论文部分内容阅读
摘要：现行国有土地使用权出让合同制度存在内在性质上的矛盾，导致司法实践中对国有土地使用权合同性质认定模糊。改革国有土地使用权出让合同制度，就要创设独立的民事交易主体，分离国有土地管理部门职能，分离现行合同里的民事违约责任和行政责任。
关键词：国有土地使用权；民事关系；合同
国有土地使用权出让是国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让于土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。现行国有土地使用权出让制度的构建基础在于国有土地使用权出让合同制度的适用。当前我国国有土地使用权出让合同主要依据的是1994年1月原国家土地管理局、国家工商行政管理局根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和《外商投资开发经营成片土地暂行管理办法》联合发布的《国有土地使用权出让合同》（以下简称合同示范文本）。现行国有土地使用权出让合同的签订均依上述合同范本，只是在土地使用权出让金和出让年限上有具体的协商约定。所以国有土地使用权出让合同制度的立法选择、合同制度的主体确定、合同内容的规定、责任分配承担等问题将直接影响合同双方的权利、义务，尤其是在合同内容里处于弱势地位的国有土地使用权受让人。
由于《合同》范本里既规定了国有土地出让方和受让人的合同违约责任，同时也规定了受让人违法时承担的行政责任。合同性质的模糊和合同制度的缺陷，导致在司法实践中出现了相互矛盾的司法判决案例。如：《上海虹城房地产有限公司与上海市房屋土地资源管理局土地使用权出让合同纠纷案》和《山东省烟台市国土资源局与山东烟台长城科工贸（集团）公司等土地行政处罚决定纠纷案》。上述两个案例均是依据国有土地使用权出让合同而起诉到法院的，并最终由最高人民法院作出了终审判决。关于第一个案件（上海案件），最高人民法院认为国家作为土地的所有者与土地受让方签订的出让合同，其性质属于平等民事主体之间签订的民事合同，合同双方地位平等地行使权利。而对于第二个案件（山东烟台案件），最高人民法院认为，根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的有关规定，土地管理部门与土地受让者签订土地使用权出让合同的行为，属于土地管理的一种方式。土地受让者认为土地管理部门违反合同的约定并请求赔偿，符合《中华人民共和国行政诉讼法》的有关规定。由于法规依据的不确定性，而导致权利保障救济手段的模糊性，最终损害的是私法领域个体权利和国有土地使用权出让市场以及更为宏观的市场经济建设。
一、国有土地使用权出让合同制度的内在不足
不仅司法实践中存在关于国有土地使用权出让合同性质的不同判决，在理论中，关于国有土地使用权出让合同的性质也存在论争。有学者主张国有土地使用权出让合同是民事合同，有学者认为国有土地使用权出让合同是行政合同。
主张现行国有土地使用权出让合同是民事合同的学者认为，土地使用权出让，就是财产出让的合同行为，在土地出让的法律关系中，国家是以土地所有者的民事主体身份出现的，土地管理机关虽然有多项行政管理职能，但其签订出让合同时，它是作为国有土地的产权代表与土地使用者按照平等、自愿、有偿的原则建立民事法律关系。土地管理部门是代为行使国家作为土地所有者的权利，双方地位平等，而不是管理与被管理的关系。
基于现行国有土地使用权出让合同范本里的行政责任规定，许多学者认为现行国有土地使用权出让合同是行政合同。其理由主要有：从出让的目的看，国家出让土地使用权的最终立足点在于行使管理权能。从出让的程序看，国家对出让行为有严格的审查和管理制度。出让土地使用权应当符合土地利用的总体规划，年度计划，且由政府统一领导有计划、有步骤进行。从出让法律关系的主体看，一方为代表国家政权的土地管理部门，另一方为土地使用者，前者行使的是管理职能，后者必须遵守和服从，如果用地者不服从管理，可能会受到相应的行政处罚。从解决争议的方法看，如果土地使用者与出让方对土地的期限、程度、土地的用途，出让金的数额等产生争议和分歧，政府有关部门可以用行政裁决方式解决，如行政相对人（受让方）不服从裁决，可以进行行政诉讼。
由于现行的国有土地使用权出让合同范本里既有民事违约责任条款又有行政责任条款，所以从不同的角度出发似乎可以得出不同的结论来，也导致司法实践中得出矛盾的判决。仅仅谈论现行的国有土地使用权出让合同究竟是何种性质并不能解决现实实践中混乱的问题，应该将视角扩展至：国有土地使用权出让合同应该是何种性质？现行的国有土地使用权出让合同如果采用行政合同说为什么不合理？从而反思我国国有土地使用权出让合同制度，并重构该制度。
（一）行政合同说背离了市场经济下“权利本位”的制度基础要求
