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[摘要]一个有效的破产制度能够在保护债权人利益的前提下实现拯救企业的使命，它能够促进企业融资，改善公司治理、清算低效率企业并实现社会资源的有效配置。在向市场经济体制转轨的过程中，中国的企业破产制度的基本框架已初步建立，但从总体经济绩效来看，它没有在优化企业的治理结构和促进资源的合理配置上发挥出其应有的功能。中国的破产制度存在的严重缺陷，既有破产制度设计上的问题，也有执行中的问题。中国在破产制度的建设方面远远落后于其它转轨国家，这既使我们能够借鉴其他转轨国家的经验教训从而少走弯路，又对加快我国破产制度建设提出了迫切的要求。
[关键词]破产制度 债权人保护 破产法
[中图分类号]F271 [文献标识码]A [文章编号]1004-6623(2006)05-0065-05
[作者简介]冯晓琦(1971—)，女，内蒙古呼和浩特人，对外经济贸易大学金融学院讲师，经济学博士。主要研究领域：比较制度分析、公司治理、金融市场与金融组织。
破产制度在现代市场经济中处于很重要的位置。对于转轨国家来说，建立一个以破产法为核心的统一稳定的破产制度，是保障市场经济有效运作的制度基础。我国经济发展虽然取得了令人瞩目的成绩，但破产制度建设却显得滞后。本文在对现行破产制度总体框架进行考察的基础上，对其存在的缺陷及其原因作了剖析，并提出有针对性的政策建议。
一、有效率的破产制度的评价标准
破产制度是指破产法律及程序、基本管理架构、专门从业人员、信息系统以及其他法律和商业制度中与企业破产有关的部分(世界银行，2001)。世界银行在《2002年世界发展报告》中进一步指出：有效的企业破产制度，包括破产法及其执行机制，可以使债务人和债权人双方都从中受益。可见，破产制度是由破产法为核心的、围绕破产法的制订、实施和执行而构建的制度体系。破产制度不仅包含正式的破产法和法庭外协商等非正式的制度安排形式，而且还包含一整套执行破产法的机构和机制，如司法体系等。在破产制度的框架内，破产法的执行可以在企业内部，由受破产法影响的利益相关各方实施；也可以在外部，由第三方实施。外部执行机制包括司法系统或第三方的仲裁等。破产制度是一个系统工程，破产法及其相应的执行机制缺少任何一方，破产制度都无法有效运行。此外，一个有效的破产制度还必须制订支持市场运行的配套制度，如信息披露制度、社会保障制度等。通过这一系列的制度安排，破产机制以法律保障的经济形式而不是以行政命令的方式，为整个市场经济运行提供一种在公平的竞争中优胜劣汰的途径。
在转轨国家制度转型之初，一些西方学者就敏锐地认识到破产制度对于转轨经济的重要意义。阿吉翁、哈特和穆尔(Aghion，Hart，0．and Moore，J．1992)那篇著名的《破产改革的经济学》就是为转轨国家量身定做的。他们在那篇论文中总结了西方国家现有破产制度的利弊，论证了破产制度的重要性并剖析了现存破产制度的主要问题，对转轨国家的破产改革提供了一些政策建议，试图为转轨国家的破产改革提供一个思维视角和理论框架。此后，有很多国际组织和经济学家密切关注转轨国家的破产制度建设，并针对其设计、缺陷和绩效展开了大量和深入的研究(EBRD，2000；World Bank，2002，2005)。
尽管不同的学者表述的方式有所不同，但从他们各自提出的标准中不难发现其中的共同点：好的破产制度应当使债权人从破产财产的处置中获得总收入最大化，从而满足债权人的集体利益；好的破产制度应当对经理产生事前约束作用；好的破产制度应当维护债务偿付的绝对优先权；好的破产制度应当清晰明了，易于操作，尽量减少法官的自由裁量权。
二、我国企业破产制度的基本框架和内在缺陷
上世纪90年代中期，我国的企业破产制度的基本框架逐步建立，并开始在经济体制改革中发挥独特的作用。从1998年到2002年，全国各级法院共受理38342件破产案件，每年受理的企业破产案件数平均达七八千件左右，2002年更是突破10000件，呈逐年大幅度上升趋势(刘贵祥，2002)。但在企业破产案件增多的同时，通过破产来逃废银行债务的现象也愈演愈烈。
我国现行破产制度的显著特点是结构的多层次性。从1986年以来，针对不同的经营主体，国家颁布和实施了一系列有关企业破产的法律法规和政策，包括《中华人民共和国破产法(试行)》、《中华人民共和国民事诉讼法》第十九章、最高人民法院针对《破产法》和《民事诉讼法》中的司法解释、国务院关于企业破产问题的有关政策以及地方法规及与中央政策配套的破产实施办法和细则。这些法律法规和政策共同构成了一个具有中国特色的由五个层次构成的多层次、不统一的破产法律体系(李曙光，2003)。全民所有制企业和非全民所有制企业适用的破产法律规范不同；被国务院列入“优化资本结构”试点城市范围的国有工业企业与其他城市的国有企业适用的制度不同。这种不统一的法律结构带来的后果就是，债权人和债务人无法进行一个稳定的法律预期，从而导致不同所有制类型的企业在法律适用上的不平等性。尽管破产制度设计中的缺陷日益突出，但破产法改革却非常迟缓和滞后，使得业已存在的制度缺陷在实践中被不断放大，最终扭曲了破产制度的经济功能，为地方和企业滥用破产政策提供了可乘之机，导致“假破产真逃债”的行为盛行。
