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摘 要：国际社会关于跨境代孕生育契约带来的管辖问题、法律适用问题、跨境承认问题、执行等问题的争论从未停止过，也都是亟待解决的崭新课题。目前我国迄今尚无代孕生育方面的立法，可以借鉴国际上的先进立法例或者其它做法，有条件地开放代孕，建立我国跨境代孕相关的法律制度。
关键词：跨境代孕；国际私法；代孕亲权
跨境代孕又称为国际代孕，与一般代孕相比其最大的特征表现在代孕母亲和委托父母的国籍或惯常居所地在不同国家或地区，代孕当事人跨境或跨地区发生代孕行为。由于政治、经济、文化、宗教信仰等因素的不同，世界各国对代孕的法律规定也各有不同，给传统家庭关系如父亲身份、母亲身份、监护权、探视权、儿童的权利等造成了严重的挑战。
一、跨境代孕亲权认定时存在法律冲突
代孕的特殊性使该形之下形成的父母身份关系十分复杂，各国法律规定存在的巨大差异和国际条约的空白，导致了法律冲突频发。法定父母的不确定已经成为认定代孕亲子关系中的关键问题。
在跨境代孕中存在三种母亲：代孕母亲（生母）、基因母亲（卵子捐赠者）和意向母亲，相对的父亲也有三种情况：代孕母亲的丈夫（婚生推定）、基因父亲（精子捐赠者）和意向父亲。传统的亲权认定采用建立在自然生殖基础上的父母身份认定，分娩和血缘相统一，可依照子女出生的事实来确定母亲身份，而父亲身份则可通过婚生推定和否认、非婚生准正和认领的制度加以确定。但代孕情形下亲权关系错综复杂，难以用传统的法律制度来应对。
跨国代孕的委托父母之目的是将代孕子女带回其居所地国生活，故亲子关系受到了出生地国法和接受国法的双重约束。目前其法律冲突主要体现在对本国出生的代孕子女身份认定上，主要有四种理论：（1）分娩说。源于罗马法谚语：“人必有确定之母”3，德国和日本均采用此说。（2）契约说。相较于传统的分娩说，契约说可用来直接确定代孕子女法律上的父母身份，即委托父母是代孕关系发生的最初动机者，应当被认定为代孕子女的法定父母。（3）基因说。该学说认为提供卵子的母亲是代孕子女的法定母亲。（4）子女最佳利益原则。该理论产生于《联合国儿童权利公约》中“关于儿童的一切行动……均应以儿童的最佳利益为首要考虑”的规定，指出儿童是有人格尊严的个体，而不是放在家庭里当作某种权利的客体来保护。目前越来越多的国家开始从保护儿童利益的角度出发，倾向于承认代孕所生儿童与委托代孕的父母之间的法律关系。如2014年12月，德国联邦最高法院做出了一项承认美国加州法院关于代孕亲权认定的裁决。
二、我国关于跨境代孕亲权的现状
我国尚无代孕生育方面的立法。2015年通过《计生法修正案》时将草案中“禁止以任何形式实施代孕”的规定删去了，但代孕在我国是禁止的，尤其是商业代孕。另外我国与代孕有关的规范性文件位阶都较低，大多为卫部门规章，例如 《人类辅助生殖技术管理办法》、《人类精子库管理办法》和《人类辅助生殖技术规范》，同时也未提及跨境代孕问题。
在我国司法实践中尚未出现涉及跨国代孕亲子关系确认的。虽然我国法律对此缺乏相关规定，也缺少跨境的案例，但在中国首例失怙代孕龙凤胎监护权案——陈莺诉罗荣耕监护權纠纷一案中，二审法院对代孕亲子关系的认定给出了其观点。在四种主流学说中，法院更支持“分娩说”，认为“分娩说”符合传统民法中“分娩者为母”的认定原则，亦与其他两种人工生殖方式中的亲子关系认定标准相同，也符合我国传统的伦理原则及价值观念，且其认定原则与我国目前对代孕行为的禁止立场相一致。而“契约说”体现的是私法自治的法律精神，但在身份法中私法自治有严格的限制；“子女利益最佳说”与我国传统的伦理原则及价值观念不相符合；“血缘说”虽然有着天然的生物学基础，但单纯以生物学上的基因来认定母子关系，将缺乏社会学和心理学层面的支撑；
三、关于我国跨境代孕亲权的建议
在出境寻求代孕服务时有发生的现状之下，我国作为海牙国际私法会议的成员国，不应完全禁止代孕。与国际接轨，抓住海牙国际私法会议起草这一公约的契机，积极参与讨论，借鉴国际上的先进立法例和其它做法，有条件地开放代孕，更有利于我国国际司法的发展。