行政合同说主张国有土地使用权出让合同是国有土地管理部门代表国家通过合同的方式行使行政职权来管理国有土地，其目的在于公权力的行使。这一说法的出发点是从行政部门公权力行使的角度来阐述问题的，是计划经济时代行政公权优位的继续表现。但若从合同的另一方，即国有土地使用权受让方的角度来考察国有土地使用权出让关系会发现，行政部门代表国有土地所有者即国家，将国有土地使用权让渡给受让方，其行为结果是为受让方创设了一种他物权，这种权利是一种民事权利。土地使用权出让的根本目的并非对权力进行规制，而是土地所有权基础上的土地用益物权的创设，是土地所有权的衍生，以促进土地资源在市场规律下进行优化合理配置，并得到有效的利用，因此出让的本质是用益物权的一种取得方式。现代法治社会下的市场经济建设应该摈弃公权优位的思想而回归权利本位。这也是创建服务型政府的必然要求。
（二）国有土地管理部门两种职能、身份的重合易滋生国有土地使用权出让市场的权力腐败
现行国有土地使用权出让合同制度里，国有土地管理部门充当了两种不同的主体，它既是代表国家而签订合同、参与土地市场经济的行为的参与者，同时又是国有土地行政监管者。这种双重身份设置模式是“政企不分”的继续表现，导致国有土地使用权出让市场的不透明、不平等，在制度上给国有土地管理部门留下了“权力寻租”的空间，这也是当前国有土地使用权出让市场中易滋生腐败的主要原因之一。
（三）现行的国有土地使用权出让合同范本以及相关法律规则里存在民事违约责任与行政责任的重合
《合同范本》里第六章专门规定国有土地使用权出让法律关系中双方当事人的违约责任，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第14条、第15条和《城市房地产管理法》第15条、第16条也都有违约责任的规定，“土地使用权出让合同主体一方违约时，对方有权解除合同并请求违约赔偿。”但是《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第17条作出了受让人需承担行政责任的规定：土地使用者未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。两种不同性质的责任条款的规定，极易发生受让人需向同一对方当事人即国有土地管理部门同时承担民事违约责任和行政责任，这种情形下，就产生了司法实践中当事人双方寻求司法救济出现混乱和矛盾的情形。而相互矛盾的司法实践会导致司法公信力的丧失和民事主体权利救济体系的缺失，不利于对受让人权利的保护。
二、国有土地使用权出让合同制度的重构
摒弃将国有土地使用权出让视为行政管理职能的传统观点，而开创国有土地使用权出让市场化经营思路，以使作为国有资产的国有土地使用权商品化，形成土地使用权流转市场，重构国有土地使用权出让合同制度，建立民事合同模式的国有土地使用权出让合同制度。
（一）实现国有土地使用权出让合同双方当事人法律地位的平等
注重国有土地的市场价值，将国有土地当成一种国有稀缺资源由国有资产管理部门来负责经营和增值维护，这符合我国现行产权结构调整的目标。将现行的统一由国有土地管理部门的国有土地使用权市场交易职能和行政监管职能进行分离，由独立的国有资产管理部门代表所有人即国家来和土地需求方即受让人来进行平等的交易，签订国有土地使用权出让合同，双方独立承担合同民事违约责任，而国有土地管理部门则承担对国有土地出让和使用情况的行政监督职能。在制度上实现国有土地使用权出让合同的双方当事人法律地位的平等。
（二）代表国家出让国有土地和监管国有土地出让的职能分工和主体的分离，实现国有土地储备、出让和监管的相互配合与制约
国有土地储备部门负责对整个城市国有土地的收购、储备；国有土地行政管理部门负责会同城市规划、建设、房产管理部门共同拟定方案，报经有批准权的人民政府批准后交由国有资产管理部门作为国有资产进行交易和维护，并对国有土地的出让和使用情况进行行政监督；而国有资产管理部门则代表国家按照国有土地行政管理部门的规划与土地使用权人需求方按照市场经济规则采用法律规定的协议、拍卖、招标等方式进行平等、公开的市场交易。既能实现国有土地使用权的市场利益最大化的需求同时又防止了传统模式下国有土地行政管理部门权力过于集中带来的制度困惑和容易发生的“权力寻租”，还能最好的保护到国有土地使用权受让人的利益。
（三）实现国有土地使用权出让合同在形式和内容成为纯正的民事合同，需要将受让方的民事违约责任和行政责任分离开来
