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摘要：在知识产权领域，商业秘密越来越受到重视，商业秘密的保护措施也越来越完善，但对于后续改进商业秘密的保护，我国法律中还没有详细的规定，本文就后续改进商业秘密的认定以及归属作简要阐述。
关键词：商业秘密；保护条件；归属
商业秘密具有"三性"，即：秘密性、价值性、保密性。由于商业秘密具有价值性，所有权人可以依靠它获得巨大利益，因此商业秘密已成为知识产权制度中的一大保护重点，与专利权、商标权等拥有同等的受保护地位。但由于它的保密性，商业秘密不为公众所知悉，在侵权纠纷上又与专利权等有所不同，侵犯商业秘密的行为只可能在侵权人主动窃取或不遵守关于保密义务的规定时才发生，在主动窃取的情况下，侵权人毫无疑问的应该负全部责任，其获知行为本身就不合法，导致之后利用商业秘密所进行的各种行为都没有合理性。然而双方当事人由于签订协议或经双方合意的行为使得另一方知悉了所有权人的商业秘密，此知悉行为是获得所有权人认可的，获悉方就知道商业秘密这一行为不存在违法问题，且在技术转让合同中，受让方有使用专有技术的权利，在使用的过程中难免会对一些技术细节改动甚至对原有技术有所突破，此时就出现了对商业秘密的后续改进问题，后续改进的技术能不能成为新的商业秘密？如果能，该项商业秘密又该归谁所有？原所有权人能否使用改进后的技术？这些问题都应运而生。
一、商业秘密的保护
我国反不正当竞争法第10条规定："商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。"从商业秘密的实施利用结果来看，权利人因使用了自己所掌握的技术秘密或商务信息而取得在市场竞争中的优势地位。例如在技术上，含有技术秘密的新产品、新材料、新工艺使其在同类产品中拥有性能稳定、质量可靠的特点，或者能够降低产品成本、节约原材料；在商务方面，经营信息的持有和运用能够拓宽商品销路或提高商品销售价格等。商业秘密持有人可以从上述几个方面使自己在竞争中处于更有利的地位，创造更多的利润。由此可见，商业秘密是权利人得以在竞争中站稳脚跟的法宝，对商业秘密的保护对于权利人来说有着至关重要的作用。
我国法律主要在侵权和合同两个方面对侵犯商业秘密的行为作出了限制，侵权行为法对商业秘密的保护主要体现在他人不法侵犯商业秘密时，权利人可以就其侵犯自己的民事权利的事实，依照《民法通则》第117条和第118条的有关民事侵权的规定，向法院提起诉讼，请求停止侵害和赔偿损失。权利人也可以根据《反不正当竞争法》第10条的有关经营者不法侵权的规定，向工商行政管理部门请求处理，也可以向人民法院提起诉讼。如果侵权人侵犯商业秘密，给权利人造成重大损失，构成侵犯商业秘密罪的，权利人也可以依据《刑法》第219条向人民法院起诉，追究侵权人的刑事责任。合同法对商业秘密的保护体现在商业秘密的权利人以订立合同的方式，明确各方对商业秘密保护的权利和义务，如果对方违反了保密义务，则权利人可以依合同对其追究违约责任，包括要求违约方支付违约金、赔偿金、继续履行合同中规定的保密义务等。无论是权利人或与权利人为交易对象的相对人，都必须严格履行规定的保密义务，否则承担违约责任。而《劳动法》主要针对劳动者与用人单位有关商业秘密的保护问题。劳动合同的当事人可以在合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项，如果劳动者违反这些约定的保密事项，给用人单位造成损失的，用人单位可以要求其承担法律责任。
二、后续改进商业秘密受法律保护的条件
既然我国法律对商业秘密的保护规定了多方面的措施，可见在知识产权保护中商业秘密的分量，那么对于在后续改进的商业秘密是否应受保护上也应该有所规定，我国《合同法》第354条规定："当事人可以按照互利的原则，在技术转让合同中约定实施专利、使用技术秘密后续改进的技术成果的分享办法。没有约定或约定不明的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定时，一方后续改进的技术成果，其他各方无权分享。"该条文中提及了技术转让合同中技术秘密的后续改进，并提出了其归属判断方法，说明对于后续改进的商业秘密在我国法律中也有一席之地，然而此条文都是涉及了小部分，还有很多方面需要法律作出进一步规定。最首要的就是要明确什么样的后续改进才能成为法律保护的对象。
首先，改进的商业秘密必须是基于与所有权人订立合同成立某种法律关系获悉的，而不是基于侵权，也即原商业秘密的获取方式是合法的，而不是通过窃取、诱骗等其他非法手段获知。必须保证了改进对象获知方式的合法，才能在此基础上谈论新商业秘密的保护问题，否则，源头不合法，根据其产生的新事物也就没有依法获得保护的合理性。
