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[摘要]随着现代社会信息化的发展，视听资料這种证据形式越来越常见的出现在诉讼中。在民事诉讼活动中，一些当事人为了证明待证事实，以私人秘密录音的方式记录当事人之间或与其他人之间的谈话内容。然而，私自录制的谈话内容未经对方当事人同意，可能侵犯对方的隐私权，其证据能力未置可否，现有的相关法律解释中也否定了部分私人录音的证据能力，录音的证据能力和证明力问题在学术界中也众说纷纭。根据证据法学中的相关经验法则，经过公证的证据其证明力一般大于其他普通证据。因此，许多当事人寻求通过公证的方式确认证据的证据能力及证明力，但录音证据存在诸多问题，其公证需要进一步的探讨。
[关键词]录音保全；公证；法律效力
1、公证的效力
近些年来，我国的公证事业实现了快速的发展，这说明公证在市民生活中被应用的越来越广泛，不论是财产关系还是身份关系中，公证都发挥着重要的作用。张卫平教授认为，公证具有证明效力、执行效力和要件效力，而证明效力无疑是最为重要的核心效力。[1]在我国，公证机构是唯一、合法的公证主体。根据《公证法》的规定，公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。“证明机构”的性质说明了公证活动是证明客体的真实性、合法性。例如在遗嘱公证中，遗嘱经过公证被证明了其合法性和真实性，并且由于法律的规定，其效力高于其他一般遗嘱。可见，公证活动的证明效力公证机构的权威性来源于法律的授权，“依法独立行使公证职能”是公证机构具有社会公信力的基础，因而其所作出的公证文书才具有较高的证明力。公证民事责任承担的主体是公证机构，公证的公信力也由公证机构予以保证。
从证据法上看，证据应当具有合法性、客观性和关联性。公证是公证机构对民事法律关系中事实的合法性和客观性予以证明的活动。虽然公证文书本身不是证明待证事实的证据，但都加强了公证的事实或证据的合法性和客观性。根据《公证法》和《民事诉讼证据规定》的相关规定，经过公证的事实和文书，应当作为认定事实的依据，但有相反证据足以推翻的除外。
从法律的规定可以解读出以下几个方面的内容：
首先，公证的证明效力是法定的。公证的程序和效果由法律规定，它排除了法官的自由心证。经过公证的法律事实，属于免证事实的范畴，其效力甚至强于作为科学证据的鉴定意见，具有完全的证明力。其次，公证的证明效力优先于其他证据。当存在多个证据证明同一事实之时，经过公证的证据事实，其证明力大于其他证明材料。以《继承法》为例，除遗赠扶养协议之外，公证遗嘱的效力大于自书、代书、录音、口头遗嘱，即使这些遗嘱是后于公证遗嘱作出的，也不得撤销或变更公证遗嘱，除非再次通过公证的方式。最后，公证的公证效力具有一定的相对性。公证程序是由申请人与公证机构参与的活动，公证机构在对公证事实的审查时可能由于申请人的“一面之词”，仅对部分内容进行证明，脱离事件的整体，所以可能造成公证文书最终仅能证明某一个时间点某一个单纯性的事件的客观性，客观性背后的真实情况不能通过公证书达到目的。同时，公证员作为法律执业人员，难免由于主观因素对公证的事项出现错误或偏差，正如在对抗诉讼程序中的法官一样，不可能百分之百保证其判决的正确。因此，不能将公证的证明效力绝对化。公证的事实也只是法律上的推定，是“可反驳的推定”，[2]只要有足够充足的证据，可以推翻已经公证的事实。
总的来说，公证的证明效力仍然是一种强效力，在很多领域中，都占据着排他的地位。在我国，当事人依据经过公证的债权文书可以向法院申请强制执行，足以见得其效力之大。因此，公证机构在对公证的事实或材料进行审查时需要严格慎重，对其真实性和合法性负责。
2、录音证据的认定问题
以《民事诉讼法》对证据形式的分类，录音证据属于视听资料。视听资料形式证据的出现是伴随着信息化的发展而来的，而且视听资料该种证据形式在诉讼中占据着越来越重要的地位。视听资料是借助多媒体才能够展现其内容的证据，常见的视听资料就是录音和录像两种。一般来说，录音录像资料能够客观地记录和反映发生的事实，能够生动、直观地展示出人物和环境等信息，对信息的描述和展现也具有连续性、准确性的特点。[3]在录音证据中，录音往往记录的是谈话内容，而这些谈话内容一般同时也以言词证据的形式呈现在法庭上。所以，录音证据的作用往往在于加强或反驳言词证据。
