董责险总体上利大于弊，且其弊端大部分可以通过一定的制度设计来消除。董责险有其存在的合理性，应当受到资本市场的欢迎。估计未来在我国上市公司中，董责险会快速发展乃至普及。那么，对于董责险，哪些该保哪些不该保，如何兴利除弊？

董责险的保障范围

　　笔者研究了几家中资和外资保险公司对境内外上市的中国公司的董责险的保险合同样本，以及几家境内外上市的中国公司投保董责险的保险合同，总体上大同小异。结合这些合同，我们重点来讨论一下董责险的保障范围问题，包括保障对象的范围和保险责任的范围。
　　这些董责险保险合同的投保人都是上市公司。尽管表述方式有所不同，但这些合同的保障对象即被保险人都包括被保险个人和被保险公司。被保险个人包括上市公司及其子公司（全资和控股子公司）的董事、监事、高管和雇员等相关人员，不记名;被保险公司包括上市公司及其子公司。
　　在保险责任范围上，这些合同都以对被保险个人的保障为主，兼顾保障被保险公司。
　　对被保险个人，一般来说，只要是与其管理职责相关的，因任何赔偿请求、任何调查所引发的损失，都在保障之列。包括因应对股东派生诉讼所产生的费用，因环境管理不当造成赔偿请求引发的损失，因被指控违反职业卫生及安全法律（包括员工在工作场所死亡）而遭受的赔偿请求引发的损失，因公司破产未缴纳税款而需要承担个人责任所引发的损失等。
　　对被保险公司，有些合同仅限于赔偿被保险公司已经代表被保险个人支付的应由保险公司赔付的损失。也就是说，如果被保险公司没有代表被保险个人支付任何属于保险责任范围的款项的话，保险公司对被保险公司也没有任何赔付责任。这项保险责任实际上是保障被保险个人。可以说，这类合同对被保险公司实质上并无保障。
　　大部分合同对被保险公司是有保障的。保障范围较宽的，主要保险责任有：因证券类赔偿请求而给被保险公司造成的损失（包括由环境事故引发的证券类索赔而导致的损失，因遭受证券刑事程序而产生的法律服务费用），因雇佣行为赔偿请求而给被保险公司造成的损失，为应对持股行权而产生的行权响应费用，以及危机沟通费用等。以上各项一般都包括相关调查所造成的任何抗辩费用和法律代理费用。
　　上述被保险人的赔偿请求包括：1.指控其不当行为的任何书面求偿;2.指控其不当行为的任何民事诉讼、仲裁或调解;3.指控其不当行为的任何刑事诉讼;4.指控其不当行为的任何正式的行政或监管程序;5.任何引渡程序。
　　上述损失一般包括：1.任何损害赔偿金、判决金额、和解金额，包括原告的法律开支;2.抗辩费用;3.法律代理费用;4.保释费用;5.危机处理费用;6.生活保障费用;7.起诉费用;8.公共关系费用;9.名誉保护费用;10.法律规定可以承保的加重损害赔偿、惩罚性及惩戒性赔偿;11.法律规定可以承保的民事罚款或行政罚款。
　　从以上对保障对象、保险责任范围的规定和对赔偿请求、损失的定义来看，董责险的保障范围是很宽泛的。但上述保险责任基本上都有除外责任、总的责任限额、分项责任限额、免赔额或免赔率（对被保险个人多数情况下可能没有）等多方面的限制性约定。