其次，改进后形成的商业秘密必须和原商业秘密相比具有实质性特点和进步。拿技术转让合同来说，受让方改进技术后，新的技术中要存在明显的创造性且能和原技术相区别，并且新技术具有明显的先进性，能创造出新的利润，而不是原有技术的倒退。在这一点上，新技术的实质性特点和进步可以用发明中的创造性标准来评判。有突出的实质性特点，是指新技术相对于现有技术，对所属技术领域的技术人员来说，是非显而易见的。有显著的进步，是指新技术与最接近的现有技术相比能够产生有益的技术效果。比如，新技术克服了现有技术中存在的缺点和不足，或者为解决某一技术问题提供了一种不同构思的技术方案，或者代表某种新的技术发展趋势。
满足了这两点要求，笔者认为此时的新商业秘密就是原商业秘密的后续改进，应该受到法律的保护，事物是不断发展的，我们不应阻断人们积极创造新事物、改进旧技术的能力，相反的这种行为应该得到鼓励，而最好的鼓励办法就是给与充分肯定与法律保护。
三、后续改进商业秘密的归属问题
在后续改进的商业秘密被认定为是新商业秘密后，新的商业秘密就包含了两部分的内容，原有的技术成分以及改进后的技术成果，它含有了原所有权人和改进人双方的智力成果，那么新商业秘密应归谁所有，《合同法》对技术转让合同中的新商业秘密归属做了规定，优先尊重当事人在技术转让合同中对后续开发改进技术成果归属与使用的约定，这一点是可以肯定的，体现了私法自治原则，当事人有自主决定的权利。但当双方无约定或约定不明确时应如何确定归属？笔者认为原有技术的受让方在对技术有所改进后，新技术与原技术之间必然是不可分离的，因此不能简单的把新技术划为两段，原技术仍由原所有权人享有，改进者只对其改进部分享有所有权，这对于受让人来说显然是不合理的，而且这种做法间接的扼杀了一种比原技术先进的技术，于事物发展规律也是不合理的。
综上所述，对于改进后的新商业秘密，笔者认为原所有人和改进人都有使用的权利，但是原所有权人使用改进后的技术时需向改进人支付一定的费用，同样改进人使用新商业秘密的仍应向原所有权人支付其使用原商业秘密的费用，并且改进人还需支付给原所有人违反合同约定的违约金。至于其中费用如何衡量还需进一步商榷。
参考文献：
[1]郑成思.知识产权法[M].北京：法律出版社.2002.
[2]刘洪.略述专有技术的后续改进[J].调处仲裁诉讼.
[3]杨林芹，许琳华.TRIPS协定下对滥用商业秘密的限制规定和启示[J].商业文化学术探讨.2007（11）.
作者简介：杨谦（1985-），男，山东潍坊人，山东经济学院民商法硕士研究生，研究方向：商法。
关键词：商业秘密；保护条件；归属
商业秘密具有"三性"，即：秘密性、价值性、保密性。由于商业秘密具有价值性，所有权人可以依靠它获得巨大利益，因此商业秘密已成为知识产权制度中的一大保护重点，与专利权、商标权等拥有同等的受保护地位。但由于它的保密性，商业秘密不为公众所知悉，在侵权纠纷上又与专利权等有所不同，侵犯商业秘密的行为只可能在侵权人主动窃取或不遵守关于保密义务的规定时才发生，在主动窃取的情况下，侵权人毫无疑问的应该负全部责任，其获知行为本身就不合法，导致之后利用商业秘密所进行的各种行为都没有合理性。然而双方当事人由于签订协议或经双方合意的行为使得另一方知悉了所有权人的商业秘密，此知悉行为是获得所有权人认可的，获悉方就知道商业秘密这一行为不存在违法问题，且在技术转让合同中，受让方有使用专有技术的权利，在使用的过程中难免会对一些技术细节改动甚至对原有技术有所突破，此时就出现了对商业秘密的后续改进问题，后续改进的技术能不能成为新的商业秘密？如果能，该项商业秘密又该归谁所有？原所有权人能否使用改进后的技术？这些问题都应运而生。
一、商业秘密的保护
我国反不正当竞争法第10条规定："商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。"从商业秘密的实施利用结果来看，权利人因使用了自己所掌握的技术秘密或商务信息而取得在市场竞争中的优势地位。例如在技术上，含有技术秘密的新产品、新材料、新工艺使其在同类产品中拥有性能稳定、质量可靠的特点，或者能够降低产品成本、节约原材料；在商务方面，经营信息的持有和运用能够拓宽商品销路或提高商品销售价格等。商业秘密持有人可以从上述几个方面使自己在竞争中处于更有利的地位，创造更多的利润。由此可见，商业秘密是权利人得以在竞争中站稳脚跟的法宝，对商业秘密的保护对于权利人来说有着至关重要的作用。
