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一、商品房预售制度概论
（一）商品房预售的概念
根据建造商品房所处的权利状态，通常将商品房分为现房和期房两种形式。所谓期房，又称搂花，是指正在建造中的商品房或虽已经建成但尚不具备交付房屋和产权转移条件的商品房。商品房预售通常是指这两种期房的销售。《城市房地产管理法》对这种商品房销售制度也予以确认。但是，该法对商品房预售制度仅作了一般规定，仍有许多法律问题需要探讨和廓清，因此，对商品房预售制度的有关法律问题进行探讨具有现实意义。
（二）商品房预售的条件
根据《城市房地产管理法》第44条的规定，商品房预售必须具备以下几个条件：
（1）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书。（2）持有建设工程规划许可证和施工许可证。（3）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。规定这一条件的目的，主要是为了防止土地使用权人“炒地皮”而浪费土地资源。（4）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证。
除了以上条件之外，有的地方还规定了一些其他的预售条件。在实践中，商品房预购人判断开发商所出售的商品房是否满足预售条件的最简单、最直观的方法是核实所出售的商品房是否获得商品房预售许可证。
二、商品房预售合同的性质和有效条件
作为实现商品房预售的重要方式，商品房预售合同也是该制度中极具讨论价值的方面。关于商品房预售合同，主要涉及其性质和内容两个方面。
（一）商品房预售合同的性质
商品房预售合同是以建造中的房屋为标的物的，属于买卖合同的一种，但商品房预售合同与一般买卖合同又有所不同，因而，理论上对于商品房预售合同性质的认识，还存在着许多不同的意见。从法律上为商品房预售合同定性，则商品房预售合同属于远期交货合同。所谓远期交货合同，是合同双方当事人在合同中约定在将来的一定期间内交货的合同。这类买卖合同仅是在交货期限方面与一般买卖合同有所区别，而在合同的订立、货物价格的确定、履行地点等方面与一般买卖合同没有任何差别。当事人必须在合同规定的期限交货，否则即应承担违约责任。
（二）商品房预售合同的有效条件
商品房预售合同作为一种具体的合同，其有效条件应符合合同有效条件的一般原理。所以，商品房预售合同的有效条件包括：主体合格、意思表示真实、内容和形式合法。在主体合格和形式合法两个要件上，商品房预售合同有其特殊性。
1、商品房预售合同的主体必须合格
根据《城市房地产管理法》和《城市商品房预售管理办法》的有关规定，商品房预售合同的预售方应当具备下列条件：第一，预售方必须是经过批准设立，并在工商行政管理部门登记注册的房地产开发企业。第二，预售方必须交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书。第三，预售方必须取得建设工程规划许可证，投入的开发资金必须符合法律的要求。第四，预售方必须取得商品房预售许可证明。
2、商品房预售合同的形式必须符合法律的规定
根据法律的有关规定，商品房预售合同必须采取书面形式。在实践中，商品房预售合同一般采取标准合同的形式，具体条款由预售方事先拟定，主要内容包括：双方当事人的情况；预售商品房的基本情况（如商品房的座落、土地使用权证号、建设工程规划许可证号、商品房预售许可证号、房屋建筑面积、房屋结构等等）；预售商品房的价格及支付办法、期限；交付房屋的日期；违约责任及免责条件；纠纷的解决方式等。根据《城市房地产管理法》的规定，当事人订立商品房预售合同后，预售方应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。
三、商品房预售中预购人的利益保护
对于商品房预售中所存在的诸多侵害预购人利益的问题，有人将之归结为商品房预售制。笔者认为，我们不能仅仅把原因归因于商品房预售制，更不能因噎废食，而是应该进一步完善商品房预售的立法，赋予相关行政部门明确地执法依据，以加强行政管理，通过国家行政机关行使行政职权来约束房地产开发企业的行为，避免房地产开发企业恶意或有意将投资风险转嫁到购房者身上，给商品房预售营造一个完善的法制环境，平衡房地产开发企业与购房者之间的风险分担，规范房地产开发企业的执业规则，以更好地保护购房者的利益。
首先，商品房预售登记应当作为预售合同的生效要件。商品房的预售登记并不是一种物权登记，它使购房者取得了对尚在建的商品房的具有物权性质的期待权。而要将商品房预售登记制度上升到实质意义上法律强制的高度，则必然要求将登记作为预售合同的生效要件。只有这样，才能促使房地产开发企业与购房者必须到有关部门进行合同登记，通过登记使合同产生公示的效力，对抗第三人的购房行为，减少商品房预售的纠纷，从根本上保护购房者的合法权益的实现。
其次，必须有专门机构对商品房预售款项进行有效监管。在商品房预售中，可以考虑由银行或者信托机构负责对预售款项进行实质性的监管，确保预售款项的专项使用和工程款项的充分供给，待商品房竣工验收合格后再将余款退还给房地产开发企业，以避免房地产开发企业携款潜逃、将预售款项挪作他用等问题，最大限度地保障工程款项不人为地流失，保证工程建设的顺利进行，切实有效的保护购房者的合法权益。
最后，完善对房地产开发企业未依法进行预售登记和违反预售款项专项使用规定的惩处机制。法律的主要特征就在于其是由国家强制力保障实施的，我们应当建立健全相应的惩处机制，明确房地产开发企业违法行为的代价，包括行政、民事甚至刑事责任。
