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摘要：对未成年犯罪嫌疑人是否有羁押的必要性及这种羁押状态是否合法、适当进行审查对未成年人刑事诉讼活动具有重要意义，也对我国的刑事司法改革提供经验。本文拟以检察机关的视角，将未成年人羁押必要性审查限定在审查逮捕阶段至提起公诉之前对未成年犯罪嫌疑人是否有羁押必要性进行评估审查。
关键词：未成年人；羁押必要性
一、未成年人羁押必要性审查相关概念
羁押作为持续限制犯罪嫌疑人或被告人人身自由的一种处置的动作或状态，或仅仅是一种现实状态的描述，或表现立法上的一种独立的强制措施。
有羁押的必要性，是羁押适用比例原则的一项重要内容。就未决羁押的实体限制而言，比例性原则基本含义是指未决羁押的适用及其期限应当与指控的犯罪行为的严重性和可能科处的刑罚相适应，或者成正比例关系。其实完整意义的比例原则，还包含另外两个原则：一是妥当性原则，即未决羁押的实施必须以达到法定目的为限度，离开了法定目的，未决羁押就可能被滥用；二是必要性原则，也就是在所有能够达到法定目的的强制措施中，必须选择其中使人权利与自由受到最小的侵害的方法，从而使得未决羁押成为不得不使用的最后手段。
未成年人羁押必要性审查是指对未成年犯罪嫌疑人是否有羁押的必要性及这种羁押状态是否合法、适当进行审查的活动。本文拟以检察机关的视角，将未成年人羁押必要性审查限定在审查逮捕阶段至提起公诉之前对未成年犯罪嫌疑人是否有羁押必要性进行评估审查的活动。
二、我国未成年人羁押必要性审查制度的现状及原因分析
基于未成年人身心特点的特殊性，我国对未成年犯罪嫌疑人的刑事政策是慎捕、少捕。新刑诉法第266条第一款规定：“对犯罪的未成年人实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。”第269条规定：“对未成年犯罪嫌疑人、被告人应当严格限制适用逮捕措施。…”但是实践操作中只有模糊的原则规定，不能成为办案的统一标准。在实践中，未成年人羁押状况呈现羁押率偏高、适用羁押标准不平等、羁押变更率较小、羁押期限过长等问题。造成这些现状的原因如下：
1、逮捕强制措施带有惩罚性质及预判的效力
逮捕作为一种强制措施其功能是程序保障，一种预防性措施，但不可否认的是逮捕也带有惩罚性质，正如贝卡里亚所说：“在被宣判为罪犯之前，监禁只不过是对一个公民的简单看守，这种看守实质上是惩罚性的，所以持续的时间应当尽量短暂，对犯人也不要苛刻。”[1]我国的逮捕强制措施功能异化，除具有程序保障功能之外，更多的带有惩罚性质及预判的效力，强调羁押与罪之间的密切联系，导致未成年人的羁押率偏高。
2、羁押替代性配套措施不足
我国刑诉法虽然规定了取保候审、监视居住羁押替代性强制措施，但在实践中存在取保候审要求严格的监护帮教条件，监视居住基本不加以利用的现实状况。造成本地的未成年犯罪嫌疑人与外来的未成年犯罪嫌疑人羁押标准不统一、不平等的局面。
3、缺乏捕后审查机制
在实践中未成年犯罪嫌疑人捕后除身体状况不适合羁押外将会一直持续羁押的状态，但逮捕是审查逮捕这一时间段内主客观各个方面综合考虑和评价的结果，时移世易，对同一起案件的同一犯罪嫌疑人，当时做出逮捕决定的条件可能发生变化，犯罪嫌疑人的羁押理由可能消失，但实践中由于缺乏捕后审查机制，造成未成年犯罪嫌疑人被羁押时间过长。
三、域外经验
基于人权保障的考虑，审前羁押例外原则被联合国司法准则及法制发达国家所强调。结合美国、德国、日本等国家的规定，以下几点是国际规则与法制发达国家的共性：
1、以无罪推定原则为理念基础
“现代国家基于无罪推定原则，普遍认为审判前的羁押只是一种例外的程序上的预防性措施，以避免让在法律上无罪的人承受有罪处罚的待遇。”[2]根据无罪推定原则，在法院判决一个人有罪之前，其人身自由受法律保护。审前羁押只是被视作一种预防性措施，排斥其惩罚的性质。因此，审前羁押的正当性受到严格限制，羁押决定权只能由法官享有。
