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摘 要：十八届四中全会将“依法治国”作为会议主题，第一次将法治提升至新的高度，向社会释放出运用法律手段解决社会问题，理顺社会关系，疏导社会矛盾，维护社会稳定的强烈信号。法律将成为社会治理和国家治理的重要凭证，所有的利益诉求和扭结都将通过规则的形式得以表达，疏通，平衡，厘定，规制。在此情况下，根据中国的特殊实际，充分研究中国的传统思想资源，发掘法治中国的可能性，有利于我们的法治建设。
关键词：法治中国；传统思想
中图分类号：D920.0 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2015）08-0146-02
作者简介：李亚涛，陕西宝鸡人，西安交通大学民商法学硕士研究生。
一、人性预设
（一）性善论与性恶论的比较
深受儒家传统思想影响的中国人，以人性本善为预设，以人性向善为预期，每个人都有成为君子贤达的可能，儒家对人保持一种乐观向上的态度，相信每一个人通过自身修为都能成为君子。
而性恶论基于人性本恶的预设，对付人性的不彰。正因为人生来罪恶，受欲望和利益的驱使，才容易犯错，因此需要设立一个规则、一个标准，对犯错的予以惩戒，性恶论对人抱持一种不信任的态度。
这一人性预设反映在社会治理中，就是法治与人治的分野。中国人服从皇帝的管理，不仅是因为畏惧严刑峻法，更重要的是因为他相信人主是君子，他从内心上讲对人主的高尚品德由衷地佩服。因此，由人主作为榜样与表率，是管理国家的不二选择。某种程度上讲，人主的角色可以与柏拉图所称赞的哲学王统治中的哲学王相得益彰。而西方基于对人性恶的深信不疑，在制度设计上处处对人小心提防。阿克顿勋爵权力必腐败的箴言言犹在耳。
性善与性恶的分别被视为中国与西方制度截然对立的价值前提。人性善，仰仗自我约束；人性恶，才需要外在规制。就此看来，传统文化对人保持着一种信任和关怀的心理。
（二）性善论与性恶论的统一
学者对人性预设的讨论最终是以证成西方制度的合理性和中国传统制度的乖谬作结的。然而，我们不禁要问，性善论的预期对于中国法治建设真的没有一点益处吗？事实上，从性善论中我们完全能发现对法治建设可资利用的资源。
法律是为人们行动提供的标准，他维护社会良性有序的运行，只对违法者进行惩罚，要求其从越界的部分回归到自然有序的状态，因而是一种规范行为的框范。从此角度看，我们很难以性善论或性恶论一边倒的态度去分析中国法律背后的价值预设。
就公法而言，无论是行政法，经刑法，他们的公权力色彩要求立法者、司法者、执法者慎而又慎，不能逾越权力运行的边界，然而人的本性注定权力被使用即被滥用，这是千百年来颠扑不破的常识，在这个意义上，性恶论的假设无疑是有着合理的实践依据。
但是，就私法而言，如合同法，他为双方或多方的交易提供了基本架构，他规定了无效、可撤销合同，违约责任的承担等等。如波斯纳所言，“他维护了交易的动机，预先规定了一系列无效、可撤销情况使当事人可以对照，不用浪费时间，他提供了一整套的法律术语”。同时他秉持着意思自治的精神，规定了大量的例外情况，交由当事人自己决定和处理。这与人性本善的预设其实是血脉相通的，相信人能遵守商业交往中的常习惯例，相信人能遵照诚实守信原则行事。我们很难将如合同法这样的以意思自治作为价值取向的私法的价值预设归为人性本恶。
因此，断然的、片面的从对公权力的限制、对权力滥用的提防出发，而认为法律全然是以人性本恶为基础而建构，并不能很好的解释我们所面对的法律实际情形。法律背后的价值预设既有对人性的警惕，也有对人性的乐观，他是性善论与性恶论的统一。
