”、“同夫”问题在引起社会动荡之前进行法律规范，保证社会稳定、有序的发展。
二、我国同性婚姻立法的困境
（一）公众接受度低，挑战国情及传统伦理
20世纪80年代我国才开始关注与研究同性恋问题，1997年修改刑法时，删去1979年的《刑法典》关于“同性恋间的性行为视为流氓罪”的规定，不再将同性性行为视为违法。我国儒家文化对中国主流文化产生了深远的影响，“不孝有三，无后为大”，婚姻主要目的就是传宗接代，这是社会中会存在大量形婚现象的主要原因之一。同性婚姻相对于“把生育价值看得很重”的中国传统婚姻是一个很大的挑战。我国目前正面临人口老龄化、实际生育力低等问题，同性婚姻的直接后果之一就是减少了人口的生育，2015年开始实施的全面二孩政策促进人口数量平稳增长，而同性恋婚姻合法化政策則与之相悖，因此实行机会较小。
（二）表达途径受阻，少数群体权益难保障
与西方国家相比，现阶段我国的同性恋者属于少数群体，其拥有的社会资源较少、组织化程度也较低，利益表达途径不通畅。
我国同性恋者可以选择通过人民代表大会制度、社会团体利益表达制度或者其他诉讼制度等来保护自己的合法权益，但是目前我国人大代表能关注的群体十分有限，如果不进行特定的调研，对少数群体的利益诉求很难有所了解。湖南同性婚姻维权案以失败告终，从侧面体现了我国立法阶层上的缺失。而对于我国官方对同性恋这一问题，总体上是采取回避的态度，所以在这种条件下，同性恋群体的权益是很难得到保障的。
（三）社保系统不完善，科技文化水平难跟进
同性婚姻立法在某种意义上依赖于国家完善的社会保障系统。当今城乡发展不平衡的问题也比较突出。农村地区不但存在着信息不对称、文化闭塞、观念陈旧保守的问题，同性恋者还要考虑到无法生育或者领养后代，导致年老以后土地无人耕种，无法获得生活来源的问题。即使是在各大城市里一些个体生老病死问题得不到充分保障。这些现实困扰无一不对我国大多数同性恋者的选择进行限制，对同性婚姻立法前进发展的脚步设置了障碍。中国现阶段的主要任务为发展经济，保民生，只有经济持续平稳发展，就业、住房医疗教育等问题解决，同性婚姻合法化才有望被提上日程。
三、比较法视野下的同性婚姻立法模式
（一）英国的登记伴侣模式
2000年，英国出台了“移民规则”；2001年又出台了《刑事伤害赔偿权法案》，同性同居伴侣关系从此被纳入英国法律调整范围内。2004年，英国通过了《同性伴侣关系法》，法律在第一部分明确界定“同性伴侣关系”，是“两个性别相同的人之间的特定的共同生活关系”，同性伴侣与婚姻制度的法律身份不同，但享有部分与婚姻制度相同的权利义务，如继承权、监护权、财产权、收养权和家庭住宅占有权等权利义务。这种模式不仅有效保留了婚姻的传统含义、合理延续了婚姻的历史传承，同时也达到了立法者关于同性结合得到法律认可的立法目的，对反对同性婚姻合法群体与同性恋群体之间存在的冲突也起到了一定的缓解作用，同性恋者之间虽不能走进婚姻制度本身，但也能享受到一部分婚姻制度中的福利。这种创新是主流社会许可与同性恋权益斗争之间妥协的产物。
英国登记伴侣模式说明同性恋权利保障在不断进步。从宏观上看，英国的立法者运用自身的智慧找到了解决办法，创设了同性伴侣制度，缓解了冲突的同时也使得同性恋者的权利受到了基本的保障，避免了对“婚姻”概念重新界定而带来的苦恼。我国在现阶段也可以考虑这种模式。
（二）荷兰的同性婚姻模式
2001年，荷兰通过了《婚姻开放法案》，实现了同性婚姻合法化。这是世界上最早承认同性关系合法化的国家。1989年，荷兰国会通过了《家庭伴侣法》，同性婚姻也享有社会保障、继承和抚养方面的权利义务，这部分是与婚姻制度重合的，但不同点在于同性婚姻家庭不能收养子女；2001年的《荷兰民法典》第30条第1款规定，“婚姻是异性或同性的两人之间所缔结的契约关系”；荷兰通过《婚姻开放法案》的同时又通过了《同性伴侣收养法案》和《调整法案》，法案规定同性伴侣需要共同生活3年以上，才能于结婚后获得对方生育的子女的抚养权，并且不能立即获得对该子女的抚养权，除非能满足承担抚养子女抚养义务年一年以上的条件。综合来看，荷兰婚姻关系的立法模式可以说是最为完善的一种，是同性恋群体追求的最终目标。
荷兰的同性婚姻经过了一个较为漫长的历史演进过程，荷兰不仅国土面积小，民族也比较单一，法律规制完善且国民法律素养普遍较高，社会风气自由平等，同性婚姻合法的阻力相对来说较小，反观我国，国土面积广阔，人口众多，民族和民俗都十分复杂，国民综合素质有待提升。所以在关注同性婚姻的问题时，也必须结合国家自身的特殊的文化历史背景来分析。
参考文献：
[1]王森波.同性婚姻法律问题研究.北京：中国法制出版社.2012.
[2]李银河.同性恋亚文化.呼和浩特：内蒙古大学出版社.2009.
[3]段涛.同性婚姻立法研究.西南大学.2011.
[4]王晓彤.我国同性婚姻的宪法保护探究.山东大学.2014.