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【摘要】文章阐述了劳动关系与劳务派遣的关系，论述了劳务派遣中由用工单位承担相应工伤保险责任的理论依据，在评析《劳动合同法》相关规定的基础上，提出对劳务派遣中工伤保险义务与责任的承担进行立法完善的建议，以有利于工伤事故的预防与控制，保障劳动者的身体健康与生命安全，切实维护劳动者的权益。
【关键词】劳务派遣 工伤保险责任 立法完善
【中图分类号】DF472 【文献标识码】A
劳动关系与工伤保险责任、劳务派遣
劳动关系的涵义。劳动关系是指劳动者在实现劳动过程中与用人单位发生的社会关系。劳动关系与一般的民事关系不同，其法律特征为：一是劳动关系的主体是法律特别规定的，一方主体是劳动者，另一方主体为用人单位;二是劳动关系与劳动过程联系密切，即劳动关系在劳动过程中产生，劳动者加入到劳动力使用者之中去劳动，劳动者提供的劳动力与用人单位提供的生产资料相结合;三是劳动关系以国家意志为主导，国家常以强行法的形式干预劳动关系当事人的权利与义务关系;四是劳动关系既具有平等关系的特征，又具有隶属关系的属性，在劳动力市场，劳动者与用人单位是通过平等协商的方式建立与消灭劳动关系的，但劳动者与用人单位一旦确立劳动关系，劳动者就从属于用人单位，受用人单位的管理与监督;五是劳动关系具有人身关系和财产关系二重属性，用人单位在一定限度内支配劳动者的人身，使用劳动者提供的劳动力，其具有人身属性，同时，用人单位向劳动者支付一定数额的劳动报酬，作为劳动者有偿让渡自己的劳动力的代价，双方缔结的劳动关系具有财产关系的内容。
劳动关系的根本属性—从属性与工伤保险责任。劳动关系的根本属性为从属性，即劳动者—劳动力所有者在雇佣劳动过程中从属于用人单位—劳动力使用者。虽说劳动者与用人单位在建立与消灭劳动关系时，以平等协商方式进行，双方的法律地位是平等的，但是劳动关系一旦确定下来，劳动者一方就在人格、经济利益与组织等方面从属于用人单位，作为用人单位的一位职工，劳动者应服从用人单位的统一指挥与安排，接受用人单位的控制与管理。进一步说，在劳动关系存续期间，所谓的劳动者在劳动过程中向用人单位提供劳动力，就是劳动者将其人身在一定时空内与一定情况下交付给用人单位支配，而劳动过程则存在着影响劳动者身体健康与生命安全的危害因素，用人单位对劳动力的使用与管理，直接关系到劳动者的人身安全。可以说，劳动者的人身安全利益的实现一是有赖于用人单位在使用劳动力过程中提供的劳动条件与劳动保护，二是有赖于用人单位在使用劳动力过程中的安全管理，二者缺一不可。基于此，为了确保劳动者在生产过程中的人身安全，维护劳动者的生命与健康权益，在工伤保险理论与实践中确立了“谁使用谁负责”原则，即作为使用劳动力一方的用人单位不仅要承担与劳动力使用相联系的劳动保护与安全管理等劳动者的人身性义务，保障劳动者人身健康与生命安全，同时，其还应为劳动者缴纳工伤保险费，如不缴纳，一旦发生工伤事故则承担一切工伤补偿责任，支付因工致残或死亡劳动者所有的工伤补偿金。
劳动关系与劳务派遣。劳务派遣一般称之为人力派遣，是指劳动力派遣单位（以下简称劳务派遣单位）与被派遣劳动者订立劳动协议或合同，二者形成劳动关系，然后向接受以劳动力派遣形式用工的单位（以下简称用工单位）派出该劳动者，使其在用工单位的工作场地劳动，在用工单位的管理与指挥下，以完成劳动力与生产资料相结合的一种用工方式，其是随着市场经济的繁荣而出现一种特殊的劳动关系，是当今劳动力市场重要的用工形式，适用于临时性、辅助性与替代性的工作岗位，在人力资源合理而有效的配置上具有积极的意义。