论文部分内容阅读
摘 要：土地承包经营权的流转行有利于农村实行适度规模经营，能够促使土地、劳动力、资金合理流动和配置，有利于降低农业生产成本，提高农产效率。但是我国土地承包权的流转还存在许多问题，不利益保护农民的合法权益。本文通过对土地承包经营权流转的内涵和性质进行分析，提出我国土地承包经营权流转的问题，并阐述自己的几点理解。
关键词：土地承包经营权； 流转； 性质
1.相关政策
2008年，中国共产党十七届三中全会公布了《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》（下文简称《决定》），指明了新的土地改革方向。《决定》提到，要按照依法、自愿、有偿原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营。
《物权法》所有权编和《土地管理法》第8条等都有明确的规定，根据"物权法定"原则，在土地的所有权问题上应该没有讨论的余地。所谓"农地流转"是指标的土地上的权利流转，包括土地承包经营权和建设使用权等用益物权的流转。
2.农村土地承包经营权的性质
土地承包经营权的性质是允许流转的关于土地承包经营权的性质，从现在的状况看，我国的物权法已经明確规定了土地承包经营权，其应该是物权无疑。也有学者提出，土地承包经营权的物权性质实质上是政策调整的结果。但是，学者提出的土地承包经营权的物权化道路存在疑问，对于分析土地承包经营权流转问题应有启发：如果土地经营权是物权，那么对于标的土地上的物权流转进行限制是否合适？比如对抵押、转让限制过严，是否有损物权性质？
我比较同意这种看法，即：家庭土地承包经营权是物权，其他方式土地承包经营权是债权。
2007 年颁布的《物权法》 赋予家庭土地承包经营权更为明确的物权性质：第一，家庭承包是农用地所有权总有性质的法律要求。《物权法》 第 59 条明确规定"农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有"，并列举了依照法定程序由本集体成员决定的事项。依法理，这一规定按照总有性质设计农民集体所有权。所有物的管理、处分等支配权能属于团体，使用、收益等利用权能分别属于团体成员。也就是说，按照《物权法》关于农集体所有权的规定，农民集体所有的农用地必须平等地分配给每个成员经营，以人分地、以户经营的家庭承包是实现成员集体所有权的有效路径。第二，由成员权派生的家庭土地包经营权是一种用益物权。即在承包期内除不得改变土地所有权性质和用途外，具有对抗包括各级政府、部门以及发包方在内的任何第三人的权利。农民有权按照自己的意愿自营、流转或采取各种合作经营方式。对于侵犯农民成员权和土地承经营权的行为，农民有权请求法院撤销、返还承包的土地，并对造成损害的要求赔偿。这是家庭承包制改革不断完善的制度性成果。
但在村民自治形式化、决策权仍由村干部掌握的绝大多数农村社区，赋予其他方式土地承包经营权物权性质势必诱使本应承包到户的农用地流失到少数成员以及非集体组织成员手中，进而引发其他方式土地承包经营权与农民成员权的冲突。在此基础上他物权优于所有权的物权规则，其他经营主体的用益物权会优于农民成员权，农民成员权因此受到"合法"侵犯。因此，在现阶段，对于其他方式承包经营权还是采取债权保护方法为宜。
3.家庭土地承包经营权流转及其他方式土地承包经营权流转的性质
与土地承包经营权一样，流转一词原本是政策性用语，从现行政策与法律列举的各种流转方式分析，其法律性质属于权利的法律处分。土地承包经营权人有权采取转包、出租、互换、转让、入股、抵押等方式对土地承包经营权进行改变法律关系主体及其权利义务的处分。那么，家庭土地承包经营权流转为用益物权的法律处分为物权变更。同理，其他方式土地承包经营权流转则为债权的法律处分为债的移转。
我认为关于家庭土地承包经营权以及其他方式土地承包经营权本身及流转的性质都是要以制定这种制度的目的为基础的。对于土地来说是急需要稳定的一项资产，而农民对于在土地上的耕种也是需要法律大力保护的，但是现实生活中，不管是外出务农还是其他原因，农民如果对自己承包的土地不愿或者不能耕种时，关于这种经营权的流转就开始变得举足轻重了。农民可以在自己承包的土地上自由经营，也可以考虑外出务工争取经济利益最大化，即自身劳动力支配的自由。因此，土地流转制度改革应该是对农民基本财产权利的尊重，而土地流转的权利是农民的基本权利。土地不仅仅是一种生产资料，而是农民真正的财产，农民在土地上享有的权利是真真切切的受法律保护的物权。从权利的角度讲，法律只能进行必要的规制，而不能禁止农民作为物权人进行的合法处分。有人提出"承包"一词必然表述的是债权，个人认为名称实际上并不构成一个法理论证的充分理由。我比较赞同土地承包经营权是一种用益物权。而至于这种物权可否流转及怎样流转我认为只是立法选择问题，而不是性质问题。
参考文献：
[1]丁关良.土地承包经营权基本问题研究[M].浙江：浙江大学出版社，2007.