（作者单位：北京策略律师事务所）
（一）商品房预售的概念
根据建造商品房所处的权利状态，通常将商品房分为现房和期房两种形式。所谓期房，又称搂花，是指正在建造中的商品房或虽已经建成但尚不具备交付房屋和产权转移条件的商品房。商品房预售通常是指这两种期房的销售。《城市房地产管理法》对这种商品房销售制度也予以确认。但是，该法对商品房预售制度仅作了一般规定，仍有许多法律问题需要探讨和廓清，因此，对商品房预售制度的有关法律问题进行探讨具有现实意义。
（二）商品房预售的条件
根据《城市房地产管理法》第44条的规定，商品房预售必须具备以下几个条件：
（1）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书。（2）持有建设工程规划许可证和施工许可证。（3）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。规定这一条件的目的，主要是为了防止土地使用权人“炒地皮”而浪费土地资源。（4）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证。
除了以上条件之外，有的地方还规定了一些其他的预售条件。在实践中，商品房预购人判断开发商所出售的商品房是否满足预售条件的最简单、最直观的方法是核实所出售的商品房是否获得商品房预售许可证。
二、商品房预售合同的性质和有效条件
作为实现商品房预售的重要方式，商品房预售合同也是该制度中极具讨论价值的方面。关于商品房预售合同，主要涉及其性质和内容两个方面。
（一）商品房预售合同的性质
商品房预售合同是以建造中的房屋为标的物的，属于买卖合同的一种，但商品房预售合同与一般买卖合同又有所不同，因而，理论上对于商品房预售合同性质的认识，还存在着许多不同的意见。从法律上为商品房预售合同定性，则商品房预售合同属于远期交货合同。所谓远期交货合同，是合同双方当事人在合同中约定在将来的一定期间内交货的合同。这类买卖合同仅是在交货期限方面与一般买卖合同有所区别，而在合同的订立、货物价格的确定、履行地点等方面与一般买卖合同没有任何差别。当事人必须在合同规定的期限交货，否则即应承担违约责任。
（二）商品房预售合同的有效条件
商品房预售合同作为一种具体的合同，其有效条件应符合合同有效条件的一般原理。所以，商品房预售合同的有效条件包括：主体合格、意思表示真实、内容和形式合法。在主体合格和形式合法两个要件上，商品房预售合同有其特殊性。
1、商品房预售合同的主体必须合格
根据《城市房地产管理法》和《城市商品房预售管理办法》的有关规定，商品房预售合同的预售方应当具备下列条件：第一，预售方必须是经过批准设立，并在工商行政管理部门登记注册的房地产开发企业。第二，预售方必须交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书。第三，预售方必须取得建设工程规划许可证，投入的开发资金必须符合法律的要求。第四，预售方必须取得商品房预售许可证明。
2、商品房预售合同的形式必须符合法律的规定
根据法律的有关规定，商品房预售合同必须采取书面形式。在实践中，商品房预售合同一般采取标准合同的形式，具体条款由预售方事先拟定，主要内容包括：双方当事人的情况；预售商品房的基本情况（如商品房的座落、土地使用权证号、建设工程规划许可证号、商品房预售许可证号、房屋建筑面积、房屋结构等等）；预售商品房的价格及支付办法、期限；交付房屋的日期；违约责任及免责条件；纠纷的解决方式等。根据《城市房地产管理法》的规定，当事人订立商品房预售合同后，预售方应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。
三、商品房预售中预购人的利益保护
对于商品房预售中所存在的诸多侵害预购人利益的问题，有人将之归结为商品房预售制。笔者认为，我们不能仅仅把原因归因于商品房预售制，更不能因噎废食，而是应该进一步完善商品房预售的立法，赋予相关行政部门明确地执法依据，以加强行政管理，通过国家行政机关行使行政职权来约束房地产开发企业的行为，避免房地产开发企业恶意或有意将投资风险转嫁到购房者身上，给商品房预售营造一个完善的法制环境，平衡房地产开发企业与购房者之间的风险分担，规范房地产开发企业的执业规则，以更好地保护购房者的利益。
首先，商品房预售登记应当作为预售合同的生效要件。商品房的预售登记并不是一种物权登记，它使购房者取得了对尚在建的商品房的具有物权性质的期待权。而要将商品房预售登记制度上升到实质意义上法律强制的高度，则必然要求将登记作为预售合同的生效要件。只有这样，才能促使房地产开发企业与购房者必须到有关部门进行合同登记，通过登记使合同产生公示的效力，对抗第三人的购房行为，减少商品房预售的纠纷，从根本上保护购房者的合法权益的实现。
其次，必须有专门机构对商品房预售款项进行有效监管。在商品房预售中，可以考虑由银行或者信托机构负责对预售款项进行实质性的监管，确保预售款项的专项使用和工程款项的充分供给，待商品房竣工验收合格后再将余款退还给房地产开发企业，以避免房地产开发企业携款潜逃、将预售款项挪作他用等问题，最大限度地保障工程款项不人为地流失，保证工程建设的顺利进行，切实有效的保护购房者的合法权益。
最后，完善对房地产开发企业未依法进行预售登记和违反预售款项专项使用规定的惩处机制。法律的主要特征就在于其是由国家强制力保障实施的，我们应当建立健全相应的惩处机制，明确房地产开发企业违法行为的代价，包括行政、民事甚至刑事责任。
（作者单位：北京策略律师事务所）