(一)破产制度设计原则与理念的缺陷
1．没有体现出保护债权人利益的原则。债权债务关系是市场经济中的基本关系，只有债权人的权利得到了法律保护，企业投资才能持续，社会信用才能得以维护，才能发挥出负债的积极效应，社会资源才能得到高效的配置。而现有的破产立法的指导目标却将社会稳定置于债权人利益之上，使债权人的合法利益受到了严重的侵蚀，债权人处于无权的被动地位。
Aghion&Bolton(1992)曾经指出，破产对于公司治理的积极作用是通过相机治理机制来实现的，如果企业无力偿债，债权人拥有企业的控制权是有效率的。世界银行在《世界发展报告：从计划到市场》(1996)中也进一步阐述了债权人财产控制权的重要性，认为破产可以将有问题的公司的金融控制权在财产被滥用及挥霍之前转移给债权人，并给予债权人直接用剩余财产弥补债务的信息及权力。如果没有这种保证条款，债权人就会要么拒绝提供贷款，要么当贷款变成呆账时转向政府寻找支持。但在我国的破产制度中，债权人对破产企业的财产控制权是受到限制的。根据破产法，从法院受理破产案件到宣告企业破产直至成立清算组，企业的财产仍由债务人自主掌握，而不是法院指定的临时财产管理人负责企业财产的日常管理和经营事务。破产宣告后组建的债权人会议有名无实，各项决定常常由清算组决定。债权人会议对资产没有控制权。尽管破产法第35条规定， 一定时间内，破产企业特定的行为无效，但由于企业财产仍为债务人掌握，必然会产生道德风险，为大量的假破产或借破产逃废债务事件的发生提供了激励。这种情况下，作为债权人的银行通常只能采取贷款展期、以新贷还旧贷和将未支付利息资本化的办法，而不是用破产或其他积极手段来追索债权，导致了转轨国家普遍存在的所谓“债权人的消极性”。
破产法第32条虽然也认可了担保权益的优先性，债权人享有就该担保物优先受偿的权利，但政策性破产中的有关规定与破产法中担保权益的优先性是完全相左的。地方保护主义盛行也使得企业破产过程中债权人的担保权益得不到有效保护。现有的破产法律和政策的缺陷，使债权人提起破产诉讼和分配财产的权利受到极大的限制，国家的政策在实践中又常常被滥用，造成破产企业债权清偿率极低。银行从国有企业破产中收回的债权很少超过其贷款账面价值的20％，常见的偿还率是3％～10％。中国是一个银行主导型的金融体制，如果在企业破产中银行的担保权益得不到保护，必然导致银行惜贷，使得本来就困难重重的中小企业贷款将难上加难。
拉菲·拉波塔、弗洛伦西奥·洛佩斯德·西拉内斯、安德烈·施莱弗、罗伯特·维什尼(简称LLSV，2001)曾经对49个国家的投资者法律保护情况进行了分析，阐述了保护股东和债权人的一系列重要法律法规在这些国家中的应用情况，并研究了投资者法律保护对金融的影响。LLSV认为破产制度和清算及重组程序是保护债权人的最重要的法律制度。如果按照LLSV的分析框架来考察我国的破产法律制度，就会发现，即使是在不考虑执法状态的情况下，我国现行破产法律制度对债权人的保护也是相当薄弱的。
2．破产界限规定不够明确，破产法的适用范围太窄。在一个好的破产制度之下，债权人的索赔要求应该在尽可能短的期限内实现。国际上一般都以债务人不能清偿到期债务或债务超过资产为破产原因，这一硬性标准的制定使得破产界限的判断简便易行。我国《破产法》第三条对破产界限规定为：“企业因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务的，依照本法规宣告破产”。这一规定看似明确实则含糊，破产界限是企业既不能清偿到期债务又严重亏损，至于亏损严重到什么程度，就只能靠执法者去掌握了。由于债权人与债务人之间的信息不对称，银行之外的普通债权人很难及时准确地了解债务人真实的财务状况，更难以及时运用破产手段保护自己的合法权益。我国破产法中的企业申请破产的标准为某些企业不负责任地经营提供了激励。从我国法院受理的破产案件来看，破产企业往往负债累累，直到其债务几倍甚至几十倍于自有资产时才申请破产，造成大量企业该破产的没有破产，阻碍了债务的及时清偿和债权的有效实现。
我国现行的破产法仅适用于具有法人资格的企业，而对于大量的非法人经济组织或个体(私营企业、合伙、个体工商户等)还不能实施破产。即使都是法人企业，对于国有企业和非国有企业的法律制度供给的待遇也有差别。非国有企业的破产，可供适用的破产法律规定严重不足。只适用于全民所有制企业的破产法已经失去现实意义，大量无效率企业无法通过破产方式退出竞争，而部分国有企业为了摆脱对国家和其他债权人的累积的大量债务而选择恶意破产，使得破产制度推动优胜劣汰的筛选功能完全失效。