2、对适用羁押措施的明确性限制
《联合国儿童权利公约》第37条规定：“…（2）不得非法或者任意剥夺任何儿童的自由。对儿童的逮捕、拘留或监禁应符合法律规定并仅应作为最后手段，期限应为最后的适当时间。”《联合国少年司法最低限度标准规则》（北京规则）第13条规定：“少年被羁押等待审判仅应作为万不得已的手段使用，而且时间应尽可能短。如有可能，应采取其他替代办法。”《日本少年法》第43条第3款规定：“检察官在少年嫌疑案件中，非在不得已的情况下，不得向法院提出拘留的申请。”法国规定对不满13周岁的未成年人不得实施监禁。13周岁以上不满16周岁的未成年人，仅在犯重罪被当场抓获的情况下才能被监禁，如轻罪则不能适用。[3]这些都体现了对审前羁押的严格限制。
3、强调采用羁押替代性措施
在刑事型少年司法模式国家，强调以保释的方式替代监禁，并且将保释视为犯罪嫌疑人的权利。[4]在福利型少年司法模式国家，多强调以“观察保护”（观护）代替审前羁押，例如，日本少年法第43条第1款规定：检察官对少年嫌疑案件，可以向法官提出以教育家庭裁判所调查官观察保护、解送少年鉴别所（从收容起不超过72小时）替代；在美国，法官也可以裁定由观护人（缓刑考察官）观护的方式代替羁押，或者责令戴电子监控器在家庭、社区待审。[5]可以看出无论是刑事型少年司法模式国家还是福利型少年司法模式国家，均强调羁押替代性措施，将替代性措施穷尽才适用羁押措施。
4、注重羁押必要性审查的程序正当性
羁押期间讯问未成年犯罪嫌疑人时必须有法定代理人、合适成年人或律师在场，否则其口供不能作为证据使用。在法国对于性质严重的案件，当检察官要求对未成年人进行羁押时，法官将召集检察官、律师及未成年人本人，由“控辩”双方就是否应该羁押展开对抗辩论，这类似于一个简易的庭审，而后才能做出是否羁押的决定。[6]在我国讯问异地未成年犯罪嫌疑人时，法定代理人、合适成年人或律师不在场的情况大量存在。未成年犯罪嫌疑人的权利得不到有效保障。 四、完善未成年人羁押必要性审查制度建议
第一，建立逮捕必要性证明制度。公安部门在提请逮捕未成年犯罪嫌疑人时必须出具逮捕必要性证明，阐述未成年犯罪嫌疑人适合逮捕强制措施的理由，有效纠正公安部门不加甄别，统一提捕的做法。同时检察机关侦监部门对不适用逮捕强制措施的犯罪嫌疑人在做出不捕决定的同时应当向公安部门出具不捕说理书，准确阐述不适用逮捕强制措施的理由。通过双方进行逮捕必要性证明有效沟通使双方对于逮捕强制措施的适用标准达成一致，确保非羁押理念的全面贯彻和落实，降低羁押的比率。
第二，完善律师介入制度，审查逮捕程序“准司法化”。律师介入可以改变检察机关对侦查机关移送的案卷材料进行封闭式审查的模式，达到私权与公权的相对平衡。2010年5月10日社会管理创新与未成年人形式案件审查逮捕程序改革研讨会中对重庆市沙坪坝区人民检察院开展的未成年人刑事案件审查逮捕程序改革与探索给予了充分肯定和高度评价。其做法分为三个阶段：第一，保证审查逮捕阶段所有未成年犯罪嫌疑人都能获得律师的帮助，律师介入以后，律师在检察机关讯问未成年犯罪嫌疑人时有在场的权利，并且须填写律师介入意见表。第二，保障律师的阅卷权，使律师提出实质性意见。第三，保障律师在公安机关提请批准逮捕之前介入，承担法律援助和社会调查等相关工作。审查逮捕阶段可以借鉴重庆市沙坪坝区人民检察院的相关做法。另外在审查逮捕阶段，对于疑难复杂案件，可以引入准司法程序，由检察机关举办，侦查机关、律师、犯罪嫌疑人参加的听证会，承办人员通过听取各方对于是否逮捕的意见决定是否对未成年犯罪嫌疑人适用逮捕强制措施。