然而，录音证据却并没有因为上述优点容易被法官接受，在录音证据的认定仍然受制于其他因素。首先，录音所使用的多媒体设备直接影响录音的效果。由于设备所限，录音的效果千差万别，很多录音难以辨别谈话内容，而有些使用手机进行对通话录音的只有其中一方的声音。其次，录音的环境也影响录音效果。谈话环境比较嘈杂的情况下，同样也不易辨别谈话内容。再次，电子性证据的性质也使得录音容易被剪切、篡改。不同的语境下，同样的一段话会被理解为不同的意思表示。某些关键谈话内容被剪切后，意思就可能完全改变。即使录音未被剪切，不完整的录音也有导致歧义的危险。最后，当事人私自偷录的录音可能侵犯谈话对方的隐私权，录音在合法性上存在瑕疵，不能在法庭中适用。
可见，录音证据在司法实践中可能会存在争议，尤其是偷录的录音是否符合证据的合法性要求，则应该具体问题具体分析。虽然最高人民法院的司法解释中认定了私自录制谈话内容行为的不合法性，但从学理上讲依然值得商榷。有学者指出不能以言论自由为由妨碍权利救济，尤其是当私自录音成为抑制违法行为、进行权利救济的必要甚至是唯一可选手段之时。[4]笔者也认为，私自录音并非一定侵害了对方的合法权益，因此不能一概而论。
因此，录音证据在法庭中往往也是以辅助证据的定位出现，对已有的事实进行巩固或反驳。但是相对于言词证据来说，录音的主观性并不强，因而被认可的录音所反映的事实比较难以被推翻。可见，录音证据在诉讼中仍然处于不可弃置的地位。 3、录音公证的合理界限
根据《公证法》的规定，公证机构可以根据自然人、法人或其他组织的申请办理保全证据的相关事项。证据保全原本是指在民事诉讼开始之前法院根据当事人的申请，对可能灭失或今后难以取得的证据进行调取和固定保存的行为。公证保全同样依照这一法理，由公证机构对证据进行提取、收存和固定，其效果在于保持了证据的证明力。
为了使录音在法庭上更加容易被法官采纳，许多民事诉讼当事人选择以公证的方式将录音资料保全固定。根据《民事诉讼证据规定》，经过公证的证据其证明力一般大于其他证据资料。该规定中的表述反映了法官在认定事实过程中所运用的经验法则，可见，公证机构在保全证据的同时同样应当负担起与法官相同的，对证据进行审查的责任。证据保全的公证一旦作出，法官将受到公证效力的约束，甚至可能直接影响案件裁判的结果。《办理保全证据公证的指导意见》中为公证员的实践操作提供了依据，但现实中，公证员在对当事人提出采用录音方式取得谈话内容时是否应当表明身份、对于当事人談话对象的真实性等问题存在着争议，因此公证机构对申请人办理录音证据保全公证相当审慎。
首先，严格审查申请理由。证据保全的适用情形有限，是为了防止证据灭失。换句话说，保全的证据必须有可能灭失或难以提取的情形。在录音证据中，申请人必须证明进行录音的必要性和紧迫性，以及该录音所要证明的事实。目前录音公证的市场需求比较高，但是由于录音证据的特点，接受办理的公证机构较少，公证机构多要求当事人在公证员面前拨打电话。近年来，“安存语录”录音平台建立了给当事人提供了一段时间内电话录音的服务，申请人可以向公证处申请对其账号上的某一时间段的电话录音申请保全，对于公证机构来说，这种保全脱离了见证当事人拨打电话的过程，仅仅证明了从录音平台上截取录音片段的事实，也并非录音保全公证。
其次，严格遵守公证程序。公证机构在录音过程中应当保持中立，不得参与到录音中。录音结束后，公证机构应当对录音资料予以审查，确保其完整性，并在此基础上出具公证书，对该录音予以公证保全。录音的公证保全作出后，公证机构还必须注意对录音资料的妥善保管，防止录音资料在存放过程中被篡改。
再次，录音方式必须合法。证据的合法性是证据具备证据能力的关键，使用法律禁止的方式和手段取得的证据，不能作为定案依据。偷拍偷录的证据应当把握限度，不得侵犯他人的合法权益。录音的器材也只能限定在日常使用的录音设备，不得使用特殊的窃听器材。威胁、引诱、欺骗等手段取得的录音，不能违背他人的真实意志。
最后，确保录音的真实。由于证据保全一定程度上限制了法官的心证，公证机构必须对录音过程的真实性负责。录音中谈话双方的身份、主要话题、录音场合等因素，公证机构必须保证其客观真实。但是对于录音中的谈话内容所反映事实的真实性，公证机构并不负责。电话公证录音中往往难以确定通话对方的身份，因此公证机构在受理时务必持慎重的态度，避免申请人与他人串通，骗取录音证据的保全。
参考文献
[1]张卫平.“公证证明效力研究”，《法学研究》，2011年第1期，第98页.