3．缺乏重组程序。我国现行的破产法律制度中没有重组程序，这使得破产制度在拯救财务困境企业时显得无能为力。尽管企业破产法中规定了整顿与和解程序，但这两种程序实际上是由政府部门主导的行政程序，债权人在其中几乎不起作用。此外，在破产实践中虽然将兼并作为破产重组的一种重要的替代形式予以采纳，但是兼并是一种法庭外的重组程序，而非法律上的重组程序。重组制度的缺失使得许多有发展潜力的债务企业不能够实现再生，而面对企业资产特别是无形资产的消融只能望洋兴叹。重组制度的缺失还使得拯救企业必须借助行政的力量进行，使企业破产陷入到政府干预的怪圈之中不能自拔。
4．破产管理人制度的缺失。破产财产管理人是指法院受理破产案件后接管债务人财产并负责债务人财产管理和其他事务的专业人员。具有良好信用、丰富经验和专业手段的管理人参与破产事务有利于提高破产效率，最大化地节约交易成本，因而各国的破产制度均广泛应用。但目前我国还没有这样一种制度，现行破产法中与之相似的制度是“清算组”制度。清算组主要是由政府相关部门人员组成的临时性组织，它负责对破产财产的保管、清理、估价、处理和分配，并向法院负责报告工作。清算组成员大多不具备相关专业知识和能力，很难胜任破产清算工作。由于没有真正的破产管理人制度，从破产案件受理到清算组成立之间，以及破产终结后，没有一个机构对债务人的破产财产进行管理，这就为债务人移转财产或者造成破产财产的损失和浪费大开方便之门。
(二)缺乏执行破产法的法律基础设施
1．没有一支专门的破产从业者队伍。我国目前不仅缺少专门的破产法庭，而且具有专业素质的破产案件审理法官及其专业培训也很缺乏，这严重制约了人民法院审理企业破产案件的质量。另外，职业性的破产管理从业人员非常缺乏。破产管理是一项职业性很强的工作，需要负责破产管理的人员具备法律知识、财务知识和丰富的商务经验。我国没有建立破产管理人制度，对破产企业的清算、监督及清算组的工作都是由人民法院来完成。这不仅增加了人民法院的工作量，而且不利于提高破产清算的效率，也直接影响到司法执行力度。
2．在处理破产案件时，法庭缺乏足够的独立性。如果法庭缺乏足够的独立性，将会在一定程度上影响法庭的公正性。世界银行曾经指出，法庭的公正性主要会受到两个方面的影响，一是无法独立于其他政府机构和政治决策的影响之外；二是强有力的私人集团对裁决的影响(世界银行，2002)。虽然《中华人民共和国宪法》第126条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。但是，司法机关并不是完全独立运作的，它必须接受和服从许多机构的“领导”和“监督”。因此，法院在破产案件受理的决定权等方面受到极大的限制。特别需要指出的是，来自地方政府的干预，是影响法院工作独立性和降低法庭效率的主要原因。在政府地方主义保护下，破产法成为摆脱债务的合理途径，而破产制度的缺陷也为地方政府以维护转轨过程的社会稳定之名行干预之实提供了依据。法院依赖地方政府可能是因为其在财务上主要依靠地方政府的拨款。政府的行政干预侵蚀了法院的独立司法权，也包含对政府及其相关部门自身利益的优先保护，漠视甚至侵害了破产法关于债权人集体公平受偿的原则。
三、构建有效率破产制度的政策建议
转轨国家的经验和教训告诉我们，必须根据本国特殊的制度约束条件，建立适合本国市场经济发展的有效率的破产制度。一个有效的破产制度能够在保护债权人 的利益的前提下实现拯救企业的使命，它能够促进企业融资，改善公司治理、清算低效率企业并实现社会资源的有效配置。中国在破产制度的建设方面远远落后于其它转轨国家，这既使我们能够借鉴他国的经验从而少走弯路，又对加快我国破产制度建设提出了迫切的要求。
(一)统一破产法律法规，加快由政策性破产向依法破产的过渡
我国即将实现国有企业由政策性破产向依法破产的过渡。国务院国资委已先后对3377家国有困难企业实行了政策性破产，涉及职工620万人，国有企业结构性调整取得了重大进展。目前正加大国有企业政策性破产的力度，2008年后不再实施政策性关闭破产。据国家工商行政管理总局统计，截至2004年8月，我国共有各类企业接近810万家，而国有企业只占约2％，其中有近2000家经营困难的国有企业仍将通过政策性破产退出市场，这些国企暂时仍享受特殊的优待，而其余的十万多家国企将完全按照破产法律和市场经济方式行事。新的破产法将从制度上给国企行政化破产划上句号；从另一方面来说，也正是有了政策性破产的终结，新破产法才能破茧而出。政策性破产的终结无疑将有益于债权人。
(二)保护债权人利益是破产立法的根本取向
破产法的基本精神是保护债权人的权益，在此原则下，在清偿顺序中担保物权一般应该优先受偿。国际货币基金组织发表的《关于有序和有效的破产程序的报告》认为，在一般情况下，出售抵押品所得收入首先应该分配给有抵押的债权人。世界银行在《世界银行有关有效的破产制度和债权人利益保护原则及方针》中也指出，破产法应承认有抵押物的债权人对抵押物的优先权。在企业清偿过程中担保物权应该优先于劳动债权受偿。国际上的普遍经验是通过建立职工支付保障基金的形式来保护劳动者的权益，而不是采用劳动债权优先原则。