第三，建立风险评估机制。从刑事诉讼法对逮捕、取保候审、监视居住的相关规定来看，羁押的目的较为明确，既包括保障刑事诉讼程序顺利进行，又包括防止犯罪嫌疑人发生新的社会危害性。既要考虑到对未成年人犯罪嫌疑人少捕、慎捕，又要考虑不捕的后果。故需要建立一个风险评估机制，即对具体的考量因素进行评估，如：犯罪行为的轻重、主观恶性大小、认罪悔罪表现、是否可能影响诉讼等，对这些考量因素进行评估后再决定捕与不捕。
第四，完善羁押替代性措施。对于异地作案的未成年犯罪嫌疑人，由于缺乏取保候审条件，造成外来未成年人与本地未成年人逮捕标准不统一，外来未成年人批捕率偏高。新刑诉法对监视居住进行了详细规定，基于对未成年人的保护，对不符合取保候审条件的外来未成年人采取监视居住强制措施，代替羁押，保障外来未成年人享受平等的合法权益。另外积极探索建立社会观护机制，外来未成年人受到观护组织的帮助、考察和监管，确保刑事诉讼活动的顺利进行，降低羁押率。
第五，建立捕后审查机制。新刑诉法第93条规定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。…”未成年人犯罪嫌疑人被逮捕后，影响羁押的因素消失或者发生新的情况可以不适用羁押的，应当及时改变羁押的状态。捕后审查实行定期审查与随时审查相结合。一方面，未成年人被逮捕后移送审查起诉前由侦监部门定期进行审查决定是否继续适用逮捕强制措施。另一方面，未成年人案件移送审查起诉、移送法院起诉等法定程序开始和终结等关键时期公诉部门对羁押必要性进行审查，对羁押情形已经消失的案件及时提请侦监部门做出是否继续羁押的决定。最后要根据影响羁押必要性的各种因素随着客观情况随时不断发生变化的情况，赋予羁押必要性审查的灵活性，适应客观情况有必要时随时进行审查。
注释：
[1][意]贝卡里亚著：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社，1993年版，第56页。
[2]孙长永著：《侦查程序与人权——比较法考察》，中国方正出版社，2000年版，第192页。
[3]卢敏：“法国设置特殊程序审理未成年人犯罪案件”，载于《检察日报》2008年9月1日。
[4]姚建龙：《未成年人审前羁押制度检讨与改进建议》，载于《中国刑事法杂志》2011年第4期。
关键词：未成年人；羁押必要性
一、未成年人羁押必要性审查相关概念
羁押作为持续限制犯罪嫌疑人或被告人人身自由的一种处置的动作或状态，或仅仅是一种现实状态的描述，或表现立法上的一种独立的强制措施。
有羁押的必要性，是羁押适用比例原则的一项重要内容。就未决羁押的实体限制而言，比例性原则基本含义是指未决羁押的适用及其期限应当与指控的犯罪行为的严重性和可能科处的刑罚相适应，或者成正比例关系。其实完整意义的比例原则，还包含另外两个原则：一是妥当性原则，即未决羁押的实施必须以达到法定目的为限度，离开了法定目的，未决羁押就可能被滥用；二是必要性原则，也就是在所有能够达到法定目的的强制措施中，必须选择其中使人权利与自由受到最小的侵害的方法，从而使得未决羁押成为不得不使用的最后手段。
未成年人羁押必要性审查是指对未成年犯罪嫌疑人是否有羁押的必要性及这种羁押状态是否合法、适当进行审查的活动。本文拟以检察机关的视角，将未成年人羁押必要性审查限定在审查逮捕阶段至提起公诉之前对未成年犯罪嫌疑人是否有羁押必要性进行评估审查的活动。
二、我国未成年人羁押必要性审查制度的现状及原因分析
基于未成年人身心特点的特殊性，我国对未成年犯罪嫌疑人的刑事政策是慎捕、少捕。新刑诉法第266条第一款规定：“对犯罪的未成年人实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。”第269条规定：“对未成年犯罪嫌疑人、被告人应当严格限制适用逮捕措施。…”但是实践操作中只有模糊的原则规定，不能成为办案的统一标准。在实践中，未成年人羁押状况呈现羁押率偏高、适用羁押标准不平等、羁押变更率较小、羁押期限过长等问题。造成这些现状的原因如下：