[2]黄祎.“关于我国公证效力的解析”，《政治与法律》，2006年第5期，第115页.
[3]宋石.“试谈‘偷拍偷录’视听证据的认定”，《河北法学》，2002年第4期，第72页.
[4]黄耀明.“民事诉讼证据的合法性——从最高法院关于录音证据的司法解释谈起”，《现代法学》，2002年第3期，第82页.
[关键词]录音保全；公证；法律效力
1、公证的效力
近些年来，我国的公证事业实现了快速的发展，这说明公证在市民生活中被应用的越来越广泛，不论是财产关系还是身份关系中，公证都发挥着重要的作用。张卫平教授认为，公证具有证明效力、执行效力和要件效力，而证明效力无疑是最为重要的核心效力。[1]在我国，公证机构是唯一、合法的公证主体。根据《公证法》的规定，公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。“证明机构”的性质说明了公证活动是证明客体的真实性、合法性。例如在遗嘱公证中，遗嘱经过公证被证明了其合法性和真实性，并且由于法律的规定，其效力高于其他一般遗嘱。可见，公证活动的证明效力公证机构的权威性来源于法律的授权，“依法独立行使公证职能”是公证机构具有社会公信力的基础，因而其所作出的公证文书才具有较高的证明力。公证民事责任承担的主体是公证机构，公证的公信力也由公证机构予以保证。
从证据法上看，证据应当具有合法性、客观性和关联性。公证是公证机构对民事法律关系中事实的合法性和客观性予以证明的活动。虽然公证文书本身不是证明待证事实的证据，但都加强了公证的事实或证据的合法性和客观性。根据《公证法》和《民事诉讼证据规定》的相关规定，经过公证的事实和文书，应当作为认定事实的依据，但有相反证据足以推翻的除外。
从法律的规定可以解读出以下几个方面的内容：
首先，公证的证明效力是法定的。公证的程序和效果由法律规定，它排除了法官的自由心证。经过公证的法律事实，属于免证事实的范畴，其效力甚至强于作为科学证据的鉴定意见，具有完全的证明力。其次，公证的证明效力优先于其他证据。当存在多个证据证明同一事实之时，经过公证的证据事实，其证明力大于其他证明材料。以《继承法》为例，除遗赠扶养协议之外，公证遗嘱的效力大于自书、代书、录音、口头遗嘱，即使这些遗嘱是后于公证遗嘱作出的，也不得撤销或变更公证遗嘱，除非再次通过公证的方式。最后，公证的公证效力具有一定的相对性。公证程序是由申请人与公证机构参与的活动，公证机构在对公证事实的审查时可能由于申请人的“一面之词”，仅对部分内容进行证明，脱离事件的整体，所以可能造成公证文书最终仅能证明某一个时间点某一个单纯性的事件的客观性，客观性背后的真实情况不能通过公证书达到目的。同时，公证员作为法律执业人员，难免由于主观因素对公证的事项出现错误或偏差，正如在对抗诉讼程序中的法官一样，不可能百分之百保证其判决的正确。因此，不能将公证的证明效力绝对化。公证的事实也只是法律上的推定，是“可反驳的推定”，[2]只要有足够充足的证据，可以推翻已经公证的事实。
总的来说，公证的证明效力仍然是一种强效力，在很多领域中，都占据着排他的地位。在我国，当事人依据经过公证的债权文书可以向法院申请强制执行，足以见得其效力之大。因此，公证机构在对公证的事实或材料进行审查时需要严格慎重，对其真实性和合法性负责。
2、录音证据的认定问题
以《民事诉讼法》对证据形式的分类，录音证据属于视听资料。视听资料形式证据的出现是伴随着信息化的发展而来的，而且视听资料该种证据形式在诉讼中占据着越来越重要的地位。视听资料是借助多媒体才能够展现其内容的证据，常见的视听资料就是录音和录像两种。一般来说，录音录像资料能够客观地记录和反映发生的事实，能够生动、直观地展示出人物和环境等信息，对信息的描述和展现也具有连续性、准确性的特点。[3]在录音证据中，录音往往记录的是谈话内容，而这些谈话内容一般同时也以言词证据的形式呈现在法庭上。所以，录音证据的作用往往在于加强或反驳言词证据。
然而，录音证据却并没有因为上述优点容易被法官接受，在录音证据的认定仍然受制于其他因素。首先，录音所使用的多媒体设备直接影响录音的效果。由于设备所限，录音的效果千差万别，很多录音难以辨别谈话内容，而有些使用手机进行对通话录音的只有其中一方的声音。其次，录音的环境也影响录音效果。谈话环境比较嘈杂的情况下，同样也不易辨别谈话内容。再次，电子性证据的性质也使得录音容易被剪切、篡改。不同的语境下，同样的一段话会被理解为不同的意思表示。某些关键谈话内容被剪切后，意思就可能完全改变。即使录音未被剪切，不完整的录音也有导致歧义的危险。最后，当事人私自偷录的录音可能侵犯谈话对方的隐私权，录音在合法性上存在瑕疵，不能在法庭中适用。