我国法律主要在侵权和合同两个方面对侵犯商业秘密的行为作出了限制，侵权行为法对商业秘密的保护主要体现在他人不法侵犯商业秘密时，权利人可以就其侵犯自己的民事权利的事实，依照《民法通则》第117条和第118条的有关民事侵权的规定，向法院提起诉讼，请求停止侵害和赔偿损失。权利人也可以根据《反不正当竞争法》第10条的有关经营者不法侵权的规定，向工商行政管理部门请求处理，也可以向人民法院提起诉讼。如果侵权人侵犯商业秘密，给权利人造成重大损失，构成侵犯商业秘密罪的，权利人也可以依据《刑法》第219条向人民法院起诉，追究侵权人的刑事责任。合同法对商业秘密的保护体现在商业秘密的权利人以订立合同的方式，明确各方对商业秘密保护的权利和义务，如果对方违反了保密义务，则权利人可以依合同对其追究违约责任，包括要求违约方支付违约金、赔偿金、继续履行合同中规定的保密义务等。无论是权利人或与权利人为交易对象的相对人，都必须严格履行规定的保密义务，否则承担违约责任。而《劳动法》主要针对劳动者与用人单位有关商业秘密的保护问题。劳动合同的当事人可以在合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项，如果劳动者违反这些约定的保密事项，给用人单位造成损失的，用人单位可以要求其承担法律责任。
二、后续改进商业秘密受法律保护的条件
既然我国法律对商业秘密的保护规定了多方面的措施，可见在知识产权保护中商业秘密的分量，那么对于在后续改进的商业秘密是否应受保护上也应该有所规定，我国《合同法》第354条规定："当事人可以按照互利的原则，在技术转让合同中约定实施专利、使用技术秘密后续改进的技术成果的分享办法。没有约定或约定不明的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定时，一方后续改进的技术成果，其他各方无权分享。"该条文中提及了技术转让合同中技术秘密的后续改进，并提出了其归属判断方法，说明对于后续改进的商业秘密在我国法律中也有一席之地，然而此条文都是涉及了小部分，还有很多方面需要法律作出进一步规定。最首要的就是要明确什么样的后续改进才能成为法律保护的对象。
首先，改进的商业秘密必须是基于与所有权人订立合同成立某种法律关系获悉的，而不是基于侵权，也即原商业秘密的获取方式是合法的，而不是通过窃取、诱骗等其他非法手段获知。必须保证了改进对象获知方式的合法，才能在此基础上谈论新商业秘密的保护问题，否则，源头不合法，根据其产生的新事物也就没有依法获得保护的合理性。
其次，改进后形成的商业秘密必须和原商业秘密相比具有实质性特点和进步。拿技术转让合同来说，受让方改进技术后，新的技术中要存在明显的创造性且能和原技术相区别，并且新技术具有明显的先进性，能创造出新的利润，而不是原有技术的倒退。在这一点上，新技术的实质性特点和进步可以用发明中的创造性标准来评判。有突出的实质性特点，是指新技术相对于现有技术，对所属技术领域的技术人员来说，是非显而易见的。有显著的进步，是指新技术与最接近的现有技术相比能够产生有益的技术效果。比如，新技术克服了现有技术中存在的缺点和不足，或者为解决某一技术问题提供了一种不同构思的技术方案，或者代表某种新的技术发展趋势。
满足了这两点要求，笔者认为此时的新商业秘密就是原商业秘密的后续改进，应该受到法律的保护，事物是不断发展的，我们不应阻断人们积极创造新事物、改进旧技术的能力，相反的这种行为应该得到鼓励，而最好的鼓励办法就是给与充分肯定与法律保护。
三、后续改进商业秘密的归属问题
在后续改进的商业秘密被认定为是新商业秘密后，新的商业秘密就包含了两部分的内容，原有的技术成分以及改进后的技术成果，它含有了原所有权人和改进人双方的智力成果，那么新商业秘密应归谁所有，《合同法》对技术转让合同中的新商业秘密归属做了规定，优先尊重当事人在技术转让合同中对后续开发改进技术成果归属与使用的约定，这一点是可以肯定的，体现了私法自治原则，当事人有自主决定的权利。但当双方无约定或约定不明确时应如何确定归属？笔者认为原有技术的受让方在对技术有所改进后，新技术与原技术之间必然是不可分离的，因此不能简单的把新技术划为两段，原技术仍由原所有权人享有，改进者只对其改进部分享有所有权，这对于受让人来说显然是不合理的，而且这种做法间接的扼杀了一种比原技术先进的技术，于事物发展规律也是不合理的。
综上所述，对于改进后的新商业秘密，笔者认为原所有人和改进人都有使用的权利，但是原所有权人使用改进后的技术时需向改进人支付一定的费用，同样改进人使用新商业秘密的仍应向原所有权人支付其使用原商业秘密的费用，并且改进人还需支付给原所有人违反合同约定的违约金。至于其中费用如何衡量还需进一步商榷。
参考文献：
[1]郑成思.知识产权法[M].北京：法律出版社.2002.
[2]刘洪.略述专有技术的后续改进[J].调处仲裁诉讼.
[3]杨林芹，许琳华.TRIPS协定下对滥用商业秘密的限制规定和启示[J].商业文化学术探讨.2007（11）.
作者简介：杨谦（1985-），男，山东潍坊人，山东经济学院民商法硕士研究生，研究方向：商法。