1、逮捕强制措施带有惩罚性质及预判的效力
逮捕作为一种强制措施其功能是程序保障，一种预防性措施，但不可否认的是逮捕也带有惩罚性质，正如贝卡里亚所说：“在被宣判为罪犯之前，监禁只不过是对一个公民的简单看守，这种看守实质上是惩罚性的，所以持续的时间应当尽量短暂，对犯人也不要苛刻。”[1]我国的逮捕强制措施功能异化，除具有程序保障功能之外，更多的带有惩罚性质及预判的效力，强调羁押与罪之间的密切联系，导致未成年人的羁押率偏高。
2、羁押替代性配套措施不足
我国刑诉法虽然规定了取保候审、监视居住羁押替代性强制措施，但在实践中存在取保候审要求严格的监护帮教条件，监视居住基本不加以利用的现实状况。造成本地的未成年犯罪嫌疑人与外来的未成年犯罪嫌疑人羁押标准不统一、不平等的局面。
3、缺乏捕后审查机制
在实践中未成年犯罪嫌疑人捕后除身体状况不适合羁押外将会一直持续羁押的状态，但逮捕是审查逮捕这一时间段内主客观各个方面综合考虑和评价的结果，时移世易，对同一起案件的同一犯罪嫌疑人，当时做出逮捕决定的条件可能发生变化，犯罪嫌疑人的羁押理由可能消失，但实践中由于缺乏捕后审查机制，造成未成年犯罪嫌疑人被羁押时间过长。
三、域外经验
基于人权保障的考虑，审前羁押例外原则被联合国司法准则及法制发达国家所强调。结合美国、德国、日本等国家的规定，以下几点是国际规则与法制发达国家的共性：
1、以无罪推定原则为理念基础
“现代国家基于无罪推定原则，普遍认为审判前的羁押只是一种例外的程序上的预防性措施，以避免让在法律上无罪的人承受有罪处罚的待遇。”[2]根据无罪推定原则，在法院判决一个人有罪之前，其人身自由受法律保护。审前羁押只是被视作一种预防性措施，排斥其惩罚的性质。因此，审前羁押的正当性受到严格限制，羁押决定权只能由法官享有。
2、对适用羁押措施的明确性限制
《联合国儿童权利公约》第37条规定：“…（2）不得非法或者任意剥夺任何儿童的自由。对儿童的逮捕、拘留或监禁应符合法律规定并仅应作为最后手段，期限应为最后的适当时间。”《联合国少年司法最低限度标准规则》（北京规则）第13条规定：“少年被羁押等待审判仅应作为万不得已的手段使用，而且时间应尽可能短。如有可能，应采取其他替代办法。”《日本少年法》第43条第3款规定：“检察官在少年嫌疑案件中，非在不得已的情况下，不得向法院提出拘留的申请。”法国规定对不满13周岁的未成年人不得实施监禁。13周岁以上不满16周岁的未成年人，仅在犯重罪被当场抓获的情况下才能被监禁，如轻罪则不能适用。[3]这些都体现了对审前羁押的严格限制。
3、强调采用羁押替代性措施
在刑事型少年司法模式国家，强调以保释的方式替代监禁，并且将保释视为犯罪嫌疑人的权利。[4]在福利型少年司法模式国家，多强调以“观察保护”（观护）代替审前羁押，例如，日本少年法第43条第1款规定：检察官对少年嫌疑案件，可以向法官提出以教育家庭裁判所调查官观察保护、解送少年鉴别所（从收容起不超过72小时）替代；在美国，法官也可以裁定由观护人（缓刑考察官）观护的方式代替羁押，或者责令戴电子监控器在家庭、社区待审。[5]可以看出无论是刑事型少年司法模式国家还是福利型少年司法模式国家，均强调羁押替代性措施，将替代性措施穷尽才适用羁押措施。
4、注重羁押必要性审查的程序正当性
羁押期间讯问未成年犯罪嫌疑人时必须有法定代理人、合适成年人或律师在场，否则其口供不能作为证据使用。在法国对于性质严重的案件，当检察官要求对未成年人进行羁押时，法官将召集检察官、律师及未成年人本人，由“控辩”双方就是否应该羁押展开对抗辩论，这类似于一个简易的庭审，而后才能做出是否羁押的决定。[6]在我国讯问异地未成年犯罪嫌疑人时，法定代理人、合适成年人或律师不在场的情况大量存在。未成年犯罪嫌疑人的权利得不到有效保障。 四、完善未成年人羁押必要性审查制度建议