国有土地使用权出让合同只规定双方当事人的违约责任，而受让方的行政责任则需由合同关系之外的国有土地管理部门来追究。国有资产管理部门代表国家作为出让国有土地使用权的一方，应当按照合同规定，提供出让的土地使用权。未按合同规定提供土地使用权的，土地使用者有权解除合同，并可请求违约赔偿。国有土地使用权受让人应当按照合同的约定支付全部土地使用权出让金。逾期未全部支付的，出让方有权解除合同，并可请求违约赔偿。将过去可以国有土地管理部门可以向受让人征收的滞纳金、闲置费等统一修改为约定受让人需承担违约责任。土地使用者在支付全部土地使用权出让金后，应当依照规定去国有土地行政管理部门办理登记，领取土地使用证，取得土地使用权。土地使用者应当按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求，开发、利用、经营土地。国有土地使用权受让人不按照合同约定的用途使用土地的，出让人可以请求受让人承担违约责任，可以解除合同。土地使用者需要改变土地使用权出让合同规定的土地用途的，应当征得出让方同意并经土地管理部门和城市规划部门批准，依照本章的有关规定重新签订土地使用权出让合同，调整土地使用权出让金，并办理登记。将现行《合同范本》第33条的“受让人超过合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，出让人可以向受让人征收相当于土地使用权出让金20%以下的土地闲置费”的条款改为受让人超过合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，出让人可以请求受让人支付相当于土地使用权出让金20%以下的违约金，但因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。这样就改变过去第33条名义上规定为违约责任，达到双方当事人平等的民事合同内容上的要求。满两年未动工开发的，出让人可以无偿收回土地使用权，请求受让人承担违约责任，可以解除合同，但因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。合同约定的使用年限届满，国有资产管理部门作为出让方应当收回国有土地使用权，如果受让人需继续使用本合同项下土地的，应当至迟于届满前一年向出让人提交续期申请书，除按照国有土地管理部门根据社会公共利益需要而重新规划需要收回本合同项下土地的，出让人应当继续和受让人签订新的国有土地使用权出让合同。
参考文献：
1、祝铭山.土地使用权纠纷——典型案例与法律适用(民事类)[M].中国法制出版社,2005.
2、施春风.土地使用权出让合同之法律性质[J].中国律师,2005(6).
3、张莎,聂志毅.论寻租行为与行政权力腐败的法律控制[J].经济师,2004(4).
（作者单位：广西师范大学法学院）
关键词：国有土地使用权；民事关系；合同
国有土地使用权出让是国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让于土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。现行国有土地使用权出让制度的构建基础在于国有土地使用权出让合同制度的适用。当前我国国有土地使用权出让合同主要依据的是1994年1月原国家土地管理局、国家工商行政管理局根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和《外商投资开发经营成片土地暂行管理办法》联合发布的《国有土地使用权出让合同》（以下简称合同示范文本）。现行国有土地使用权出让合同的签订均依上述合同范本，只是在土地使用权出让金和出让年限上有具体的协商约定。所以国有土地使用权出让合同制度的立法选择、合同制度的主体确定、合同内容的规定、责任分配承担等问题将直接影响合同双方的权利、义务，尤其是在合同内容里处于弱势地位的国有土地使用权受让人。
由于《合同》范本里既规定了国有土地出让方和受让人的合同违约责任，同时也规定了受让人违法时承担的行政责任。合同性质的模糊和合同制度的缺陷，导致在司法实践中出现了相互矛盾的司法判决案例。如：《上海虹城房地产有限公司与上海市房屋土地资源管理局土地使用权出让合同纠纷案》和《山东省烟台市国土资源局与山东烟台长城科工贸（集团）公司等土地行政处罚决定纠纷案》。上述两个案例均是依据国有土地使用权出让合同而起诉到法院的，并最终由最高人民法院作出了终审判决。关于第一个案件（上海案件），最高人民法院认为国家作为土地的所有者与土地受让方签订的出让合同，其性质属于平等民事主体之间签订的民事合同，合同双方地位平等地行使权利。而对于第二个案件（山东烟台案件），最高人民法院认为，根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的有关规定，土地管理部门与土地受让者签订土地使用权出让合同的行为，属于土地管理的一种方式。土地受让者认为土地管理部门违反合同的约定并请求赔偿，符合《中华人民共和国行政诉讼法》的有关规定。由于法规依据的不确定性，而导致权利保障救济手段的模糊性，最终损害的是私法领域个体权利和国有土地使用权出让市场以及更为宏观的市场经济建设。