董责险如何兴利除弊

　　董责险的弊端主要是，在鼓励董监高为了公司的利益放心大胆地积极工作的同时，可能让董监高在忽视甚至损害公司利益方面也放心大胆。笔者以为，除外责任加上免赔额和责任限额的合理设计，可以在充分发挥董责险的正面作用的同时，最大限度地消除其弊端。
　　上述合同中对除外责任的约定，与我们所要讨论的问题关系密切的有：一是均把故意行为排除在保险责任范围外，包括被保险人的任何不诚实、欺诈行为、欺诈不作为和故意违法行为。二是把被保险人获得其法律上无权获得的任何利益或好处排除在保险责任范围外，其中当然包括违法所得。三是把罚金和当地法律法规不允许（或视为不允许）保险公司承保的民事或行政罚款排除在保险责任范围外，其中就包括依据中国法律法规而判定的民事或行政罚款。
　　除外责任的上述规定，把被保险人的任何故意行为、被保险人获得其法律上无权获得的任何利益或好处均排除在保险责任范围外，意味着董责险对于任何引发损失的故意行为都是零容忍，不会起到任何保护的作用，可以消除可能让董监高故意忽视和损害公司利益的弊端。而对于那些因为过失造成损失的董监高，尽管获得了保险的保障，但可以通过区分不同情况设计合理的免赔额（免赔率）及赔偿限额，由他们个人也实际承担一定的损失，以达到对他们的过失行为进行惩戒的目的。这样，就可以在很大程度上消除可能让董监高不够勤勉尽责从而损害公司利益的弊端。重要的是如何合理地设计免赔额和赔偿限额。
　　例如上市公司信息披露的虚假陈述，如果有的董监高参与了造假，无疑属于欺诈行为;有的董监高虽未参与造假，但对造假的情况也知道一些，如果他们没有阻止，或者阻止不住而又不报告或不披露，就属于欺诈不作为的故意，也属于故意行为，董责险也是不赔的。对于毫不知情的董监高，如果他们没有尽到勤勉义务，也可能因此产生相应的财务损失。他们的损失大部分可以由保险公司赔付，但其个人仍需通过免赔额和赔偿限额的规定而实际承担一定的损失。
　　有人将违法行为等同于故意行为，认为任何违法行为都应该排除在保险责任范围外。笔者以为，这种观点是错误的。事实上，被列入保險责任范围的所有“不当行为”基本上都是违法行为，总是在某些方面违反了某项或多项法律法规，不然被保险人也不会因此受处罚或被索赔;如果将任何违法行为都排除在保险责任范围外，将使得投保人、被保险人只有交纳保险费的义务，而无获得赔偿的权利，上市公司将白花了保险费。 　　上市公司董监高的职务违法就是违反了董监高的法定义务。董监高的法定义务可以分为两种，一种是忠实义务，一种是勤勉义务，都是有法律明确规定的。违反忠实义务，基本上都是故意行为;违反勤勉义务，基本上都是过失行为。违反忠实义务的故意违法是违法，违反勤勉义务的过失违法也是违法。如果将违反忠实义务和违反勤勉义务的违法都排除在保险责任范围外，那么保险公司还承担什么保险责任？上市公司还有投保董责险的必要吗？
　　我国2018年修订的《上市公司治理准则》第二十四条规定，“经股东大会批准，上市公司可以为董事购买责任保险。责任保险范围由合同约定，但董事因违反法律法规和公司章程规定而导致的责任除外。”这个“除外”的规定排除得太彻底了，这将使董责险失去了投保的必要性。在讨论该准则修订的时候，笔者曾对此提出过修改意见，但最终还是未改。笔者建议，这一条还是要改，不然会给上市公司和保险公司都造成很多困扰，也不利于保护投资者利益。
　　此外，也没有必要将民事或行政罚款全部排除在保险公司的保险责任范围外，前提自然是非故意行为引发的罚款，特别是非故意行为引发的民事罚款。当然，对于这些罚款，可以分类规定较高的免赔额，以发挥其惩戒作用。如果将其完全排除在保险责任范围外，就可能出现这种情况：同样一件事，国外的罚款，因为有保险赔款，人家全数拿到了钱;中国的罚款，因为不能列入保险，最终拿不到钱。

瑞幸案例需待调查结果

　　对具体的个案来说，保险公司是否赔偿、怎么赔偿要看合同是怎么约定的。按照瑞幸董责险承保方之一的中国平安保险董责险保险合同通用条款，瑞幸财务造假事件显然属于故意违法行为，而任何故意违法行为引起的损失均被排除在保险责任范围之外。
　　然而，事情可能没这么简单。董责险的保险责任还有个“可分性”原则，即在确定保险合同的除外条款是否适用时，一名被保险人的不当行为不应被认定为其他被保险人也知晓或有同样的行为。也就是说，保险公司对于某个或某些被保险人故意违法行为引发的损失不承担赔偿责任，并不意味着保险公司对于其他不存在主观故意的被保险人因疏忽等过失引发的损失也不承担赔偿责任。
　　瑞幸目前披露的信息是，公司的首席运营官、董事刘剑以及下属几名向其汇报的员工参与了造假，意思似乎是其他董事和高管并不知情。如果真是这样，刘剑以及下属几名向其汇报的员工以及可能知情的董事和高管就属于故意违法;其他不知情的董事和相关高管就是严重失职，未尽到法律规定的勤勉义务，属于过失违法。这些过失违法者也要承担相应的法律责任，也会由此引发索赔等损失。也就是说，保险公司对于故意违法的被保险人可以不赔，但对于过失违法的被保险人可能就不得不赔了。
　　外界普遍不認同瑞幸关于董事和高管中只有刘剑一人参与了造假的说法。首先，刘剑只是首席运营官，要如此多方面、大规模、系统性造假，且要瞒住其上级首席执行官、主管财务的首席财务官、其他相关高管和董事长及全体董事，从这个职务所应当具有的职权上来看似乎很难做到。其次，刘剑在瑞幸IPO时并不持有瑞幸的股份，只有47408股期权，行权期限为10年，也即每年仅有4740股期权可以行权，通过造假推高股价并不能让他个人获得多少利益，个人的收益与风险完全不匹配，从动机上来看也是匪夷所思。第三，此种违法在美国会被巨额罚款，还会坐牢，而刘剑不是美国国籍，只要人在中国，不去美国和与美国有引渡条约的国家，美国的司法管辖就会鞭长莫及。从成本上看，把刘剑推出，公司和别的董事、高管的代价最小。因此，舆论普遍怀疑应当还有其他重要的董事和高管参与了造假或对造假知情。假如全体董事和高管都参与了造假或对造假知情，保险公司可能就不用赔了。
　　假如有部分董事或高管既未参与造假又对造假不知情，保险公司对这部分人的相关损失还得赔偿。最终赔与不赔，赔多少，取决于调查结果和最终的相关损失。

出台全面规范的法规

　　2020年以来，董责险在我国快速增长，总体上看这是好事，既有利于资本市场，也有利于保险行业。但是，目前我国还没有一个全面规范董责险的法规，上市公司、保险公司都没有一个可供依据的范本。特别是在董责险的保障范围等方面，某些规定并不合理，需要进行调整。
　　董责险制度的设计，关系到上市公司董监高的切身利益，关系到投资者的切身利益，关系到能否最大限度地发挥董责险的正面作用并消除其弊端。建议国家有关部门抓紧研究董责险的制度设计问题，并把这种制度设计用法规的形式固定下来，出台全面规范董责险的法规。上市公司、保险公司、投资者和资本市场都需要这样一个法规。