[2]左平良.土地承包经营权流转法律问题研究[M].湖南：中南大学出版社，2007.
[3]黄建水，栗丽.中国农村土地流转问题的法律思考[J].政法论坛，2001（6）.
关键词：土地承包经营权； 流转； 性质
1.相关政策
2008年，中国共产党十七届三中全会公布了《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》（下文简称《决定》），指明了新的土地改革方向。《决定》提到，要按照依法、自愿、有偿原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营。
《物权法》所有权编和《土地管理法》第8条等都有明确的规定，根据"物权法定"原则，在土地的所有权问题上应该没有讨论的余地。所谓"农地流转"是指标的土地上的权利流转，包括土地承包经营权和建设使用权等用益物权的流转。
2.农村土地承包经营权的性质
土地承包经营权的性质是允许流转的关于土地承包经营权的性质，从现在的状况看，我国的物权法已经明確规定了土地承包经营权，其应该是物权无疑。也有学者提出，土地承包经营权的物权性质实质上是政策调整的结果。但是，学者提出的土地承包经营权的物权化道路存在疑问，对于分析土地承包经营权流转问题应有启发：如果土地经营权是物权，那么对于标的土地上的物权流转进行限制是否合适？比如对抵押、转让限制过严，是否有损物权性质？
我比较同意这种看法，即：家庭土地承包经营权是物权，其他方式土地承包经营权是债权。
2007 年颁布的《物权法》 赋予家庭土地承包经营权更为明确的物权性质：第一，家庭承包是农用地所有权总有性质的法律要求。《物权法》 第 59 条明确规定"农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有"，并列举了依照法定程序由本集体成员决定的事项。依法理，这一规定按照总有性质设计农民集体所有权。所有物的管理、处分等支配权能属于团体，使用、收益等利用权能分别属于团体成员。也就是说，按照《物权法》关于农集体所有权的规定，农民集体所有的农用地必须平等地分配给每个成员经营，以人分地、以户经营的家庭承包是实现成员集体所有权的有效路径。第二，由成员权派生的家庭土地包经营权是一种用益物权。即在承包期内除不得改变土地所有权性质和用途外，具有对抗包括各级政府、部门以及发包方在内的任何第三人的权利。农民有权按照自己的意愿自营、流转或采取各种合作经营方式。对于侵犯农民成员权和土地承经营权的行为，农民有权请求法院撤销、返还承包的土地，并对造成损害的要求赔偿。这是家庭承包制改革不断完善的制度性成果。
但在村民自治形式化、决策权仍由村干部掌握的绝大多数农村社区，赋予其他方式土地承包经营权物权性质势必诱使本应承包到户的农用地流失到少数成员以及非集体组织成员手中，进而引发其他方式土地承包经营权与农民成员权的冲突。在此基础上他物权优于所有权的物权规则，其他经营主体的用益物权会优于农民成员权，农民成员权因此受到"合法"侵犯。因此，在现阶段，对于其他方式承包经营权还是采取债权保护方法为宜。
3.家庭土地承包经营权流转及其他方式土地承包经营权流转的性质
与土地承包经营权一样，流转一词原本是政策性用语，从现行政策与法律列举的各种流转方式分析，其法律性质属于权利的法律处分。土地承包经营权人有权采取转包、出租、互换、转让、入股、抵押等方式对土地承包经营权进行改变法律关系主体及其权利义务的处分。那么，家庭土地承包经营权流转为用益物权的法律处分为物权变更。同理，其他方式土地承包经营权流转则为债权的法律处分为债的移转。
我认为关于家庭土地承包经营权以及其他方式土地承包经营权本身及流转的性质都是要以制定这种制度的目的为基础的。对于土地来说是急需要稳定的一项资产，而农民对于在土地上的耕种也是需要法律大力保护的，但是现实生活中，不管是外出务农还是其他原因，农民如果对自己承包的土地不愿或者不能耕种时，关于这种经营权的流转就开始变得举足轻重了。农民可以在自己承包的土地上自由经营，也可以考虑外出务工争取经济利益最大化，即自身劳动力支配的自由。因此，土地流转制度改革应该是对农民基本财产权利的尊重，而土地流转的权利是农民的基本权利。土地不仅仅是一种生产资料，而是农民真正的财产，农民在土地上享有的权利是真真切切的受法律保护的物权。从权利的角度讲，法律只能进行必要的规制，而不能禁止农民作为物权人进行的合法处分。有人提出"承包"一词必然表述的是债权，个人认为名称实际上并不构成一个法理论证的充分理由。我比较赞同土地承包经营权是一种用益物权。而至于这种物权可否流转及怎样流转我认为只是立法选择问题，而不是性质问题。
参考文献：
[1]丁关良.土地承包经营权基本问题研究[M].浙江：浙江大学出版社，2007.
[2]左平良.土地承包经营权流转法律问题研究[M].湖南：中南大学出版社，2007.
[3]黄建水，栗丽.中国农村土地流转问题的法律思考[J].政法论坛，2001（6）.