市场经济发达的西方国家有着较为完善的社会保障体系。在这些国家的破产法中并不涉及职工安置问题，失业职工和一般债权人平等看待，并不优先清偿劳动债权。现行的中国破产法则是优先清偿劳动债权，而一旦支付劳动债权后，大多破产企业剩余财产所剩无几，一般债权人几乎得不到清偿。优先清偿劳动债权的法则实际上是将国企改革的负担转嫁给地方政府和银行。在我国经济转轨初期特定的经济环境之中，优先清偿劳动债权对社会稳定和改革的平稳进行发挥了重要作用。但随着市场经济体制的不断完善，破产制度的优先目标应当是世界各国普遍遵循的债权人利益的保护。国务院发展研究中心(2005)提出了企业破产法应按“劳动债权有限优先”原则来处理劳动债权和担保物权清偿关系的建议。他们认为劳动债权优先的规定符合我国转轨时期的特点，但认为优先应有条件，只宜“有限优先”。具体说，就是要对优先清偿的劳动债权有范围、时间和数额限制。这一解决思路不失为在当前的国情下推进破产制度建设的一种有限办法。
(三)实施较为宽松的破产界限，降低破产程序启动的门槛
国际货币基金组织和世界银行都认为，破产条件关系到破产程序的全局。从保护债权人利益，促进资源的市场化重组和有效利用的角度出发，破产条件不宜过严。国际货币基金组织在《报告》中明确指出，“最为广泛采用，而且与破产法的宗旨相一致的条件是，当债务人不能偿付到期债务时，清盘程序即可启动”。中国现行的破产法要求债务人同时满足无力偿债和资不抵债的两个条件才能破产，这一条件过于严格。实践表明，过于严格的破产条件不仅延误了破产的启动时机，也延误了企业重组或和解的机会，从而影响了破产过程的效率，最终反而导致了企业资产的进一步恶化，使债权人尤其是银行债权的利益受损。因此，破产界限应该有硬性和宽松的规定，而不给法官留下太多的自由处置空间。只要债务人能够提出无力偿债或财务困境的基本证据，就应当能容易地进入破产程序。
(四)建立重组制度，拯救诚实的债务人
将重组程序引入破产法是市场经济发展到一定阶段的必然要求。但我国引入重组制度应考虑到国情，而不能照搬照抄：第一，债务人不应该成为企业重组的主体。在美国的破产制度中，债务人在企业重组中扮演着非常重要的角色。但国际上对于美国模式存在着不同的看法。国际货币基金组织认为，重组程序一旦启动后不应该让债务人完全脱离企业的管理，因为这样会打击债务人利用重组程序的积极性。但是IMF同时也认为，让债务人保持对企业的完全的控制权会产生一些风险，包括挥霍资产，使债权人蒙受损失。而世界银行则认为，有欺骗和疏忽过错的债务人在重组期间没有资格继续从事相关业务。由债务人自行管理财产和营业事务，无助于企业重组，不利于及时有效地公布企业财务信息，不利于恢复原有债权人和潜在新债权人对该企业的信心。债权人应有权参与企业的重组以便实现资产价值最大化，并应有权选择管理人或重组程序的监督人。考虑到我国债务人恶意欠债等道德风险的存在，我国应倾向于采纳世界银行的建议。第二，防止法院利用职权裁定滥用重组制度。在波兰、捷克等许多转轨国家的破产制度中，赋予法官一种特别的权力，即当债权人关于重组方案不能形成共识以致于延缓企业重组的进程时，如果法院确认反对重组的债权人通过重整程序中所获得的清偿比例不少于依照破产清算程序可以获得的清偿比例，那么法官就可以强行推动重组。事实上，从技术的角度看，准确判断重组是否比清算程序使债权人所获得的清偿比例更多并非易事，并且我国的法院与地方政府之间存在着千丝万缕的联系，这使得重组制度在我国目前的情况下极有可能被滥用。因此，在重组程序中应当给予法院尽可能少的自由裁量权。
(五)建立破产管理人制度，保证破产程序公正透明
从发达市场经济国家的破产实践来看，为了保证破产程序的公正透明，需引入独立第三方来对破产过程实施有效管理。我国也应建立代表债权人的破产管理人制度，从制度上保障债权人的权益。建立破产管理人制度将是对现行破产法清算组制度的一次重大改革，作为具有专业知识和技能的独立第三方，破产管理人对破产过程的参与能够有效地提升破产程序的透明度和公信力。
(六)建立专业的、独立的和公平的破产法院
世界银行在对世界各国的破产制度进行调研后认为，建立专业破产法庭十分必要。因为破产案件涉及到债权结构、税务争议、劳动债权等复杂的问题并有着非常复杂的议程，需要相当强的专业知识才能进行审理。因此，应由独立的司法机关或相应机构来监督和处理破产案，并尽可能指派破产方面的专家进行裁决。破产法庭的独立性和公正性是非常重要的，破产制度应建立在透明和完善的问责制的基础上。法庭必须公平、客观，没有偏见和利益冲突及司法道德上的失检行为。
