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[摘 要]出卖他人之物的法律定性被王泽鉴先生称为“民法上的精灵”，可见无权处分之理论问题确实较复杂，文章结合合同法51条、无权处分之现实观察，以区分处分过程之两要素为切入点，试图对无权处分作些有益分析。
[关键词]无权处分；处分权；追认；善意取得
一、无权处分概述
我国《合同法》第51条是对无权处分的规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”。其前半句是指出何为无权处分，其主要有3个要点：1.该处分仅限于处分财产而言，包括有形的物与无形财产。2.须处分他人之财产。3.该处分行为人须无处分权，因为在处分他人财产之场合，行为人可能因委托授权，或执法行为等原因取得处分权而成为有权处分。因此无权处分的界定可简要概括为“无处分权而为财产处分之行为”即为无权处分。
无权处分的本质在于欠缺处分权的处分行为，其是一种法律上抽象的判断，而现实生活和交易中欠缺处分权有明显的隐蔽性特点，特别是由于权利公示方法的相对单一和权力体系的精细化、复杂化的矛盾日益突出。如单凭某甲占有A物这一外观很难判断甲对其拥有的到底是所有权、使用权抑或质权，因而也很难判断甲出卖A物是否具有处分权。
二、处分之过程
对无权处分做出界定后，关键问题是探究其效力，正如合同法第51条所规定的“但要分析无权处分行为的效力须先细致观察无权处分的过程，并做出区分。”本文先以处分过程为对象，待找出其各个阶段后，再细致分析在无权处分情况下，其不同阶段的效力问题。
分析处分行为的过程，必须结合物权变动模式的背景来进行。①纵观世界上物权变动模式，基本有以下几种：1.物权形式主义，以德国民法为典范。依此主义，物权变动除有交付、登记之公示外，还必须有当事人就物权變动之合意（所谓物权合同、物权契约）。②2.意思主义，以法国民法为代表。物权变动为债的当然效果，而不承认有独立的物权行为。3、债权形式主义，又称意思主义与登记或交付的结合，以奥地利为典型。依此主义，物权因法律行为发生变动时，除当事人间须有债权合意外，仅须另外践行登记或交付的法定方式，使物权变动的效力。
仔细分析上述物权变动的立法模式并结合权利变动的生活观察，笔者认为处分过程中的权利变动过程必备的要素有二：一为当事人之意思；一为权利公示，两者之外在表现即为合同与交付、登记之法定方式。就意思而言，物权处分既欲发生权利变动之效果，则当然要求有此物权变动之意思，但此意思并非一定要独立而成为所谓的物权契约，事实上债（主要指在买卖交易等以权利变动为目的合同）之目的以某种权利变动的实现为满足，因此在债权合意中必定包含了这种权利变动的意思。另一方面，处分过程还需权利变动的公示，由于公示的存在使得该权利的处分为外界所知，以维护交易安全和权利体系的稳定。
我国的物权变动模式基本认定为意思与公示的结合，意思主要表现为各种合同，公示则主要为交付或登记的法定方式。从而处分过程的内在要素表现为合同和权利公示两部分，本文对无权处分效力的探讨，也主要分为合同成立到公示完成前的效力问题和公示也完成的情况下的效力问题。
三、无权处分的效力分析
（一）从合同订立到权利变动公示完成之前的效力分析
无权处分之开端，始于无权处分合同的订立，或称为无权处分意思表示（合意）的完成。如甲因借用而占有乙之数码相机，一日把玩被其好友丙发现，丙愿以2000元买之，甲应允，两人相约10天后交付该相机和价款。在此例中，就其表面外观而言，与一般之处分己物无异，该过程自口头协议达成之时起。在这一阶段，由于权利转移的公示尚未完成，无需考虑权利变动的效力问题，而仅需分析此时合同的效力状态。