换句话说，现代法治的部分价值取向与中国传统法律的价值预设是相通的。
二、思想学说
（一）法家学说
“法者，所以兴功惧暴也；律者，所以定分止争也；令者，所以令人知事也”；“法吏政令者，吏民规矩绳墨也”……从这些话语中，我们不难发现法家学说与现代法治的基本特征不谋而合。
1.法律的规范性。管子将法律比作绳墨，尺寸，规矩，衡石。而商鞅则称，“法者，国之权衡也。”这说明，法家已认识到法律的规范性特征，法律是一种标准和行为尺度。在西方，哈特认为法律是其所指称的主要规则与次要规则的总和，弗兰克认为法律是一个过去的判决和未来的判决，这些学者对法律的定义都以法律的规范性为基本特征。规则的特性决定了法律的规范性，毋庸多言。
2.法律具有普遍性和一般性。①普遍性是指法律在一国领土范围内都是有约束力的，不允许凌驾于法之上或是摆脱法律管辖的“独立领域”，所谓放之四海皆准，行之万世不易。②一般性是指，首先，法律是理性规则，高度简洁凝练，他是对复杂的具体行为的抽象化，以一个统一的标准衡量人们的行为，忽略人的天赋、条件、环境等各种差异。这与法家所说的“规矩绳墨，一断以律”是一致的。其次，法律应平等地适用于所有人，法不阿贵，绳不绕曲。在法律的目光中，所有人，无论贫富，种族，社会地位，都被抽象地视为当事人或行为人。最后，一般性意味着法官或当事人有了裁判或起诉的统一依据，这也是法律的可诉性的基础。
3.法律应公布。韩非曾说：“法者，编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也。”这与富勒的法治八原则之一的“法律应公布”不谋而合，不存在纳粹时期的“秘密法”。一部法律，倘若民众压根儿无从知晓他的具体规定，又怎么去遵守呢？秘密法一方面不能为民众的行为提供指引，沦为公权力施暴的武器，另一方面置民众于恐惧之中，因为人们不知道自己的行为是否违反法律，会受到惩罚。
4.法的强制力和威慑力。法律的强制性表现在一旦违反法律规定，就会受到法律的制裁。法律背后是强大的国家机器，对法律的破坏与藐视实际上就是对其背后力量的漠视。而法家对于法律的制裁性和强制力有着十分天然的好感。他们尤其认为，治乱世必用重典，严刑峻法才能保障社会稳定，政权稳固。虽然因为对刑罚的强调而引起后世诟病，但法家的视角关注到了法律强制性和暴力性的一面，与现代法治是一致的。 法家对于法律的阐述，不仅在法律的基本特征上与现代法治相生相随，在法的功效上也与现代法治有着殊途同归的追求，如定分止争，禁奸止邪，裁断纠纷等。
（二）儒家思想
如果说法家与现代法治还有思维相通之处，那么儒家似乎与法治精神格格不入。其过分强调礼治秩序、道德教化的思想与现代法治极不相融。但儒家思想仍有现代法治可资借鉴的资源。
德治思想。法律与道德的关系问题一直是西人不断争论的重大理论问题，“恶法非法”的说法从未停止。自然法学派认为在评价法律是什么的问题上，必须要考虑道德，没有道德的法律不是法律，普遍的正义、公平原则是检测法律好坏的重要标准。富勒认为法律包含内在道德和外在道德，在与哈特的论战中，富勒认为纳粹德国制定的法律太过邪恶以至于根本就不是法。而实证法学派则认为，评价法律时，不应牵涉道德，应保持道德上的中立，纯粹法学派的代表人物汉斯·凯尔森则将法律局限在规则的范畴内以突出法律的“纯粹性”。
在儒家思想中，不同于西方学者对法律与道德关系的论述，儒家将道德提升到一个空前的高度。“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格”。人主的统治需要强调道德感化，以德服人。教化是一种方法，刑罚也是一种方法，儒家认为道德是更高层次的维护秩序的手段与方法。