在我国，设立跨区的破产法庭是非常必要的。地方保护主义是企业破产中面临的最大障碍。如果破产法庭本地化，地方政府出于保护本地企业的考虑，往往会对本地法院的破产审理和异地法院到本地执行破产案件设置障碍，从而干扰破产案件的审理和执行。建立跨地区的破产法院有利于解决这一问题，它既可以使专事破产案件的法官不断积累专业经验和技能，形成专业优势，提高办案质量和效率；又可以使法院相对超脱于地方政府和企业，不易受到地方利益集团的直接影响，从而保证破产制度的公平和效率。
(收稿日期：2006-08-04 责任编辑：垠 喜)
[关键词]破产制度 债权人保护 破产法
[中图分类号]F271 [文献标识码]A [文章编号]1004-6623(2006)05-0065-05
[作者简介]冯晓琦(1971—)，女，内蒙古呼和浩特人，对外经济贸易大学金融学院讲师，经济学博士。主要研究领域：比较制度分析、公司治理、金融市场与金融组织。
破产制度在现代市场经济中处于很重要的位置。对于转轨国家来说，建立一个以破产法为核心的统一稳定的破产制度，是保障市场经济有效运作的制度基础。我国经济发展虽然取得了令人瞩目的成绩，但破产制度建设却显得滞后。本文在对现行破产制度总体框架进行考察的基础上，对其存在的缺陷及其原因作了剖析，并提出有针对性的政策建议。
一、有效率的破产制度的评价标准
破产制度是指破产法律及程序、基本管理架构、专门从业人员、信息系统以及其他法律和商业制度中与企业破产有关的部分(世界银行，2001)。世界银行在《2002年世界发展报告》中进一步指出：有效的企业破产制度，包括破产法及其执行机制，可以使债务人和债权人双方都从中受益。可见，破产制度是由破产法为核心的、围绕破产法的制订、实施和执行而构建的制度体系。破产制度不仅包含正式的破产法和法庭外协商等非正式的制度安排形式，而且还包含一整套执行破产法的机构和机制，如司法体系等。在破产制度的框架内，破产法的执行可以在企业内部，由受破产法影响的利益相关各方实施；也可以在外部，由第三方实施。外部执行机制包括司法系统或第三方的仲裁等。破产制度是一个系统工程，破产法及其相应的执行机制缺少任何一方，破产制度都无法有效运行。此外，一个有效的破产制度还必须制订支持市场运行的配套制度，如信息披露制度、社会保障制度等。通过这一系列的制度安排，破产机制以法律保障的经济形式而不是以行政命令的方式，为整个市场经济运行提供一种在公平的竞争中优胜劣汰的途径。
在转轨国家制度转型之初，一些西方学者就敏锐地认识到破产制度对于转轨经济的重要意义。阿吉翁、哈特和穆尔(Aghion，Hart，0．and Moore，J．1992)那篇著名的《破产改革的经济学》就是为转轨国家量身定做的。他们在那篇论文中总结了西方国家现有破产制度的利弊，论证了破产制度的重要性并剖析了现存破产制度的主要问题，对转轨国家的破产改革提供了一些政策建议，试图为转轨国家的破产改革提供一个思维视角和理论框架。此后，有很多国际组织和经济学家密切关注转轨国家的破产制度建设，并针对其设计、缺陷和绩效展开了大量和深入的研究(EBRD，2000；World Bank，2002，2005)。
尽管不同的学者表述的方式有所不同，但从他们各自提出的标准中不难发现其中的共同点：好的破产制度应当使债权人从破产财产的处置中获得总收入最大化，从而满足债权人的集体利益；好的破产制度应当对经理产生事前约束作用；好的破产制度应当维护债务偿付的绝对优先权；好的破产制度应当清晰明了，易于操作，尽量减少法官的自由裁量权。
二、我国企业破产制度的基本框架和内在缺陷
上世纪90年代中期，我国的企业破产制度的基本框架逐步建立，并开始在经济体制改革中发挥独特的作用。从1998年到2002年，全国各级法院共受理38342件破产案件，每年受理的企业破产案件数平均达七八千件左右，2002年更是突破10000件，呈逐年大幅度上升趋势(刘贵祥，2002)。但在企业破产案件增多的同时，通过破产来逃废银行债务的现象也愈演愈烈。
我国现行破产制度的显著特点是结构的多层次性。从1986年以来，针对不同的经营主体，国家颁布和实施了一系列有关企业破产的法律法规和政策，包括《中华人民共和国破产法(试行)》、《中华人民共和国民事诉讼法》第十九章、最高人民法院针对《破产法》和《民事诉讼法》中的司法解释、国务院关于企业破产问题的有关政策以及地方法规及与中央政策配套的破产实施办法和细则。这些法律法规和政策共同构成了一个具有中国特色的由五个层次构成的多层次、不统一的破产法律体系(李曙光，2003)。全民所有制企业和非全民所有制企业适用的破产法律规范不同；被国务院列入“优化资本结构”试点城市范围的国有工业企业与其他城市的国有企业适用的制度不同。这种不统一的法律结构带来的后果就是，债权人和债务人无法进行一个稳定的法律预期，从而导致不同所有制类型的企业在法律适用上的不平等性。尽管破产制度设计中的缺陷日益突出，但破产法改革却非常迟缓和滞后，使得业已存在的制度缺陷在实践中被不断放大，最终扭曲了破产制度的经济功能，为地方和企业滥用破产政策提供了可乘之机，导致“假破产真逃债”的行为盛行。
(一)破产制度设计原则与理念的缺陷