《合同法》第51条规定：“经权利人追认或无权处分的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”此为对无权处分合同效力的规定。
无权处分合同由于是处分行为人无处分权人的权利的合同，所以是欠缺权利要件的合同，自然不可能自成立起便处于有效的状态，但也不是自成立即处于无效的状态，因此若一开始便已确定无效则殆无使之有效的可能；而根据51条的规定，该合同可因权利人追认或行为人取得处分权而有效，所以，无权处分合同也并非自始确定无效。对其恰当描述是处于效力不确定的状态。
无权处分合同效力的不确定状态可因一定法律事实的发生而使其效力明确化。无权处分合同可因一定事实的发生而有效，这些事实主要是能弥补处分权欠缺的事实，51条规定了两类事实：“权利人追认”和“无权处分的人订立合同后取得处分权”。探究处分行为的实质，无非是以意志变动该意志支配下的权利，而在无权处分下，行为人以自己的意志变动并非受该意志支配的权利，因而欠缺效力，而欲使其有效，无非两种途径：要么将该他人意志支配下的权利纳入自己意志的支配下（即取得权利）；要么使行为人的变动意思与支配该权利的意志的意思相一致，得到支配权利的意志的赞同（可表现为事前的允许和事后的追认）。
无权处分合同也可因一定事实而转入确定无效的状态，这些事实往往是能确定使无权处分合同有效的事实不会发生的事实。从逻辑上来说，由于使无权处分合同从效力待定变为有效的事实有取得权利和获追认两种，所以使效力不确定变为确定无效的应当是这样一个法律事实：行为人必不能于事后取得处分权且权利人必不追认。③仍以上面无权处分数码相机为例，若甲虽为乙之子，但已丧失继承权，且乙于第二天向甲明确表明“逆子，我定不应允卖相机于丙”，则甲、丙之无权处分合同确定无效。④当无权处分合同确定无效时，由于尚未进行权利变动的公示，因而无须发生原物返还和回复原状，对于已生损失，则由无权处分人与相对人依过失分担，若对权利人之权利有损害，则权利人依侵权行为法而获救济。
（二）无权处分过程完成后之效力分析
无权处分过程在形式上与有效的处分行为过程是一样的，即都包括合同和权利变动的公示，当无权处分合同成立后，并且权利变动的公示也完成后，一个无权处分过程在形式上便完成了。此时所要讨论的问题主要是权利变动的效果问题，并会溯及地涉及到在形式上已经消灭的合同的效力。 1.动产物权之变动
（1）构成善意取得。动产物权以占有为权利的公示，无权处分在转移占有后，相对人是否取得权利依其是否善意而不同。当相对人为善意时，则其可依据物权法上之善意取得制度而取得动产权利，从而使无权处分动产权利的变动发生效力。在构成善意取得的情况下去追溯合同的效力，有“有效说”和“无效说”之分。本文以为应采合同无效说，因为51条规定的使合同有效的事实均未发生，而相对人的善意仅弥补了动产权利取得上的瑕疵，而没有弥补无权处分行为上的瑕疵；反过来说，若认为善意取得，合同有效，则相对人得依据有效之合同取得、保有动产权利，而无须去适用善意取得制度了。
再则，若在构成善意取得情况下，原权利人为追认的表示，则在此情形下可否认为使合同溯及有效呢？笔者认为可以这么认为，但在善意取得下这种追认已无甚意义了。
在构成善意取得条件下，原权利人得向无权处分人请求不当得利返还，在尚有损失时得向无权处分行为人主张侵权损害赔偿。
（2）不构成善意取得。在不构成善意取得时，相对人不能取得动产物权，权利未生变动，原权利人为现权利人，得行使物上请求权以使权利恢复原状，有损害时，得依过错向无权处分人或相对人请求损害赔偿。在相对人向行为人支付对价的情况下，相对人得向行为人请求不当得利返还。此时，无权处分合同当然溯及无效。
2.不动产物权变动