这种道德观对现代法治的建设仍然起着不可忽视的重要作用。
1.就法治本身来说，法律是以一种统一的标准强行施于所有人，它是最低限度的善，不对人做更高的要求。仅仅固守法律而不重视道德的作用，不利于整个社会德性和智性的发展。尽管没有语法错误，语句通顺足以达到得分标准，但是创作优美的文章才是我们的终极追求。道德无疑体察到人性的复杂性和主观性，设立更高的行为尺度，而法律，正是因为稳定性、一般性、守成性反而作茧自缚，牺牲了对多样性的照顾，必须迁就统一且平庸的“中人”（拉德勃鲁赫语），不能向更高的方向迈进。儒家对于道德教化的重视，既来自于对人性本善，君子之道的信心，也在于对法治“一刀切”的处理方式的警惕。因此，社会的发展不能以法律的要求作为终点，而应以道德的高度鼓舞其中的人向更远更高的方向发展，求得整个民族的一种“向上心”。
2.徒法不足以自行。社会纠纷的解决需要多种解纷机制，仅有法律并不足以应对各种冲突和争议。孔子倡导“无讼”虽有失偏颇，但无疑表现出由道德解决纠纷、并相信其可以解决纠纷的期许和自信。中国人讲究“彼此相安，力求不争”，强调关系的融洽和谐，不伤和气，将纠纷在道德层面予以化解最好不过。首先，依靠道德解决，将争议的消极影响最小化、局部化，减小对社会整体秩序的冲击；其次，依靠道德解决，使解决争议和不伤和气的追求一同实现，符合人们事了人和的预期；最后，相比于道德解决争议，诉讼的时间、人力、财务成本太高，且对抗性激烈，往往一场官司下来，原被告就老死不相往来，冲突只是一时被法律的强力遏制，当事人并不服膺法律的裁决。以道德为先导，将相当部分的纠纷消弥于道德教化和说服之中，使法律着力于重大的疑难案件之中，加速法律的更新与精进，避免“诉讼爆炸”，以及司法资源的浪费。
因此，实现社会和谐，需要的是多重解纷机制，法律与道德都是实现这一目的的手段。
3.在纽伦堡大审判中，主审法官认为纳粹德国的法律违背了人类普遍的、基本的正义原则，他本身就不是法。毫无疑问，没有道义基础的法律悖情逆理，缺乏道德因素的法律伤天害理。道德与法律本来就血脉相通。在制定、实施法律的过程中，道德因素不得不被考虑，最根本的原因在于法律的精神元素与人性契合不背，而人性中追求的正义、公平、幸福、和谐等价值与道德系属一脉。因而，道德为法律带来温度与热度，法律便不仅是器物，不再是工具，而是人们值得信任的生活护卫。从这个意义上出发，道德从源头就被注入到法律的肌体之中并融入法律的血液之中。以德沃金在《法律帝国》中所举的帕尔默案为例，格雷法官严格按照法律的字面文义解释法律，从而认为帕尔默应当继承祖父的财产，而厄尔法官则认为法律本身应符合更普遍的正义原则，而不能仅从文字上予以解读，从而认为帕尔默不能继承，这一意见也得到了多数法官的认同。从法律与道德的层面上讲，法官的判决依据实际上就是法律条文背后隐含的道德原则。法律本身来说，他必然富含一定的道德价值。
三、结论
中国传统思想中，有丰富的资源值得我们借鉴，以用于今天的法治建设。我们应该重视传统思想中的治理理念，将其运用于当今中国的法治建设中，使中国真正实现自己的“法治梦”。
[ 参 考 文 献 ]
[1]许章润.说法·活法·立法[M].北京：汉语法学文从，2004.
[2]富勒.法律的道德性[M].北京：商务印书馆，2005.
[3]顾几.衡平司法与中国传统法律秩序——兼与英国衡平法相比较[M].北京：中国政法大学出版社，2006：13.