1．没有体现出保护债权人利益的原则。债权债务关系是市场经济中的基本关系，只有债权人的权利得到了法律保护，企业投资才能持续，社会信用才能得以维护，才能发挥出负债的积极效应，社会资源才能得到高效的配置。而现有的破产立法的指导目标却将社会稳定置于债权人利益之上，使债权人的合法利益受到了严重的侵蚀，债权人处于无权的被动地位。
Aghion&Bolton(1992)曾经指出，破产对于公司治理的积极作用是通过相机治理机制来实现的，如果企业无力偿债，债权人拥有企业的控制权是有效率的。世界银行在《世界发展报告：从计划到市场》(1996)中也进一步阐述了债权人财产控制权的重要性，认为破产可以将有问题的公司的金融控制权在财产被滥用及挥霍之前转移给债权人，并给予债权人直接用剩余财产弥补债务的信息及权力。如果没有这种保证条款，债权人就会要么拒绝提供贷款，要么当贷款变成呆账时转向政府寻找支持。但在我国的破产制度中，债权人对破产企业的财产控制权是受到限制的。根据破产法，从法院受理破产案件到宣告企业破产直至成立清算组，企业的财产仍由债务人自主掌握，而不是法院指定的临时财产管理人负责企业财产的日常管理和经营事务。破产宣告后组建的债权人会议有名无实，各项决定常常由清算组决定。债权人会议对资产没有控制权。尽管破产法第35条规定， 一定时间内，破产企业特定的行为无效，但由于企业财产仍为债务人掌握，必然会产生道德风险，为大量的假破产或借破产逃废债务事件的发生提供了激励。这种情况下，作为债权人的银行通常只能采取贷款展期、以新贷还旧贷和将未支付利息资本化的办法，而不是用破产或其他积极手段来追索债权，导致了转轨国家普遍存在的所谓“债权人的消极性”。
破产法第32条虽然也认可了担保权益的优先性，债权人享有就该担保物优先受偿的权利，但政策性破产中的有关规定与破产法中担保权益的优先性是完全相左的。地方保护主义盛行也使得企业破产过程中债权人的担保权益得不到有效保护。现有的破产法律和政策的缺陷，使债权人提起破产诉讼和分配财产的权利受到极大的限制，国家的政策在实践中又常常被滥用，造成破产企业债权清偿率极低。银行从国有企业破产中收回的债权很少超过其贷款账面价值的20％，常见的偿还率是3％～10％。中国是一个银行主导型的金融体制，如果在企业破产中银行的担保权益得不到保护，必然导致银行惜贷，使得本来就困难重重的中小企业贷款将难上加难。
拉菲·拉波塔、弗洛伦西奥·洛佩斯德·西拉内斯、安德烈·施莱弗、罗伯特·维什尼(简称LLSV，2001)曾经对49个国家的投资者法律保护情况进行了分析，阐述了保护股东和债权人的一系列重要法律法规在这些国家中的应用情况，并研究了投资者法律保护对金融的影响。LLSV认为破产制度和清算及重组程序是保护债权人的最重要的法律制度。如果按照LLSV的分析框架来考察我国的破产法律制度，就会发现，即使是在不考虑执法状态的情况下，我国现行破产法律制度对债权人的保护也是相当薄弱的。
2．破产界限规定不够明确，破产法的适用范围太窄。在一个好的破产制度之下，债权人的索赔要求应该在尽可能短的期限内实现。国际上一般都以债务人不能清偿到期债务或债务超过资产为破产原因，这一硬性标准的制定使得破产界限的判断简便易行。我国《破产法》第三条对破产界限规定为：“企业因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务的，依照本法规宣告破产”。这一规定看似明确实则含糊，破产界限是企业既不能清偿到期债务又严重亏损，至于亏损严重到什么程度，就只能靠执法者去掌握了。由于债权人与债务人之间的信息不对称，银行之外的普通债权人很难及时准确地了解债务人真实的财务状况，更难以及时运用破产手段保护自己的合法权益。我国破产法中的企业申请破产的标准为某些企业不负责任地经营提供了激励。从我国法院受理的破产案件来看，破产企业往往负债累累，直到其债务几倍甚至几十倍于自有资产时才申请破产，造成大量企业该破产的没有破产，阻碍了债务的及时清偿和债权的有效实现。
我国现行的破产法仅适用于具有法人资格的企业，而对于大量的非法人经济组织或个体(私营企业、合伙、个体工商户等)还不能实施破产。即使都是法人企业，对于国有企业和非国有企业的法律制度供给的待遇也有差别。非国有企业的破产，可供适用的破产法律规定严重不足。只适用于全民所有制企业的破产法已经失去现实意义，大量无效率企业无法通过破产方式退出竞争，而部分国有企业为了摆脱对国家和其他债权人的累积的大量债务而选择恶意破产，使得破产制度推动优胜劣汰的筛选功能完全失效。
3．缺乏重组程序。我国现行的破产法律制度中没有重组程序，这使得破产制度在拯救财务困境企业时显得无能为力。尽管企业破产法中规定了整顿与和解程序，但这两种程序实际上是由政府部门主导的行政程序，债权人在其中几乎不起作用。此外，在破产实践中虽然将兼并作为破产重组的一种重要的替代形式予以采纳，但是兼并是一种法庭外的重组程序，而非法律上的重组程序。重组制度的缺失使得许多有发展潜力的债务企业不能够实现再生，而面对企业资产特别是无形资产的消融只能望洋兴叹。重组制度的缺失还使得拯救企业必须借助行政的力量进行，使企业破产陷入到政府干预的怪圈之中不能自拔。