一、国有土地使用权出让合同制度的内在不足
不仅司法实践中存在关于国有土地使用权出让合同性质的不同判决，在理论中，关于国有土地使用权出让合同的性质也存在论争。有学者主张国有土地使用权出让合同是民事合同，有学者认为国有土地使用权出让合同是行政合同。
主张现行国有土地使用权出让合同是民事合同的学者认为，土地使用权出让，就是财产出让的合同行为，在土地出让的法律关系中，国家是以土地所有者的民事主体身份出现的，土地管理机关虽然有多项行政管理职能，但其签订出让合同时，它是作为国有土地的产权代表与土地使用者按照平等、自愿、有偿的原则建立民事法律关系。土地管理部门是代为行使国家作为土地所有者的权利，双方地位平等，而不是管理与被管理的关系。
基于现行国有土地使用权出让合同范本里的行政责任规定，许多学者认为现行国有土地使用权出让合同是行政合同。其理由主要有：从出让的目的看，国家出让土地使用权的最终立足点在于行使管理权能。从出让的程序看，国家对出让行为有严格的审查和管理制度。出让土地使用权应当符合土地利用的总体规划，年度计划，且由政府统一领导有计划、有步骤进行。从出让法律关系的主体看，一方为代表国家政权的土地管理部门，另一方为土地使用者，前者行使的是管理职能，后者必须遵守和服从，如果用地者不服从管理，可能会受到相应的行政处罚。从解决争议的方法看，如果土地使用者与出让方对土地的期限、程度、土地的用途，出让金的数额等产生争议和分歧，政府有关部门可以用行政裁决方式解决，如行政相对人（受让方）不服从裁决，可以进行行政诉讼。
由于现行的国有土地使用权出让合同范本里既有民事违约责任条款又有行政责任条款，所以从不同的角度出发似乎可以得出不同的结论来，也导致司法实践中得出矛盾的判决。仅仅谈论现行的国有土地使用权出让合同究竟是何种性质并不能解决现实实践中混乱的问题，应该将视角扩展至：国有土地使用权出让合同应该是何种性质？现行的国有土地使用权出让合同如果采用行政合同说为什么不合理？从而反思我国国有土地使用权出让合同制度，并重构该制度。
（一）行政合同说背离了市场经济下“权利本位”的制度基础要求
行政合同说主张国有土地使用权出让合同是国有土地管理部门代表国家通过合同的方式行使行政职权来管理国有土地，其目的在于公权力的行使。这一说法的出发点是从行政部门公权力行使的角度来阐述问题的，是计划经济时代行政公权优位的继续表现。但若从合同的另一方，即国有土地使用权受让方的角度来考察国有土地使用权出让关系会发现，行政部门代表国有土地所有者即国家，将国有土地使用权让渡给受让方，其行为结果是为受让方创设了一种他物权，这种权利是一种民事权利。土地使用权出让的根本目的并非对权力进行规制，而是土地所有权基础上的土地用益物权的创设，是土地所有权的衍生，以促进土地资源在市场规律下进行优化合理配置，并得到有效的利用，因此出让的本质是用益物权的一种取得方式。现代法治社会下的市场经济建设应该摈弃公权优位的思想而回归权利本位。这也是创建服务型政府的必然要求。
（二）国有土地管理部门两种职能、身份的重合易滋生国有土地使用权出让市场的权力腐败
现行国有土地使用权出让合同制度里，国有土地管理部门充当了两种不同的主体，它既是代表国家而签订合同、参与土地市场经济的行为的参与者，同时又是国有土地行政监管者。这种双重身份设置模式是“政企不分”的继续表现，导致国有土地使用权出让市场的不透明、不平等，在制度上给国有土地管理部门留下了“权力寻租”的空间，这也是当前国有土地使用权出让市场中易滋生腐败的主要原因之一。
（三）现行的国有土地使用权出让合同范本以及相关法律规则里存在民事违约责任与行政责任的重合
《合同范本》里第六章专门规定国有土地使用权出让法律关系中双方当事人的违约责任，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第14条、第15条和《城市房地产管理法》第15条、第16条也都有违约责任的规定，“土地使用权出让合同主体一方违约时，对方有权解除合同并请求违约赔偿。”但是《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第17条作出了受让人需承担行政责任的规定：土地使用者未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。两种不同性质的责任条款的规定，极易发生受让人需向同一对方当事人即国有土地管理部门同时承担民事违约责任和行政责任，这种情形下，就产生了司法实践中当事人双方寻求司法救济出现混乱和矛盾的情形。而相互矛盾的司法实践会导致司法公信力的丧失和民事主体权利救济体系的缺失，不利于对受让人权利的保护。
