近年来，我国文化产业发展迅速，但随着而来的是，影视剧涉嫌抄袭的消息屡见不鲜。“借鉴”来的作品往往出品快、省力气、来钱多，成为一些作品吸引眼球的“法宝”，折射出文艺创作的浮躁之风。专家建议，应多措并举保护原创。北京天驰君泰律师事务所合伙人董媛媛认为，琼瑶诉于正案的判赔金额较大，保护力度值得肯定。“应该加大侵权成本，让侵权者不敢心存侥幸，减少赢了官司、输了市场的现象，加强影视产业的相关单位和从业者的版权意识和信用意识。”国家知识产权局条法司原司长尹新天此前接受采访时表示，我国目前的知识产权侵权案件采取的是“填平原则”，即原告方损失多少，被告方来填平。这种原则主要是对被侵权方的一种补偿，而对侵权方而言缺少惩戒。实践中“赢了官司，输了市场”的现象一定程度存在。而國外对于知识产权的保护则十分严厉，“天价”赔偿金也屡见不鲜。随着我国版权产业逐步发展成为国民经济的组成部分，著作权侵权问题备受关注，作为著作权侵权判定的基本原则“接触加实质性相似”原则的运用也至关重要。同时，在司法实践中对著作权侵权判定应当协调好思想表达二分法、独创性，实质性相似等原则和方法之间的关系以及著作权立法应引入思想表达二分法、专家辅助人制度等建议。
　　一、“琼瑶诉于正案”的主要分歧
　　近年来，我国影视产业发展迅速，伴随而来的是影视剧本需求量的增加。然而，目前“扒剧”现象在影视界却屡见不鲜，剧本或电视剧间未经著作权人许可的改编现象常见，著作权侵权问题严重。2014年4月15日，陈喆（琼瑶）发布长微博举报余征（于正）的剧本《宫锁连城》“抄袭”了其著作《梅花烙》。随后，于正以“只是巧合和误伤”作出回应。随着事件愈演愈烈，2014年5月28日，琼瑶对于正等5方提起诉讼，正式通过法律维护其著作权。2015年12月16日，北京市高级人民法院对“琼瑶诉于正案”作出终审判决，驳回上诉，维持原判，于正剧本《宫锁连城》侵犯了陈喆对涉案作品《梅花烙》享有的改编权。针对此案，主要的分歧在于正剧本《宫锁连城》是侵犯了琼瑶作品《梅花烙》的改编权还是这两部作品间的相似只是巧合。这就要从著作权侵权判定的基本原则“接触加实质性相似”原则出发进行判断。
　　二、“接触加实质性相似”原则著作权侵权判定的适用前提
　　著作权侵权的判定主要看著作权法所保护的对象，即著作权的客体———作品是否受到侵害。我国著作权中的作品是指具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。作品是某种可被客观感知的有形形式对思想的独创性外在表达，也是人类智力成果的范畴，只有人的智力活动才能称之为“创作”。现阶段原封不动抄袭的情况已较少发生，即使发生只要能够及时固定证据，确定两作品创作完成或者发表的时间便能够得出基本的结论。
　　（一）思想表达二分法
　　著作权法只保护表达，不保护思想，这是著作权法的基本原理。在著作权侵权诉讼中，在思想与表达之间划出清晰的界限，往往是判断侵权是否成立的前提。思想是客观存在反映人的思维活动的产物，如概念、原则、发现、创意等，而表达则是将思想所得成果通过语言、文字等各种方式反映出来的行为。例如，对于“接触加实质性相似”原则的运用，没有任何人能够阻止他人运用“接触加实质性相似”原则阐释司法实践中的具体问题，并对“接触加实质性相似”原则作出自己的理解和说明。但是，如果某学者将自己对“接触加实质性相似”原则的理解和说明形成文字版出版发行，那么在该作品的著作权保护范围内，他人不得未经著作权人即该学者的许可改编该作品。
　　另外，著作权法所保护的表达并不只是表达形式。若著作权法只保护表达形式，意味着只要使用的不是相同或相似的语句等表达形式，每个人都可以使用任一作品的内容。若按此说法，就一已创作发表的剧本而言，另一编剧使用了新的语言文字对原剧本进行同义词替换，重新遣词造句描述了该剧本，但是剧本的文字所表达的内容、人物关系以及事件起因、经过、结果等都实质上相似，该编剧不侵犯原编剧著作权的结论无疑是荒谬的。
　　（二）作品具有独创性
　　独创性的作品包括作者从无到有的表达，或者在已有相关表达的基础上，又独立作出了自己的新表达，新的表达与原有表达能够被客观识别，存在一定差异而形成的智力成果。需注意的是，该表达也应当具有“智力创作性”，达到基本的智力创作高度，如小朋友随意写的一些无逻辑的文字并不能成为著作权法所保护的独创性作品。对于已有的、大众知悉的思想，如果作者能够用自己的语言，独创的进行新的阐述、表达，这样也具有独创性，也是著作权法的保护范围。著作权法中的独创性与专利法意义上的创造性存在很大的差异。专利法中的创造性要求发明具有首创性，对于同一发明，专利权只授予在先申请人，必须是新的或不同与现有的技术方案或发明。而著作权的独创性只要求是作者独立创作的作品，不论该作品是否是新的或不同于已有作品，均可以受到著作权的独立保护。两作品间个别情节的相似，只要是偶然的相似，其也是具有独创性的。