[4]襟霞阁.清代名吏陆稼书判牍·兄弟争产之妙判[M].上海：中央书店，1934.
[5]刘艳芳.我国古代调解制度解析[J].安徽大学学报，2006（2）：76-83.
关键词：法治中国；传统思想
中图分类号：D920.0 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2015）08-0146-02
作者简介：李亚涛，陕西宝鸡人，西安交通大学民商法学硕士研究生。
一、人性预设
（一）性善论与性恶论的比较
深受儒家传统思想影响的中国人，以人性本善为预设，以人性向善为预期，每个人都有成为君子贤达的可能，儒家对人保持一种乐观向上的态度，相信每一个人通过自身修为都能成为君子。
而性恶论基于人性本恶的预设，对付人性的不彰。正因为人生来罪恶，受欲望和利益的驱使，才容易犯错，因此需要设立一个规则、一个标准，对犯错的予以惩戒，性恶论对人抱持一种不信任的态度。
这一人性预设反映在社会治理中，就是法治与人治的分野。中国人服从皇帝的管理，不仅是因为畏惧严刑峻法，更重要的是因为他相信人主是君子，他从内心上讲对人主的高尚品德由衷地佩服。因此，由人主作为榜样与表率，是管理国家的不二选择。某种程度上讲，人主的角色可以与柏拉图所称赞的哲学王统治中的哲学王相得益彰。而西方基于对人性恶的深信不疑，在制度设计上处处对人小心提防。阿克顿勋爵权力必腐败的箴言言犹在耳。
性善与性恶的分别被视为中国与西方制度截然对立的价值前提。人性善，仰仗自我约束；人性恶，才需要外在规制。就此看来，传统文化对人保持着一种信任和关怀的心理。
（二）性善论与性恶论的统一
学者对人性预设的讨论最终是以证成西方制度的合理性和中国传统制度的乖谬作结的。然而，我们不禁要问，性善论的预期对于中国法治建设真的没有一点益处吗？事实上，从性善论中我们完全能发现对法治建设可资利用的资源。
法律是为人们行动提供的标准，他维护社会良性有序的运行，只对违法者进行惩罚，要求其从越界的部分回归到自然有序的状态，因而是一种规范行为的框范。从此角度看，我们很难以性善论或性恶论一边倒的态度去分析中国法律背后的价值预设。
就公法而言，无论是行政法，经刑法，他们的公权力色彩要求立法者、司法者、执法者慎而又慎，不能逾越权力运行的边界，然而人的本性注定权力被使用即被滥用，这是千百年来颠扑不破的常识，在这个意义上，性恶论的假设无疑是有着合理的实践依据。
但是，就私法而言，如合同法，他为双方或多方的交易提供了基本架构，他规定了无效、可撤销合同，违约责任的承担等等。如波斯纳所言，“他维护了交易的动机，预先规定了一系列无效、可撤销情况使当事人可以对照，不用浪费时间，他提供了一整套的法律术语”。同时他秉持着意思自治的精神，规定了大量的例外情况，交由当事人自己决定和处理。这与人性本善的预设其实是血脉相通的，相信人能遵守商业交往中的常习惯例，相信人能遵照诚实守信原则行事。我们很难将如合同法这样的以意思自治作为价值取向的私法的价值预设归为人性本恶。
因此，断然的、片面的从对公权力的限制、对权力滥用的提防出发，而认为法律全然是以人性本恶为基础而建构，并不能很好的解释我们所面对的法律实际情形。法律背后的价值预设既有对人性的警惕，也有对人性的乐观，他是性善论与性恶论的统一。
换句话说，现代法治的部分价值取向与中国传统法律的价值预设是相通的。
二、思想学说
（一）法家学说
“法者，所以兴功惧暴也；律者，所以定分止争也；令者，所以令人知事也”；“法吏政令者，吏民规矩绳墨也”……从这些话语中，我们不难发现法家学说与现代法治的基本特征不谋而合。