二、国有土地使用权出让合同制度的重构
摒弃将国有土地使用权出让视为行政管理职能的传统观点，而开创国有土地使用权出让市场化经营思路，以使作为国有资产的国有土地使用权商品化，形成土地使用权流转市场，重构国有土地使用权出让合同制度，建立民事合同模式的国有土地使用权出让合同制度。
（一）实现国有土地使用权出让合同双方当事人法律地位的平等
注重国有土地的市场价值，将国有土地当成一种国有稀缺资源由国有资产管理部门来负责经营和增值维护，这符合我国现行产权结构调整的目标。将现行的统一由国有土地管理部门的国有土地使用权市场交易职能和行政监管职能进行分离，由独立的国有资产管理部门代表所有人即国家来和土地需求方即受让人来进行平等的交易，签订国有土地使用权出让合同，双方独立承担合同民事违约责任，而国有土地管理部门则承担对国有土地出让和使用情况的行政监督职能。在制度上实现国有土地使用权出让合同的双方当事人法律地位的平等。
（二）代表国家出让国有土地和监管国有土地出让的职能分工和主体的分离，实现国有土地储备、出让和监管的相互配合与制约
国有土地储备部门负责对整个城市国有土地的收购、储备；国有土地行政管理部门负责会同城市规划、建设、房产管理部门共同拟定方案，报经有批准权的人民政府批准后交由国有资产管理部门作为国有资产进行交易和维护，并对国有土地的出让和使用情况进行行政监督；而国有资产管理部门则代表国家按照国有土地行政管理部门的规划与土地使用权人需求方按照市场经济规则采用法律规定的协议、拍卖、招标等方式进行平等、公开的市场交易。既能实现国有土地使用权的市场利益最大化的需求同时又防止了传统模式下国有土地行政管理部门权力过于集中带来的制度困惑和容易发生的“权力寻租”，还能最好的保护到国有土地使用权受让人的利益。
（三）实现国有土地使用权出让合同在形式和内容成为纯正的民事合同，需要将受让方的民事违约责任和行政责任分离开来
国有土地使用权出让合同只规定双方当事人的违约责任，而受让方的行政责任则需由合同关系之外的国有土地管理部门来追究。国有资产管理部门代表国家作为出让国有土地使用权的一方，应当按照合同规定，提供出让的土地使用权。未按合同规定提供土地使用权的，土地使用者有权解除合同，并可请求违约赔偿。国有土地使用权受让人应当按照合同的约定支付全部土地使用权出让金。逾期未全部支付的，出让方有权解除合同，并可请求违约赔偿。将过去可以国有土地管理部门可以向受让人征收的滞纳金、闲置费等统一修改为约定受让人需承担违约责任。土地使用者在支付全部土地使用权出让金后，应当依照规定去国有土地行政管理部门办理登记，领取土地使用证，取得土地使用权。土地使用者应当按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求，开发、利用、经营土地。国有土地使用权受让人不按照合同约定的用途使用土地的，出让人可以请求受让人承担违约责任，可以解除合同。土地使用者需要改变土地使用权出让合同规定的土地用途的，应当征得出让方同意并经土地管理部门和城市规划部门批准，依照本章的有关规定重新签订土地使用权出让合同，调整土地使用权出让金，并办理登记。将现行《合同范本》第33条的“受让人超过合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，出让人可以向受让人征收相当于土地使用权出让金20%以下的土地闲置费”的条款改为受让人超过合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，出让人可以请求受让人支付相当于土地使用权出让金20%以下的违约金，但因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。这样就改变过去第33条名义上规定为违约责任，达到双方当事人平等的民事合同内容上的要求。满两年未动工开发的，出让人可以无偿收回土地使用权，请求受让人承担违约责任，可以解除合同，但因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。合同约定的使用年限届满，国有资产管理部门作为出让方应当收回国有土地使用权，如果受让人需继续使用本合同项下土地的，应当至迟于届满前一年向出让人提交续期申请书，除按照国有土地管理部门根据社会公共利益需要而重新规划需要收回本合同项下土地的，出让人应当继续和受让人签订新的国有土地使用权出让合同。
参考文献：
1、祝铭山.土地使用权纠纷——典型案例与法律适用(民事类)[M].中国法制出版社,2005.
2、施春风.土地使用权出让合同之法律性质[J].中国律师,2005(6).
3、张莎,聂志毅.论寻租行为与行政权力腐败的法律控制[J].经济师,2004(4).
（作者单位：广西师范大学法学院）