不动产物权变动以权属登记为公示方式，且其公示性和公信力较强，一般推定登记的权利人即为真正的权利人。所以在不动产权利无权处分的情况下，只要登记是准确而连续的，善意相对人于登记权利人处取得权利。这主要是因为根据登记，信任被登记为先权利人的无权处分人为真正权利人，所以，在这种情况下应认为无权处分合同溯及有效。如甲买了房却登记为乙的姓名，而乙将房卖于丙，并进行了登记，此时丙取得权利，因为信任登记权利人乙确实为真正权利人。在此情形下，真正权利人得在证明自己为真正权利人后向无权处分人请求不当得利返还，尚有损失则还可请求损害赔偿，然真正权利人不得对抗善意相对人。
在相对人为恶意，知道行为人非真正权利人的情况下，真正权利人在证明自己的权利后，得行使物上请求权并要求损害赔偿，相对人支付价款的可向处分行为人请求不当得利返还。
3.其他财产权利变动
无权处分其他财产权利的变动，如知识产权、股权、有价证券等，可根据其权利变动公示的方法为转移占有或权属登记而分别准用以上关于动产物權和不动产物权的变动的效力。
[注释]
①由于在处分行为中，物权处分（物权行为）占较大部分，而且准物权行为可基本准用物权行为之理论，为简化问题，以物权变动为切入点。
②至于物权变动之原因，如买卖、互易、赠与之合同等，由于德国法兼采物权行为之无因性，因而不影响物权之变动。
③使问题复杂化的是若追认有期限，则在期限内不予追认应具有与权利人明确表示不予追认一样的效果。
④值得注意的是，生活并非逻辑这般严谨，一般而言，仅权利人明确表示拒不追认便足以认定无权处分合同无效。而很少去周详地考察无权处分人之是否有可能取得权利。
[参考文献]
[1]梁慧星.民法总论（2001版）[M].法律出版社.
[2]梁慧星.中国物权法研究（上）[M].法律出版社2001,(2).
[3]梁慧星,陈华彬.物权法（第二版）[M].法律出版社,2003,(1).
[4]崔建远.合同法（第三版）[M].法律出版社2003,(3).
[5]李永军.我国民法上真的不存在物权行为吗?[J].法律科学.（西北政法学院学报）,1998,(04).
[作者简介]李宝英，安溪县人民检察院。
[关键词]无权处分；处分权；追认；善意取得
一、无权处分概述
我国《合同法》第51条是对无权处分的规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”。其前半句是指出何为无权处分，其主要有3个要点：1.该处分仅限于处分财产而言，包括有形的物与无形财产。2.须处分他人之财产。3.该处分行为人须无处分权，因为在处分他人财产之场合，行为人可能因委托授权，或执法行为等原因取得处分权而成为有权处分。因此无权处分的界定可简要概括为“无处分权而为财产处分之行为”即为无权处分。
无权处分的本质在于欠缺处分权的处分行为，其是一种法律上抽象的判断，而现实生活和交易中欠缺处分权有明显的隐蔽性特点，特别是由于权利公示方法的相对单一和权力体系的精细化、复杂化的矛盾日益突出。如单凭某甲占有A物这一外观很难判断甲对其拥有的到底是所有权、使用权抑或质权，因而也很难判断甲出卖A物是否具有处分权。
二、处分之过程
对无权处分做出界定后，关键问题是探究其效力，正如合同法第51条所规定的“但要分析无权处分行为的效力须先细致观察无权处分的过程，并做出区分。”本文先以处分过程为对象，待找出其各个阶段后，再细致分析在无权处分情况下，其不同阶段的效力问题。
分析处分行为的过程，必须结合物权变动模式的背景来进行。①纵观世界上物权变动模式，基本有以下几种：1.物权形式主义，以德国民法为典范。依此主义，物权变动除有交付、登记之公示外，还必须有当事人就物权變动之合意（所谓物权合同、物权契约）。②2.意思主义，以法国民法为代表。物权变动为债的当然效果，而不承认有独立的物权行为。3、债权形式主义，又称意思主义与登记或交付的结合，以奥地利为典型。依此主义，物权因法律行为发生变动时，除当事人间须有债权合意外，仅须另外践行登记或交付的法定方式，使物权变动的效力。