4．破产管理人制度的缺失。破产财产管理人是指法院受理破产案件后接管债务人财产并负责债务人财产管理和其他事务的专业人员。具有良好信用、丰富经验和专业手段的管理人参与破产事务有利于提高破产效率，最大化地节约交易成本，因而各国的破产制度均广泛应用。但目前我国还没有这样一种制度，现行破产法中与之相似的制度是“清算组”制度。清算组主要是由政府相关部门人员组成的临时性组织，它负责对破产财产的保管、清理、估价、处理和分配，并向法院负责报告工作。清算组成员大多不具备相关专业知识和能力，很难胜任破产清算工作。由于没有真正的破产管理人制度，从破产案件受理到清算组成立之间，以及破产终结后，没有一个机构对债务人的破产财产进行管理，这就为债务人移转财产或者造成破产财产的损失和浪费大开方便之门。
(二)缺乏执行破产法的法律基础设施
1．没有一支专门的破产从业者队伍。我国目前不仅缺少专门的破产法庭，而且具有专业素质的破产案件审理法官及其专业培训也很缺乏，这严重制约了人民法院审理企业破产案件的质量。另外，职业性的破产管理从业人员非常缺乏。破产管理是一项职业性很强的工作，需要负责破产管理的人员具备法律知识、财务知识和丰富的商务经验。我国没有建立破产管理人制度，对破产企业的清算、监督及清算组的工作都是由人民法院来完成。这不仅增加了人民法院的工作量，而且不利于提高破产清算的效率，也直接影响到司法执行力度。
2．在处理破产案件时，法庭缺乏足够的独立性。如果法庭缺乏足够的独立性，将会在一定程度上影响法庭的公正性。世界银行曾经指出，法庭的公正性主要会受到两个方面的影响，一是无法独立于其他政府机构和政治决策的影响之外；二是强有力的私人集团对裁决的影响(世界银行，2002)。虽然《中华人民共和国宪法》第126条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。但是，司法机关并不是完全独立运作的，它必须接受和服从许多机构的“领导”和“监督”。因此，法院在破产案件受理的决定权等方面受到极大的限制。特别需要指出的是，来自地方政府的干预，是影响法院工作独立性和降低法庭效率的主要原因。在政府地方主义保护下，破产法成为摆脱债务的合理途径，而破产制度的缺陷也为地方政府以维护转轨过程的社会稳定之名行干预之实提供了依据。法院依赖地方政府可能是因为其在财务上主要依靠地方政府的拨款。政府的行政干预侵蚀了法院的独立司法权，也包含对政府及其相关部门自身利益的优先保护，漠视甚至侵害了破产法关于债权人集体公平受偿的原则。
三、构建有效率破产制度的政策建议
转轨国家的经验和教训告诉我们，必须根据本国特殊的制度约束条件，建立适合本国市场经济发展的有效率的破产制度。一个有效的破产制度能够在保护债权人 的利益的前提下实现拯救企业的使命，它能够促进企业融资，改善公司治理、清算低效率企业并实现社会资源的有效配置。中国在破产制度的建设方面远远落后于其它转轨国家，这既使我们能够借鉴他国的经验从而少走弯路，又对加快我国破产制度建设提出了迫切的要求。
(一)统一破产法律法规，加快由政策性破产向依法破产的过渡
我国即将实现国有企业由政策性破产向依法破产的过渡。国务院国资委已先后对3377家国有困难企业实行了政策性破产，涉及职工620万人，国有企业结构性调整取得了重大进展。目前正加大国有企业政策性破产的力度，2008年后不再实施政策性关闭破产。据国家工商行政管理总局统计，截至2004年8月，我国共有各类企业接近810万家，而国有企业只占约2％，其中有近2000家经营困难的国有企业仍将通过政策性破产退出市场，这些国企暂时仍享受特殊的优待，而其余的十万多家国企将完全按照破产法律和市场经济方式行事。新的破产法将从制度上给国企行政化破产划上句号；从另一方面来说，也正是有了政策性破产的终结，新破产法才能破茧而出。政策性破产的终结无疑将有益于债权人。
(二)保护债权人利益是破产立法的根本取向
破产法的基本精神是保护债权人的权益，在此原则下，在清偿顺序中担保物权一般应该优先受偿。国际货币基金组织发表的《关于有序和有效的破产程序的报告》认为，在一般情况下，出售抵押品所得收入首先应该分配给有抵押的债权人。世界银行在《世界银行有关有效的破产制度和债权人利益保护原则及方针》中也指出，破产法应承认有抵押物的债权人对抵押物的优先权。在企业清偿过程中担保物权应该优先于劳动债权受偿。国际上的普遍经验是通过建立职工支付保障基金的形式来保护劳动者的权益，而不是采用劳动债权优先原则。