（1）可在我国《法律适用法》的总则中，加入涉及跨境代孕案件的处理中采用子女最佳利益原则。在分则或法律解释中对跨国代孕亲子身份判定的具体考虑要素进行规定，如委托父母的生理心理健康程度、家庭氛围、经济收入水平、所在环境等。
（2）明确处理跨国代孕案件的管辖权。虽然我国存在专属管辖，但我国的专属管辖几乎只限于一些财产方面的纠纷，人身关系纠纷并不能纳入专属，在跨国代孕相关纠纷问题上没有专门的管辖权规定。故有必要在法条中明确跨国代孕相关纠纷的管辖。在修订《民事诉讼法》时增加关于跨境代孕纠纷管辖权的规定，如代孕子女出生地所在地国、代孕者的惯常居所地或国籍国以及委托父母的国籍国或惯常居所地对跨境代孕亲子认定案件，都享有管辖权。
（3）增加跨国代孕亲权认定法律适用条款。在确定跨国代孕亲权认定时适用法律时增加相关连接点，以选择最有利于代孕子女的利益的法律。同时借鉴《法律适用法》中人身关系的法律适用规定，对跨国代孕事宜做出专门性的立法，如在跨国代孕亲子关系纠纷案件中适用委托父母共同经常居所地法律，若没有共同经常居所地则适用委托父母任意一方经常居所地法律、国籍国法或是最有利于保护代孕子女利益的法律。
（4）在建立国外代孕亲子判决承认制度时，对承认的条件应当明确化，兼顾国家社会公共利益和儿童利益最大化原则。如满足代孕母亲与委托父母在孩子的亲权问题上不存在争议的前提要求；孩子的出生证明或亲子关系判决要求由代孕子女出生国特定的部门做出，且并满足一定的格式要求；代孕子女至少要与委托父母的一方存在基因联系等。
参考文献
[1]袁泉，罗颖仪：《跨境代孕亲子关系认定所涉及的若干国际私法问题》，《国际法研究》，2016年第6期，第104-116页。
[2]江平，米健：《 罗马法基础》，中国政法大学出版社2004年版。
[3]杜涛：《国际私法国际前沿年度报告（2014—2015）》，《国际法研究》，2016年第2期，第101-128页。
[4]http：//wenshu.court.gov.cn/content/content？DocID=733844c7-af30-441e-af1b-a420688e1612&KeyWord=代孕，最后访问日期2018年6月21日。
作者简介：
1.宁波大学法学院，法律硕士研究生。
2.宁波大学马克思主义学院，思想政治教育硕士研究生。
关键词：跨境代孕；国际私法；代孕亲权
跨境代孕又称为国际代孕，与一般代孕相比其最大的特征表现在代孕母亲和委托父母的国籍或惯常居所地在不同国家或地区，代孕当事人跨境或跨地区发生代孕行为。由于政治、经济、文化、宗教信仰等因素的不同，世界各国对代孕的法律规定也各有不同，给传统家庭关系如父亲身份、母亲身份、监护权、探视权、儿童的权利等造成了严重的挑战。
一、跨境代孕亲权认定时存在法律冲突
代孕的特殊性使该形之下形成的父母身份关系十分复杂，各国法律规定存在的巨大差异和国际条约的空白，导致了法律冲突频发。法定父母的不确定已经成为认定代孕亲子关系中的关键问题。
在跨境代孕中存在三种母亲：代孕母亲（生母）、基因母亲（卵子捐赠者）和意向母亲，相对的父亲也有三种情况：代孕母亲的丈夫（婚生推定）、基因父亲（精子捐赠者）和意向父亲。传统的亲权认定采用建立在自然生殖基础上的父母身份认定，分娩和血缘相统一，可依照子女出生的事实来确定母亲身份，而父亲身份则可通过婚生推定和否认、非婚生准正和认领的制度加以确定。但代孕情形下亲权关系错综复杂，难以用传统的法律制度来应对。
跨国代孕的委托父母之目的是将代孕子女带回其居所地国生活，故亲子关系受到了出生地国法和接受国法的双重约束。目前其法律冲突主要体现在对本国出生的代孕子女身份认定上，主要有四种理论：（1）分娩说。源于罗马法谚语：“人必有确定之母”3，德国和日本均采用此说。（2）契约说。相较于传统的分娩说，契约说可用来直接确定代孕子女法律上的父母身份，即委托父母是代孕关系发生的最初动机者，应当被认定为代孕子女的法定父母。（3）基因说。该学说认为提供卵子的母亲是代孕子女的法定母亲。（4）子女最佳利益原则。该理论产生于《联合国儿童权利公约》中“关于儿童的一切行动……均应以儿童的最佳利益为首要考虑”的规定，指出儿童是有人格尊严的个体，而不是放在家庭里当作某种权利的客体来保护。目前越来越多的国家开始从保护儿童利益的角度出发，倾向于承认代孕所生儿童与委托代孕的父母之间的法律关系。如2014年12月，德国联邦最高法院做出了一项承认美国加州法院关于代孕亲权认定的裁决。