可见，录音证据在司法实践中可能会存在争议，尤其是偷录的录音是否符合证据的合法性要求，则应该具体问题具体分析。虽然最高人民法院的司法解释中认定了私自录制谈话内容行为的不合法性，但从学理上讲依然值得商榷。有学者指出不能以言论自由为由妨碍权利救济，尤其是当私自录音成为抑制违法行为、进行权利救济的必要甚至是唯一可选手段之时。[4]笔者也认为，私自录音并非一定侵害了对方的合法权益，因此不能一概而论。
因此，录音证据在法庭中往往也是以辅助证据的定位出现，对已有的事实进行巩固或反驳。但是相对于言词证据来说，录音的主观性并不强，因而被认可的录音所反映的事实比较难以被推翻。可见，录音证据在诉讼中仍然处于不可弃置的地位。 3、录音公证的合理界限
根据《公证法》的规定，公证机构可以根据自然人、法人或其他组织的申请办理保全证据的相关事项。证据保全原本是指在民事诉讼开始之前法院根据当事人的申请，对可能灭失或今后难以取得的证据进行调取和固定保存的行为。公证保全同样依照这一法理，由公证机构对证据进行提取、收存和固定，其效果在于保持了证据的证明力。
为了使录音在法庭上更加容易被法官采纳，许多民事诉讼当事人选择以公证的方式将录音资料保全固定。根据《民事诉讼证据规定》，经过公证的证据其证明力一般大于其他证据资料。该规定中的表述反映了法官在认定事实过程中所运用的经验法则，可见，公证机构在保全证据的同时同样应当负担起与法官相同的，对证据进行审查的责任。证据保全的公证一旦作出，法官将受到公证效力的约束，甚至可能直接影响案件裁判的结果。《办理保全证据公证的指导意见》中为公证员的实践操作提供了依据，但现实中，公证员在对当事人提出采用录音方式取得谈话内容时是否应当表明身份、对于当事人談话对象的真实性等问题存在着争议，因此公证机构对申请人办理录音证据保全公证相当审慎。
首先，严格审查申请理由。证据保全的适用情形有限，是为了防止证据灭失。换句话说，保全的证据必须有可能灭失或难以提取的情形。在录音证据中，申请人必须证明进行录音的必要性和紧迫性，以及该录音所要证明的事实。目前录音公证的市场需求比较高，但是由于录音证据的特点，接受办理的公证机构较少，公证机构多要求当事人在公证员面前拨打电话。近年来，“安存语录”录音平台建立了给当事人提供了一段时间内电话录音的服务，申请人可以向公证处申请对其账号上的某一时间段的电话录音申请保全，对于公证机构来说，这种保全脱离了见证当事人拨打电话的过程，仅仅证明了从录音平台上截取录音片段的事实，也并非录音保全公证。
其次，严格遵守公证程序。公证机构在录音过程中应当保持中立，不得参与到录音中。录音结束后，公证机构应当对录音资料予以审查，确保其完整性，并在此基础上出具公证书，对该录音予以公证保全。录音的公证保全作出后，公证机构还必须注意对录音资料的妥善保管，防止录音资料在存放过程中被篡改。
再次，录音方式必须合法。证据的合法性是证据具备证据能力的关键，使用法律禁止的方式和手段取得的证据，不能作为定案依据。偷拍偷录的证据应当把握限度，不得侵犯他人的合法权益。录音的器材也只能限定在日常使用的录音设备，不得使用特殊的窃听器材。威胁、引诱、欺骗等手段取得的录音，不能违背他人的真实意志。
最后，确保录音的真实。由于证据保全一定程度上限制了法官的心证，公证机构必须对录音过程的真实性负责。录音中谈话双方的身份、主要话题、录音场合等因素，公证机构必须保证其客观真实。但是对于录音中的谈话内容所反映事实的真实性，公证机构并不负责。电话公证录音中往往难以确定通话对方的身份，因此公证机构在受理时务必持慎重的态度，避免申请人与他人串通，骗取录音证据的保全。
参考文献
[1]张卫平.“公证证明效力研究”，《法学研究》，2011年第1期，第98页.
[2]黄祎.“关于我国公证效力的解析”，《政治与法律》，2006年第5期，第115页.
[3]宋石.“试谈‘偷拍偷录’视听证据的认定”，《河北法学》，2002年第4期，第72页.
[4]黄耀明.“民事诉讼证据的合法性——从最高法院关于录音证据的司法解释谈起”，《现代法学》，2002年第3期，第82页.