市场经济发达的西方国家有着较为完善的社会保障体系。在这些国家的破产法中并不涉及职工安置问题，失业职工和一般债权人平等看待，并不优先清偿劳动债权。现行的中国破产法则是优先清偿劳动债权，而一旦支付劳动债权后，大多破产企业剩余财产所剩无几，一般债权人几乎得不到清偿。优先清偿劳动债权的法则实际上是将国企改革的负担转嫁给地方政府和银行。在我国经济转轨初期特定的经济环境之中，优先清偿劳动债权对社会稳定和改革的平稳进行发挥了重要作用。但随着市场经济体制的不断完善，破产制度的优先目标应当是世界各国普遍遵循的债权人利益的保护。国务院发展研究中心(2005)提出了企业破产法应按“劳动债权有限优先”原则来处理劳动债权和担保物权清偿关系的建议。他们认为劳动债权优先的规定符合我国转轨时期的特点，但认为优先应有条件，只宜“有限优先”。具体说，就是要对优先清偿的劳动债权有范围、时间和数额限制。这一解决思路不失为在当前的国情下推进破产制度建设的一种有限办法。
(三)实施较为宽松的破产界限，降低破产程序启动的门槛
国际货币基金组织和世界银行都认为，破产条件关系到破产程序的全局。从保护债权人利益，促进资源的市场化重组和有效利用的角度出发，破产条件不宜过严。国际货币基金组织在《报告》中明确指出，“最为广泛采用，而且与破产法的宗旨相一致的条件是，当债务人不能偿付到期债务时，清盘程序即可启动”。中国现行的破产法要求债务人同时满足无力偿债和资不抵债的两个条件才能破产，这一条件过于严格。实践表明，过于严格的破产条件不仅延误了破产的启动时机，也延误了企业重组或和解的机会，从而影响了破产过程的效率，最终反而导致了企业资产的进一步恶化，使债权人尤其是银行债权的利益受损。因此，破产界限应该有硬性和宽松的规定，而不给法官留下太多的自由处置空间。只要债务人能够提出无力偿债或财务困境的基本证据，就应当能容易地进入破产程序。
(四)建立重组制度，拯救诚实的债务人
将重组程序引入破产法是市场经济发展到一定阶段的必然要求。但我国引入重组制度应考虑到国情，而不能照搬照抄：第一，债务人不应该成为企业重组的主体。在美国的破产制度中，债务人在企业重组中扮演着非常重要的角色。但国际上对于美国模式存在着不同的看法。国际货币基金组织认为，重组程序一旦启动后不应该让债务人完全脱离企业的管理，因为这样会打击债务人利用重组程序的积极性。但是IMF同时也认为，让债务人保持对企业的完全的控制权会产生一些风险，包括挥霍资产，使债权人蒙受损失。而世界银行则认为，有欺骗和疏忽过错的债务人在重组期间没有资格继续从事相关业务。由债务人自行管理财产和营业事务，无助于企业重组，不利于及时有效地公布企业财务信息，不利于恢复原有债权人和潜在新债权人对该企业的信心。债权人应有权参与企业的重组以便实现资产价值最大化，并应有权选择管理人或重组程序的监督人。考虑到我国债务人恶意欠债等道德风险的存在，我国应倾向于采纳世界银行的建议。第二，防止法院利用职权裁定滥用重组制度。在波兰、捷克等许多转轨国家的破产制度中，赋予法官一种特别的权力，即当债权人关于重组方案不能形成共识以致于延缓企业重组的进程时，如果法院确认反对重组的债权人通过重整程序中所获得的清偿比例不少于依照破产清算程序可以获得的清偿比例，那么法官就可以强行推动重组。事实上，从技术的角度看，准确判断重组是否比清算程序使债权人所获得的清偿比例更多并非易事，并且我国的法院与地方政府之间存在着千丝万缕的联系，这使得重组制度在我国目前的情况下极有可能被滥用。因此，在重组程序中应当给予法院尽可能少的自由裁量权。
(五)建立破产管理人制度，保证破产程序公正透明
从发达市场经济国家的破产实践来看，为了保证破产程序的公正透明，需引入独立第三方来对破产过程实施有效管理。我国也应建立代表债权人的破产管理人制度，从制度上保障债权人的权益。建立破产管理人制度将是对现行破产法清算组制度的一次重大改革，作为具有专业知识和技能的独立第三方，破产管理人对破产过程的参与能够有效地提升破产程序的透明度和公信力。
(六)建立专业的、独立的和公平的破产法院
世界银行在对世界各国的破产制度进行调研后认为，建立专业破产法庭十分必要。因为破产案件涉及到债权结构、税务争议、劳动债权等复杂的问题并有着非常复杂的议程，需要相当强的专业知识才能进行审理。因此，应由独立的司法机关或相应机构来监督和处理破产案，并尽可能指派破产方面的专家进行裁决。破产法庭的独立性和公正性是非常重要的，破产制度应建立在透明和完善的问责制的基础上。法庭必须公平、客观，没有偏见和利益冲突及司法道德上的失检行为。
在我国，设立跨区的破产法庭是非常必要的。地方保护主义是企业破产中面临的最大障碍。如果破产法庭本地化，地方政府出于保护本地企业的考虑，往往会对本地法院的破产审理和异地法院到本地执行破产案件设置障碍，从而干扰破产案件的审理和执行。建立跨地区的破产法院有利于解决这一问题，它既可以使专事破产案件的法官不断积累专业经验和技能，形成专业优势，提高办案质量和效率；又可以使法院相对超脱于地方政府和企业，不易受到地方利益集团的直接影响，从而保证破产制度的公平和效率。
(收稿日期：2006-08-04 责任编辑：垠 喜)