仔细分析上述物权变动的立法模式并结合权利变动的生活观察，笔者认为处分过程中的权利变动过程必备的要素有二：一为当事人之意思；一为权利公示，两者之外在表现即为合同与交付、登记之法定方式。就意思而言，物权处分既欲发生权利变动之效果，则当然要求有此物权变动之意思，但此意思并非一定要独立而成为所谓的物权契约，事实上债（主要指在买卖交易等以权利变动为目的合同）之目的以某种权利变动的实现为满足，因此在债权合意中必定包含了这种权利变动的意思。另一方面，处分过程还需权利变动的公示，由于公示的存在使得该权利的处分为外界所知，以维护交易安全和权利体系的稳定。
我国的物权变动模式基本认定为意思与公示的结合，意思主要表现为各种合同，公示则主要为交付或登记的法定方式。从而处分过程的内在要素表现为合同和权利公示两部分，本文对无权处分效力的探讨，也主要分为合同成立到公示完成前的效力问题和公示也完成的情况下的效力问题。
三、无权处分的效力分析
（一）从合同订立到权利变动公示完成之前的效力分析
无权处分之开端，始于无权处分合同的订立，或称为无权处分意思表示（合意）的完成。如甲因借用而占有乙之数码相机，一日把玩被其好友丙发现，丙愿以2000元买之，甲应允，两人相约10天后交付该相机和价款。在此例中，就其表面外观而言，与一般之处分己物无异，该过程自口头协议达成之时起。在这一阶段，由于权利转移的公示尚未完成，无需考虑权利变动的效力问题，而仅需分析此时合同的效力状态。
《合同法》第51条规定：“经权利人追认或无权处分的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”此为对无权处分合同效力的规定。
无权处分合同由于是处分行为人无处分权人的权利的合同，所以是欠缺权利要件的合同，自然不可能自成立起便处于有效的状态，但也不是自成立即处于无效的状态，因此若一开始便已确定无效则殆无使之有效的可能；而根据51条的规定，该合同可因权利人追认或行为人取得处分权而有效，所以，无权处分合同也并非自始确定无效。对其恰当描述是处于效力不确定的状态。
无权处分合同效力的不确定状态可因一定法律事实的发生而使其效力明确化。无权处分合同可因一定事实的发生而有效，这些事实主要是能弥补处分权欠缺的事实，51条规定了两类事实：“权利人追认”和“无权处分的人订立合同后取得处分权”。探究处分行为的实质，无非是以意志变动该意志支配下的权利，而在无权处分下，行为人以自己的意志变动并非受该意志支配的权利，因而欠缺效力，而欲使其有效，无非两种途径：要么将该他人意志支配下的权利纳入自己意志的支配下（即取得权利）；要么使行为人的变动意思与支配该权利的意志的意思相一致，得到支配权利的意志的赞同（可表现为事前的允许和事后的追认）。
无权处分合同也可因一定事实而转入确定无效的状态，这些事实往往是能确定使无权处分合同有效的事实不会发生的事实。从逻辑上来说，由于使无权处分合同从效力待定变为有效的事实有取得权利和获追认两种，所以使效力不确定变为确定无效的应当是这样一个法律事实：行为人必不能于事后取得处分权且权利人必不追认。③仍以上面无权处分数码相机为例，若甲虽为乙之子，但已丧失继承权，且乙于第二天向甲明确表明“逆子，我定不应允卖相机于丙”，则甲、丙之无权处分合同确定无效。④当无权处分合同确定无效时，由于尚未进行权利变动的公示，因而无须发生原物返还和回复原状，对于已生损失，则由无权处分人与相对人依过失分担，若对权利人之权利有损害，则权利人依侵权行为法而获救济。
（二）无权处分过程完成后之效力分析
