摘 要：辅仁大学的邱聪智教授曾在人大访问讲学时向杨立新教授抛出这样的疑惑：“你们的《民法总则》规定的民法基本原则个个都有道理，但是就不知道该怎样适用”。这样一个灵魂之问也是困扰我国民法理论界与实务界的一大问题。对此杨立新教授说：“民法的基本原则就是在立法、司法和理论研究中的指导性准则，具体的可操作性并不强（不强不代表不可）”。那么，民法的基本原则到底是什么？它存在的价值是什么？它是否可以作为司法裁判的依据？以及它在司法裁判的适用中所面临的问题？都是值得我们探讨的，本文试图就对这些问题的分析中探索民法基本原则在司法裁判中的意义所在。
　　关键词：民法;基本原则;司法裁判
　　一、什么是民法的基本原则
　　民法的基本原则蕴含着民法的主要价值与目标，贯穿于民事立法、司法、守法以及民法学研究的始终，具有普遍适用效力与衡平作用的指导思想和基本准则，是高度抽象的民事行为规范和价值判断标准。
　　作为民法的基本原则有其特定的“符号”：其一，它的效力自上而下的贯穿于整个民事立法、司法与民事守法活动的始终，即效力的贯穿性;其二，民法基本原则是统帅整个民法制度、民事生活乃至民法文化的“灵魂”，其指导作用已经渗透到了民事生活的方方面面，以及与之相对应的各类民事规范中，体现了其内容涵盖的广泛性;其三，民法基本原则在存在形式上具有抽象性与非规范性，不像具体的法律规则那般具备假定条件、行为模式和法律后果的三要素，因而会让人产生“可望而不可及”感觉;
　　二、民法基本原则的功能所在
　　在对民法基本原则有了初步认识后，我们不难发现其在民法的舞台上正犹如一根指挥棒，起落间让我们明白民法各项具体规范从何而来并将往何处去。其功能首先体现在立法上，作为民事立法总的指导思想，其一方面能够有效衡量现有民法渊源体系，及时发现问题总结其不足并在立法过程中找寻可以解决当下问题的新的制度规范;另一方面，就是其在立法、修法过程中能够发挥润滑剂的作用使得民法各部分、各具体规则与制度之间能够保持基本价值取向的一致。
　　从司法的角度来看。首先，在司法实践中當法官面对具体的案件时，需要将目光时刻穿梭在法律规范与案件事实之间，上下打量以期找到其中的共性，而这一过程的前提就是需要对既有的法律规范进行解释，法律只用经过解释方可适用，此时基本原则便是法律解释的准则。再者，也是由于法律的滞后性和不周延性，在运用相关法律解释方法后依旧无法可依时，面对不能以此为由拒绝裁判的矛盾，民法基本原则亦可用于填补法律漏洞，作为司法裁判的依据用于解决民事纠纷。最后，关于基本原则是否具有法修正的功能，争议比较大，什么是修正功能？如《德国民法典》第242条规定的诚信原则，并不仅仅局限于在欠缺合适的法律规范时的漏洞的填补，还主张对既存法的修正。此语境下的修正并非用基本原则改变具体规则的规定，而只是在适用具体规则会致使结果严重不公的情况下，转而适用基本原则而已。
　　三、就其是否可以作为司法裁判依据的争论
　　在谈及民法基本原则是否可以作为司法裁判的依据这一问题上，理论界与实务界无论是两者之间或是其内部之间都存有争议。有人认为，基本原则因其自身的抽象性使得在适用中会给予法官很大的发挥空间，从而使得案件的裁判带有浓重的主观色彩会出现“同案不同判”的矛盾。同时也有人觉得正是基于其内容的根本性与形式上的抽象性使得法官在面对具体个案时，在穷尽一切手段仍然找不到与之相合的法律规范时给予了纠纷解决最后的渠道。可谓是“成也萧何败也萧何”。
　　面对如此境地，唯一让双方都可接受的观点便是“禁止向一般条款逃避”。禁止向一般条款逃避既是对法官援引民法基本原则作为判案依据的限制，亦是适用民法基本原则的前提条件，具体而言是指法官在寻找判案依据时，应首先适用具体的法律规则，只有在没有具体的法律规则且无法进行类推适用或通过适当的法律解释方法寻求依据时;亦或者虽有相关的法律规则但若适用之会导致裁判结果的严重不公，不符社会大众的价值观正义观时方可援引民法的基本原则作为裁判的依据。总而言之，大家承认民法基本原则可以在司法裁判中作为判案依据，但必须慎重适用，对其适用有着严格的限制。其适用的情形分为两种：一是的确无法可依，存在法律漏洞;二是有具体的法律规则但不合适，会导致结果严重的不公正。
　　四、民法基本原则在司法裁判中适用所面临的问题
　　谈及民法基本原则在司法裁判中的适用，首先引起人们热议的毋宁是“泸州遗赠案”。具体案情概述如下：甲男在其有妻室的情况下，与乙女同居。后甲男患病乙女照顾其直至去世，甲男以书面遗嘱的形式将夫妻共同财产中属于自己的那部分遗赠给乙女。但在甲男去世后，其妻子拒绝履行遗嘱，乙女随向法院提起诉讼，请求法院保护其受遗赠的权力。一审法院审理后认为，甲案将其个人财产遗赠给同居者乙女的遗嘱违反了民法的公序良俗原则，故没有依据我国《继承法》第16条等相关具体法律规则，而依据《民法通则》第58条直接认定遗嘱无效，并驳回起诉。二审法院维持原判。
　　对此案件学者们分为两派：一方认为法院裁判合理得当。因为可适用于此案的具体规则源于1985年制定的《继承法》，当时的社会缺乏包二奶的社会经济基础，立法者不可能考虑到向二奶遗赠的问题，因而应果断抛弃具体规则，依据基本原则作出判决，否则会引起不良的社会效果。另一方认为应谨遵适用民法基本原则的条件，对于此案存在具体明确的法律规范，无论从接受遗赠的主体、遗嘱的效力和继承人丧失继承权的情形来看都是合法的，谈不上存在法律漏洞;再者，适用具体规则无论从遗嘱人处分的财产权属还是意思自治原则出发，都不会导致结果的严重不公，不应把道德标准与法律标准等同。这一案件反映了基本原则与具体规则之间的矛盾，在这一问题上笔者同意后者的观点，认为应坚守“禁止向一般条款逃避”的原则，在当下法制完备，法律漏洞甚少的情况下只要基于具体规则，不会导致“严重”的结果不公都不应抛弃具体规则，转向基本原则。否则，在我国当前法官队伍建设尚不完备，法官业务能力职业水平参差不齐的情况下会使得法官的自由裁量权过大，从而影响司法公正。
　　烟台大学  张 欣