【摘要】表现代理是行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理权有效。但是表现代理在实践中也有许多不规范的行为，如表现代理的犯罪问题。
　　【关键词】表现代理；刑事犯罪
　　一、基本案情
　　2010年8月，安徽九成监狱与李某挂靠的安徽舒城天翔公司就监狱老残监区钢构厂房工程签订承建合同，李某与天翔公司挂靠协议约定：该工程由李某承建，盈亏由李某承担，李某向天翔公司交付工程总价2%的管理费。工程自投标开始，李某就委托巢某参与，竞标保证金3万和中标后需补交的履约保证金5万都是李某先付给巢某，后巢某以其个人名义交付给九成监狱。中标后李某全权委托巢某负责施工，从找当地的工人，材料的采购，与建设方九成监狱基建、财务部门关系的协调，以及最后的工程审计和结算都是由巢某来完成的，九成监狱误认为巢某是该工程的实际承包人或者是由天翔公司指定的负责人。
　　在主体工程结束后，巢某未经李某授权，在没有向九成监狱提供原履约保证金收据（收据为李某持有）的情况下就从九成监狱的财务部门取了了履约保证金8万元，九成监狱后解释：由于履约保证金是巢某以个人名义交的，又是巢某本人来领取，依照财物规定可以不提供原始收据。
　　2011年12月14日，李某委托巢某与九成监狱进行最后的工程结算，当月19日，巢某伪造了天翔公司的印章，向九成监狱出具了一份金额15万元收据，加盖伪造的印章，自称一部分支付当地农民工工资，一部分用来开工程款的发票，九成监狱支付给巢某工程款15万元。后巢某与李某断绝联系，李某才知巢某冒领履约保证金、伪造印章冒领工程款二事。二、争议问题
　　本案中巢某冒领履约保证金8万元，又伪造天翔公司印章冒领工程款15万元，除支付5.2万元的农民工工资外剩9.8万元也据为己有，其行为该如何定性？
　　第一种意见：巢某的行为构成侵占罪。李某与巢某是委托与被委托的关系，九成监狱的工程全权委托给巢某负责，巢某领取履约保证金与工程款的行为属于委托合同的授权范围内，后巢某非法将领取款占为己有的行为属于刑法禁止的侵占行为。
　　第二种意见：巢某的行为构成诈骗罪。诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。巢某隐瞒真相，未告知九成监狱其并非工程实际承包人，后又虚构事实，伪造天翔公司印章，使九成监狱产生错误认识，从而作出返回履约保证金和支付工程款的财产处分，巢某获得财产的行为符合诈骗罪的构成要件。
　　第三种意见：巢某的行为构成盗窃罪。巢某在未得到李某许可即在李某不知情的情况下，取走履约保证金和工程款，其取钱方式对李某来说是秘密的，且事后与李某断绝联系，其取钱的非法占有目的明显，其行为属于秘密窃取行为，应以盗窃罪定罪量刑。三、评析意见（一）巢某的行为是否属于表现代理
　　李某虽未授权巢某领取保证金和工程款，但之前保证金是其委托巢某交的，后又全权委托巢某负责施工，九成监狱甚至误认为巢某是该工程的实际承包人或者是由天翔公司指定的负责人，即九成监狱有理由相信巢某有权代领，巢某代领行为为有效的民事行为，交钱和领钱的行为是正常的民事交易，其后果应由李某和天翔公司负责。所以对于监狱方来说，巢某利用委托关系的便利，隐瞒其并非工程实际承包人及并未得到授权领款的真相，使监狱方产生错误认识，领走保证金8万元和15万元工程款的行为应属民法上的表现代理行为。（二）表现代理与诈骗罪能否共存
　　如果成立了表现代理，那么对于善意第三方而言，就等于说进行了一次正常的合同交易，其属于合法成立的民事行为相对人。此时，如果在刑法上主张诈骗罪成立，那么，代理人所实施的就属于犯罪行为，根据《民法通则》的规定，违反法律法规的民事行为无效，这就意味着，这个民事行为是不能合法成立的，这就与前面的承认表现代理成立所产生的法律效果是矛盾的。此时，本应该协调的法律体系内部就出现了矛盾，而民事法律与刑事法律同属于国家的基本法律，效力等级处在同一层次上，解决矛盾只能通过相互尊重各自的调整效果并协调一致的方法，而决不能粗暴地相互否定，或者说什么刑法优先或者民法优先。（三）该案如何定性
　　笔者同意第三种意见，应当以盗窃罪追究其刑事责任，理由如下：首先，从犯罪对象来说，巢某领取8万元是在李某不知情的情况下进行的，即这八万元不是在李某的授权下代为领取并保管的，不符合侵占罪犯罪对象“他人交给自己保管的财物、遗忘物和埋藏物”的要求。从犯罪的主观方面来说，巢某非法占有履约保证金的犯意产生于占有8万元之前，而不是替他们保管财物之后，不符合侵占罪的主观方面要求，所以不构成侵占罪。其次，据上文分析，由于民法上对表现代理效力的肯定，其法律后果直接由被代理人承受，相对人权利得到保障，且事后九成监狱财务部门从剩余工程款中扣除了巢某冒领的履约保证金8万元和工程款15万元，即相对人的财产并未受到损害，而本案中被害人天翔公司和李某并未基于巢某的期骗行为产生错误认识并处分财产，不符合诈骗罪客观方面构成要件的要求，巢某的行为不构成诈骗罪。最后，本案中巢某的行为更宜定罪盗窃罪。盗窃罪是指在未得到他人许可的情况下，以自以为不会被他人及时发觉或者及时维护的方式取得财物或其他物质的行为。巢某在未得到李某许可即在李某不知情的情况下，利用委托关系的便利，甚至伪造天翔公司的印章，致使李某未能及时发现，秘密取走保证金和工程款，之后与李某断绝联系，其取钱的非法占有目的明显，取钱方式对受害人李某来说是秘密的，且数额特别巨大，应以盗窃罪定罪量刑。只不过本案中巢某采用的方式是借助于对第三方实施“诈骗”，即假借第三人之手使被害人遭受损失，应该说，行为人的犯罪工具之一是法律，即合同法上有关表现代理之规定。另外，巢某伪造印章的行为构成伪造印章罪，但其伪造印章的目的是为了获取15万元（减去5.2万元）工程款，是其实现盗窃行为的手段行为，属牵连犯，应从一重处断。