　　法院在作品著作权侵权判定中，尤其是对两作品相似内容判断时，因作品类型的不同对独创性程度高低要求也有所不同，法官在裁判时需要依据作品的类型来衡量适用何种独创性的标准。例如对于功能性、事实性作品，其表达要求具有唯一性和有限性，往往要真实的反映客观事实，在表述上往往是细小的变化，其对独创性的要求相对较低。对于幻想类文学作品，其表达往往具有多样性，作者具有很大的创作空间，极易创作出在表述上具有较大差异的作品，从而该类作品独创性要求相对较高。
　　三、我国司法实践中“接触加实质性相似”原则运用的思考
　　随着网络技术的迅猛发展，具有开放、自由、合作与免费等特点的互联网在促进知识信息自由传播和资源优化配置的同时，也使得著作权人的利益更容易受到侵害。而“接触加实质性相似”原则及其衍生的相关方法是用于判定作品是否存在复制、剽窃等侵犯著作权行为的重要手段，为了更有效地保护著作权人权益，在未来的立法中，应当重视对侵权判定方法的界定，加强对实质性相似的研究。 　　需要注意的是，虽然剽窃和侵犯著作权人的改编权都是被禁止的侵害著作权的行为，但是二者之间仍存在较大差异。“剽窃”在著作权法领域中通常是指行为人将其他著作权人的权利作品全部或部分内容用于自己作品中，不说明其来源，将之当作自己独立创作的作品而发表。而侵犯著作权人的改编权是指行为人未征得著作权人同意，擅自以不同表现形式改变著作权人权利作品而创作出的具有独创性的新作品。在“琼瑶诉于正”案中，法院通过运用接触加实质性相似原则对两作品进行比较分析可知，两作品间有9处情节构成实质性相似，但是剧本作者于正并没有对该相似情节的来源作出任何说明，这足够证明于正剧本《宫锁连城》该9处情节剽窃了剧本《梅花烙》。纵观我国司法实践中关于剽窃案件的审理，法院对并非原搬照抄的剽窃案件很少以剽窃权利作品判定结案，而倾向于判定为侵害著作权人作品改编权，原因主要有较判定为剽窃而言，判定为侵害著作权人作品改编权更不会使被告方名誉或地位受到严重的负面影响，毕竟著作权法鼓励作品的创作和传播，判定为行为人剽窃他人作品，易使读者抗拒再购买行为人的任何作品，对于行为人本身可能也难以再在其领域内创作发行相关作品。不可否认判定为侵害著作权人作品改编权也是我国传统“中庸”思想的体现。
　　另外，剽窃并不能作为独立案由進行起诉，只能被归入“著作权纠纷”案被起诉中，而侵害作品改编权纠纷却是一个独立案由，这样起诉判决更加简便。但是剽窃行为毕竟在著作权法中有所规定，在司法实践中该法条在适用时却被其他法条所替代，难免使该规定流于形式。从立法的角度看，适用侵害作品改编权规定的判决并未使得任何程序或实质不公平和不正义，反而能形成更有利于保护当事人合法权益的判决效果，建议立法者可以通过修改法律或作出法律解释的方式来更好的实现上情形立法与司法实践的统一。比如对著作权法中“剽窃”含义作出缩小解释，将之限定为原搬照抄式的剽窃，其他剽窃形式则统一划归为侵害作品改编权。
　　四、结语
　　著作权是我国知识产权法中的一项重要权利，其中著作权侵权司法判定牵扯到诸多法律关系，如思想表达二分法、独创性、接触与实质性相似等的判定，这无疑是著作权侵权判定的难点。由于在理论界对“接触加实质性相似”原则的具体界定尚存在一定分歧，司法实践中也并未形成科学统一的判定方法，所以在个案实践中的判定还需要法官的司法智慧，运用“接触加实质性相似”原则及其适当的判定方法更准确地作出能够平衡著作权人利益、使用人利益以及社会公众利益的合理判决。
　　“剧本是影视剧的源头，是衍生品开发的基础，编剧的权利不可侵犯。”王兴东表示。他同时指出，在电影立法中应该纳入原创剧本的保护条款，但草案中没有明确剧本如何保护、许可、授权，希望该案能推动立法完善。座谈会上，编剧在探讨著作权司法保护的同时，也开始审视行业自律问题。“对行业进行规范，不能把法律作为唯一的手段，行业管理一定要跟进。有时，行业处罚会比法律制裁更及时有效。比如对足球运动员来讲，他其实并不特别怕警察将其拘留，而更怕国际足联对他禁赛。同样，影视行业也可以通过行业重罚，促进侵权者遵守行业规范和职业道德。”汪海林建议，中国电影文学学会应主动站出来对行业进行管理，包括制定行业自律公约等。这一建议引起与会编剧们的共鸣。宋方金建议，可以从“琼瑶诉于正案”中引申出一个行业自律或者行业公约，对抄袭者产生有效的制约，惩前毖后，以营造良好的版权保护环境。在加强行业自律之外，冯刚还指出，编剧应提升法律认知。在工作中，冯刚审理了大量编剧合同类案件，感觉编剧对于法律的理解有所欠缺，需要与法院、律师加强沟通。对于编剧的合同问题，潘修平与冯刚有同样的感触：“我接触过很多行业的版权合同，影视界的版权许可转让合同是最不规范的。所以，编剧需要寻求律师的帮助，制定标准的版权合同，以避免版权纠纷。”对此，王兴东表示，中国电影文学学会接下来将对“琼瑶诉于正案”进行总结分析，制定行业规范，以及形成一个可供行业参考的合同范本。规范行业版权秩序，影视界正在行动。