二、我国关于跨境代孕亲权的现状
我国尚无代孕生育方面的立法。2015年通过《计生法修正案》时将草案中“禁止以任何形式实施代孕”的规定删去了，但代孕在我国是禁止的，尤其是商业代孕。另外我国与代孕有关的规范性文件位阶都较低，大多为卫部门规章，例如 《人类辅助生殖技术管理办法》、《人类精子库管理办法》和《人类辅助生殖技术规范》，同时也未提及跨境代孕问题。
在我国司法实践中尚未出现涉及跨国代孕亲子关系确认的。虽然我国法律对此缺乏相关规定，也缺少跨境的案例，但在中国首例失怙代孕龙凤胎监护权案——陈莺诉罗荣耕监护權纠纷一案中，二审法院对代孕亲子关系的认定给出了其观点。在四种主流学说中，法院更支持“分娩说”，认为“分娩说”符合传统民法中“分娩者为母”的认定原则，亦与其他两种人工生殖方式中的亲子关系认定标准相同，也符合我国传统的伦理原则及价值观念，且其认定原则与我国目前对代孕行为的禁止立场相一致。而“契约说”体现的是私法自治的法律精神，但在身份法中私法自治有严格的限制；“子女利益最佳说”与我国传统的伦理原则及价值观念不相符合；“血缘说”虽然有着天然的生物学基础，但单纯以生物学上的基因来认定母子关系，将缺乏社会学和心理学层面的支撑；
三、关于我国跨境代孕亲权的建议
在出境寻求代孕服务时有发生的现状之下，我国作为海牙国际私法会议的成员国，不应完全禁止代孕。与国际接轨，抓住海牙国际私法会议起草这一公约的契机，积极参与讨论，借鉴国际上的先进立法例和其它做法，有条件地开放代孕，更有利于我国国际司法的发展。
（1）可在我国《法律适用法》的总则中，加入涉及跨境代孕案件的处理中采用子女最佳利益原则。在分则或法律解释中对跨国代孕亲子身份判定的具体考虑要素进行规定，如委托父母的生理心理健康程度、家庭氛围、经济收入水平、所在环境等。
（2）明确处理跨国代孕案件的管辖权。虽然我国存在专属管辖，但我国的专属管辖几乎只限于一些财产方面的纠纷，人身关系纠纷并不能纳入专属，在跨国代孕相关纠纷问题上没有专门的管辖权规定。故有必要在法条中明确跨国代孕相关纠纷的管辖。在修订《民事诉讼法》时增加关于跨境代孕纠纷管辖权的规定，如代孕子女出生地所在地国、代孕者的惯常居所地或国籍国以及委托父母的国籍国或惯常居所地对跨境代孕亲子认定案件，都享有管辖权。
（3）增加跨国代孕亲权认定法律适用条款。在确定跨国代孕亲权认定时适用法律时增加相关连接点，以选择最有利于代孕子女的利益的法律。同时借鉴《法律适用法》中人身关系的法律适用规定，对跨国代孕事宜做出专门性的立法，如在跨国代孕亲子关系纠纷案件中适用委托父母共同经常居所地法律，若没有共同经常居所地则适用委托父母任意一方经常居所地法律、国籍国法或是最有利于保护代孕子女利益的法律。
（4）在建立国外代孕亲子判决承认制度时，对承认的条件应当明确化，兼顾国家社会公共利益和儿童利益最大化原则。如满足代孕母亲与委托父母在孩子的亲权问题上不存在争议的前提要求；孩子的出生证明或亲子关系判决要求由代孕子女出生国特定的部门做出，且并满足一定的格式要求；代孕子女至少要与委托父母的一方存在基因联系等。
参考文献
[1]袁泉，罗颖仪：《跨境代孕亲子关系认定所涉及的若干国际私法问题》，《国际法研究》，2016年第6期，第104-116页。
[2]江平，米健：《 罗马法基础》，中国政法大学出版社2004年版。
[3]杜涛：《国际私法国际前沿年度报告（2014—2015）》，《国际法研究》，2016年第2期，第101-128页。
[4]http：//wenshu.court.gov.cn/content/content？DocID=733844c7-af30-441e-af1b-a420688e1612&KeyWord=代孕，最后访问日期2018年6月21日。
作者简介：
1.宁波大学法学院，法律硕士研究生。
2.宁波大学马克思主义学院，思想政治教育硕士研究生。