第一，建立逮捕必要性证明制度。公安部门在提请逮捕未成年犯罪嫌疑人时必须出具逮捕必要性证明，阐述未成年犯罪嫌疑人适合逮捕强制措施的理由，有效纠正公安部门不加甄别，统一提捕的做法。同时检察机关侦监部门对不适用逮捕强制措施的犯罪嫌疑人在做出不捕决定的同时应当向公安部门出具不捕说理书，准确阐述不适用逮捕强制措施的理由。通过双方进行逮捕必要性证明有效沟通使双方对于逮捕强制措施的适用标准达成一致，确保非羁押理念的全面贯彻和落实，降低羁押的比率。
第二，完善律师介入制度，审查逮捕程序“准司法化”。律师介入可以改变检察机关对侦查机关移送的案卷材料进行封闭式审查的模式，达到私权与公权的相对平衡。2010年5月10日社会管理创新与未成年人形式案件审查逮捕程序改革研讨会中对重庆市沙坪坝区人民检察院开展的未成年人刑事案件审查逮捕程序改革与探索给予了充分肯定和高度评价。其做法分为三个阶段：第一，保证审查逮捕阶段所有未成年犯罪嫌疑人都能获得律师的帮助，律师介入以后，律师在检察机关讯问未成年犯罪嫌疑人时有在场的权利，并且须填写律师介入意见表。第二，保障律师的阅卷权，使律师提出实质性意见。第三，保障律师在公安机关提请批准逮捕之前介入，承担法律援助和社会调查等相关工作。审查逮捕阶段可以借鉴重庆市沙坪坝区人民检察院的相关做法。另外在审查逮捕阶段，对于疑难复杂案件，可以引入准司法程序，由检察机关举办，侦查机关、律师、犯罪嫌疑人参加的听证会，承办人员通过听取各方对于是否逮捕的意见决定是否对未成年犯罪嫌疑人适用逮捕强制措施。
第三，建立风险评估机制。从刑事诉讼法对逮捕、取保候审、监视居住的相关规定来看，羁押的目的较为明确，既包括保障刑事诉讼程序顺利进行，又包括防止犯罪嫌疑人发生新的社会危害性。既要考虑到对未成年人犯罪嫌疑人少捕、慎捕，又要考虑不捕的后果。故需要建立一个风险评估机制，即对具体的考量因素进行评估，如：犯罪行为的轻重、主观恶性大小、认罪悔罪表现、是否可能影响诉讼等，对这些考量因素进行评估后再决定捕与不捕。
第四，完善羁押替代性措施。对于异地作案的未成年犯罪嫌疑人，由于缺乏取保候审条件，造成外来未成年人与本地未成年人逮捕标准不统一，外来未成年人批捕率偏高。新刑诉法对监视居住进行了详细规定，基于对未成年人的保护，对不符合取保候审条件的外来未成年人采取监视居住强制措施，代替羁押，保障外来未成年人享受平等的合法权益。另外积极探索建立社会观护机制，外来未成年人受到观护组织的帮助、考察和监管，确保刑事诉讼活动的顺利进行，降低羁押率。
第五，建立捕后审查机制。新刑诉法第93条规定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。…”未成年人犯罪嫌疑人被逮捕后，影响羁押的因素消失或者发生新的情况可以不适用羁押的，应当及时改变羁押的状态。捕后审查实行定期审查与随时审查相结合。一方面，未成年人被逮捕后移送审查起诉前由侦监部门定期进行审查决定是否继续适用逮捕强制措施。另一方面，未成年人案件移送审查起诉、移送法院起诉等法定程序开始和终结等关键时期公诉部门对羁押必要性进行审查，对羁押情形已经消失的案件及时提请侦监部门做出是否继续羁押的决定。最后要根据影响羁押必要性的各种因素随着客观情况随时不断发生变化的情况，赋予羁押必要性审查的灵活性，适应客观情况有必要时随时进行审查。
注释：
[1][意]贝卡里亚著：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社，1993年版，第56页。
[2]孙长永著：《侦查程序与人权——比较法考察》，中国方正出版社，2000年版，第192页。
[3]卢敏：“法国设置特殊程序审理未成年人犯罪案件”，载于《检察日报》2008年9月1日。
[4]姚建龙：《未成年人审前羁押制度检讨与改进建议》，载于《中国刑事法杂志》2011年第4期。