1.法律的规范性。管子将法律比作绳墨，尺寸，规矩，衡石。而商鞅则称，“法者，国之权衡也。”这说明，法家已认识到法律的规范性特征，法律是一种标准和行为尺度。在西方，哈特认为法律是其所指称的主要规则与次要规则的总和，弗兰克认为法律是一个过去的判决和未来的判决，这些学者对法律的定义都以法律的规范性为基本特征。规则的特性决定了法律的规范性，毋庸多言。
2.法律具有普遍性和一般性。①普遍性是指法律在一国领土范围内都是有约束力的，不允许凌驾于法之上或是摆脱法律管辖的“独立领域”，所谓放之四海皆准，行之万世不易。②一般性是指，首先，法律是理性规则，高度简洁凝练，他是对复杂的具体行为的抽象化，以一个统一的标准衡量人们的行为，忽略人的天赋、条件、环境等各种差异。这与法家所说的“规矩绳墨，一断以律”是一致的。其次，法律应平等地适用于所有人，法不阿贵，绳不绕曲。在法律的目光中，所有人，无论贫富，种族，社会地位，都被抽象地视为当事人或行为人。最后，一般性意味着法官或当事人有了裁判或起诉的统一依据，这也是法律的可诉性的基础。
3.法律应公布。韩非曾说：“法者，编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也。”这与富勒的法治八原则之一的“法律应公布”不谋而合，不存在纳粹时期的“秘密法”。一部法律，倘若民众压根儿无从知晓他的具体规定，又怎么去遵守呢？秘密法一方面不能为民众的行为提供指引，沦为公权力施暴的武器，另一方面置民众于恐惧之中，因为人们不知道自己的行为是否违反法律，会受到惩罚。
4.法的强制力和威慑力。法律的强制性表现在一旦违反法律规定，就会受到法律的制裁。法律背后是强大的国家机器，对法律的破坏与藐视实际上就是对其背后力量的漠视。而法家对于法律的制裁性和强制力有着十分天然的好感。他们尤其认为，治乱世必用重典，严刑峻法才能保障社会稳定，政权稳固。虽然因为对刑罚的强调而引起后世诟病，但法家的视角关注到了法律强制性和暴力性的一面，与现代法治是一致的。 法家对于法律的阐述，不仅在法律的基本特征上与现代法治相生相随，在法的功效上也与现代法治有着殊途同归的追求，如定分止争，禁奸止邪，裁断纠纷等。
（二）儒家思想
如果说法家与现代法治还有思维相通之处，那么儒家似乎与法治精神格格不入。其过分强调礼治秩序、道德教化的思想与现代法治极不相融。但儒家思想仍有现代法治可资借鉴的资源。
德治思想。法律与道德的关系问题一直是西人不断争论的重大理论问题，“恶法非法”的说法从未停止。自然法学派认为在评价法律是什么的问题上，必须要考虑道德，没有道德的法律不是法律，普遍的正义、公平原则是检测法律好坏的重要标准。富勒认为法律包含内在道德和外在道德，在与哈特的论战中，富勒认为纳粹德国制定的法律太过邪恶以至于根本就不是法。而实证法学派则认为，评价法律时，不应牵涉道德，应保持道德上的中立，纯粹法学派的代表人物汉斯·凯尔森则将法律局限在规则的范畴内以突出法律的“纯粹性”。
在儒家思想中，不同于西方学者对法律与道德关系的论述，儒家将道德提升到一个空前的高度。“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格”。人主的统治需要强调道德感化，以德服人。教化是一种方法，刑罚也是一种方法，儒家认为道德是更高层次的维护秩序的手段与方法。
这种道德观对现代法治的建设仍然起着不可忽视的重要作用。