无权处分过程在形式上与有效的处分行为过程是一样的，即都包括合同和权利变动的公示，当无权处分合同成立后，并且权利变动的公示也完成后，一个无权处分过程在形式上便完成了。此时所要讨论的问题主要是权利变动的效果问题，并会溯及地涉及到在形式上已经消灭的合同的效力。 1.动产物权之变动
（1）构成善意取得。动产物权以占有为权利的公示，无权处分在转移占有后，相对人是否取得权利依其是否善意而不同。当相对人为善意时，则其可依据物权法上之善意取得制度而取得动产权利，从而使无权处分动产权利的变动发生效力。在构成善意取得的情况下去追溯合同的效力，有“有效说”和“无效说”之分。本文以为应采合同无效说，因为51条规定的使合同有效的事实均未发生，而相对人的善意仅弥补了动产权利取得上的瑕疵，而没有弥补无权处分行为上的瑕疵；反过来说，若认为善意取得，合同有效，则相对人得依据有效之合同取得、保有动产权利，而无须去适用善意取得制度了。
再则，若在构成善意取得情况下，原权利人为追认的表示，则在此情形下可否认为使合同溯及有效呢？笔者认为可以这么认为，但在善意取得下这种追认已无甚意义了。
在构成善意取得条件下，原权利人得向无权处分人请求不当得利返还，在尚有损失时得向无权处分行为人主张侵权损害赔偿。
（2）不构成善意取得。在不构成善意取得时，相对人不能取得动产物权，权利未生变动，原权利人为现权利人，得行使物上请求权以使权利恢复原状，有损害时，得依过错向无权处分人或相对人请求损害赔偿。在相对人向行为人支付对价的情况下，相对人得向行为人请求不当得利返还。此时，无权处分合同当然溯及无效。
2.不动产物权变动
不动产物权变动以权属登记为公示方式，且其公示性和公信力较强，一般推定登记的权利人即为真正的权利人。所以在不动产权利无权处分的情况下，只要登记是准确而连续的，善意相对人于登记权利人处取得权利。这主要是因为根据登记，信任被登记为先权利人的无权处分人为真正权利人，所以，在这种情况下应认为无权处分合同溯及有效。如甲买了房却登记为乙的姓名，而乙将房卖于丙，并进行了登记，此时丙取得权利，因为信任登记权利人乙确实为真正权利人。在此情形下，真正权利人得在证明自己为真正权利人后向无权处分人请求不当得利返还，尚有损失则还可请求损害赔偿，然真正权利人不得对抗善意相对人。
在相对人为恶意，知道行为人非真正权利人的情况下，真正权利人在证明自己的权利后，得行使物上请求权并要求损害赔偿，相对人支付价款的可向处分行为人请求不当得利返还。
3.其他财产权利变动
无权处分其他财产权利的变动，如知识产权、股权、有价证券等，可根据其权利变动公示的方法为转移占有或权属登记而分别准用以上关于动产物權和不动产物权的变动的效力。
[注释]
①由于在处分行为中，物权处分（物权行为）占较大部分，而且准物权行为可基本准用物权行为之理论，为简化问题，以物权变动为切入点。
②至于物权变动之原因，如买卖、互易、赠与之合同等，由于德国法兼采物权行为之无因性，因而不影响物权之变动。
③使问题复杂化的是若追认有期限，则在期限内不予追认应具有与权利人明确表示不予追认一样的效果。
④值得注意的是，生活并非逻辑这般严谨，一般而言，仅权利人明确表示拒不追认便足以认定无权处分合同无效。而很少去周详地考察无权处分人之是否有可能取得权利。
[参考文献]
[1]梁慧星.民法总论（2001版）[M].法律出版社.
[2]梁慧星.中国物权法研究（上）[M].法律出版社2001,(2).
[3]梁慧星,陈华彬.物权法（第二版）[M].法律出版社,2003,(1).
[4]崔建远.合同法（第三版）[M].法律出版社2003,(3).
[5]李永军.我国民法上真的不存在物权行为吗?[J].法律科学.（西北政法学院学报）,1998,(04).
[作者简介]李宝英，安溪县人民检察院。