1.就法治本身来说，法律是以一种统一的标准强行施于所有人，它是最低限度的善，不对人做更高的要求。仅仅固守法律而不重视道德的作用，不利于整个社会德性和智性的发展。尽管没有语法错误，语句通顺足以达到得分标准，但是创作优美的文章才是我们的终极追求。道德无疑体察到人性的复杂性和主观性，设立更高的行为尺度，而法律，正是因为稳定性、一般性、守成性反而作茧自缚，牺牲了对多样性的照顾，必须迁就统一且平庸的“中人”（拉德勃鲁赫语），不能向更高的方向迈进。儒家对于道德教化的重视，既来自于对人性本善，君子之道的信心，也在于对法治“一刀切”的处理方式的警惕。因此，社会的发展不能以法律的要求作为终点，而应以道德的高度鼓舞其中的人向更远更高的方向发展，求得整个民族的一种“向上心”。
2.徒法不足以自行。社会纠纷的解决需要多种解纷机制，仅有法律并不足以应对各种冲突和争议。孔子倡导“无讼”虽有失偏颇，但无疑表现出由道德解决纠纷、并相信其可以解决纠纷的期许和自信。中国人讲究“彼此相安，力求不争”，强调关系的融洽和谐，不伤和气，将纠纷在道德层面予以化解最好不过。首先，依靠道德解决，将争议的消极影响最小化、局部化，减小对社会整体秩序的冲击；其次，依靠道德解决，使解决争议和不伤和气的追求一同实现，符合人们事了人和的预期；最后，相比于道德解决争议，诉讼的时间、人力、财务成本太高，且对抗性激烈，往往一场官司下来，原被告就老死不相往来，冲突只是一时被法律的强力遏制，当事人并不服膺法律的裁决。以道德为先导，将相当部分的纠纷消弥于道德教化和说服之中，使法律着力于重大的疑难案件之中，加速法律的更新与精进，避免“诉讼爆炸”，以及司法资源的浪费。
因此，实现社会和谐，需要的是多重解纷机制，法律与道德都是实现这一目的的手段。
3.在纽伦堡大审判中，主审法官认为纳粹德国的法律违背了人类普遍的、基本的正义原则，他本身就不是法。毫无疑问，没有道义基础的法律悖情逆理，缺乏道德因素的法律伤天害理。道德与法律本来就血脉相通。在制定、实施法律的过程中，道德因素不得不被考虑，最根本的原因在于法律的精神元素与人性契合不背，而人性中追求的正义、公平、幸福、和谐等价值与道德系属一脉。因而，道德为法律带来温度与热度，法律便不仅是器物，不再是工具，而是人们值得信任的生活护卫。从这个意义上出发，道德从源头就被注入到法律的肌体之中并融入法律的血液之中。以德沃金在《法律帝国》中所举的帕尔默案为例，格雷法官严格按照法律的字面文义解释法律，从而认为帕尔默应当继承祖父的财产，而厄尔法官则认为法律本身应符合更普遍的正义原则，而不能仅从文字上予以解读，从而认为帕尔默不能继承，这一意见也得到了多数法官的认同。从法律与道德的层面上讲，法官的判决依据实际上就是法律条文背后隐含的道德原则。法律本身来说，他必然富含一定的道德价值。
三、结论
中国传统思想中，有丰富的资源值得我们借鉴，以用于今天的法治建设。我们应该重视传统思想中的治理理念，将其运用于当今中国的法治建设中，使中国真正实现自己的“法治梦”。
[ 参 考 文 献 ]
[1]许章润.说法·活法·立法[M].北京：汉语法学文从，2004.
[2]富勒.法律的道德性[M].北京：商务印书馆，2005.
[3]顾几.衡平司法与中国传统法律秩序——兼与英国衡平法相比较[M].北京：中国政法大学出版社，2006：13.
[4]襟霞阁.清代名吏陆稼书判牍·兄弟争产之妙判[M].上海：中央书店，1934.
[5]刘艳芳.我国古代调解制度解析[J].安徽大学学报，2006（2）：76-83.