劳务派遣不同于一般的标准劳动关系有：第一，一般劳动关系的表现形式—劳动合同用工是企业基本的用工形式，劳务派遣用工则是企业用工的补充形式。第二，一般劳动关系法定主体由劳动者与用人单位两方组成，而劳务派遣关系的法定主体则包括劳动者、劳务派遣单位与用工单位三方。第三，一般劳动关系中劳动者的雇佣者与劳动力的使用者是二位一体的，劳务派遣关系中劳动者的雇佣者与劳动力的使用者则相分离，劳动者的雇佣者劳务派遣单位不用工，劳动力的使用者用工单位不用人。第四，一般劳动关系只包含劳动者与用人单位一重法律关系，劳务派遣关系则包含二重法律关系：一是劳动者与劳务派遣单位的劳动关系;属于劳动法范畴，受劳动合同法调整，二是劳务派遣单位与用工单位的劳务关系，属于民法范畴，受合同法调整。第五，一般劳动关系的用人地与用工地是同一空间，用人单位可以直接对劳动者进行有效安全管理，尽可能控制与消除整个劳动过程中危害劳动者健康与生命的因素，及时预防与控制工伤事故的发生，而作为特殊劳动关系的劳务派遣关系，其劳务派遣单位用人地与用工单位用工地在空间上则相分离，影响劳动者身体健康与生命安全的危害因素存在于用工单位用工地，工伤事故发生在用工单位使用劳动力过程，而劳务派遣单位却无法时时干预、控制与消除，根据“谁使用谁负责”与“谁造成工伤谁负责”工伤保险原则，劳动者的人身安全保护与工伤责任的义务应由用工单位承担方合理，这样才能有效地进行劳动过程中的安全管理与风险控制，保护劳动者身体健康与生命安全，维护劳动者及其供养亲属的合法权益。
劳务派遣中工伤保险责任承担的理论探讨
由于劳务派遣关系与一般劳动关系有诸多不同之处，劳务派遣中工伤保险责任的承担在理论界与司法实践中有不同看法。一些持传统劳动关系与工伤保险理论的学者与司法实务人员认为应由劳务派遣单位缴纳工伤保险费的缴纳义务，且承担相应的工伤保险责任，其理由有三：其一，根据一般工伤保险理论与现行法律法规规定，劳动关系是工伤补偿责任的前提，劳动者认定工伤须与用人单位存在劳动关系，由劳动者所在用人单位缴纳工伤保险费，承担法律规定的部分工伤保险责任，如不缴纳工伤保险费，则承担全部的工伤保险责任，而在劳务派遣中劳务派遣单位是劳动者的用人单位，劳动者与劳务派遣单位形成劳动关系，所以应由劳务派遣单位缴纳工伤保险费，承担作为工伤保险责任主体的法律责任，而不应由与劳动者不存在劳动关系的用工单位承担。其二，劳务派遣单位与用工单位订立的劳务派遣合同是双方在平等自愿基础上依法签订的民事合同，其约定由劳务派遣单位承担工伤保险缴费义务与相应工伤责任的条款，符合我国的法律法规规定，是合法有效的。其三，在劳务派遣实践中，劳务派遣单位与用工单位双方一般订立生产安全协议，约定劳动者在用工单位发生的一切人身安全事故均由劳务派遣单位负责，承担包括工伤补偿在内的一切责任。 对此意见笔者不予赞同，劳务派遣不同于一般的标准劳动关系，为一种特殊的非标准劳动关系，在劳务派遣中，劳动者把自己的人身在一定限度内交付给用工单位支配，劳动者的劳动力则由用工单位在存在不安全与卫生的特定时间与空间里使用，而不是由作为用人单位的劳务派遣单位使用，根据劳务派遣的此种特殊情况与“谁使用谁负责”工伤保险原则，在工伤保险义务与责任的承担上应突破劳动关系与工伤保险相一致传统理论束缚，让用工单位承担劳动者工伤保险缴费义务与工伤保险相应责任，如此方符合公平与效率原则，有利于对劳动者身体健康与生命安全的保护。具体说来，一般的劳动关系是雇佣关系与使用关系二位一体，劳动者的用人单位与用工单位是同一组织，用人单位的用人地与用工地合二为一，劳动者的用人场所与用工场所是同一空间，用人单位在使用劳动力的过程中，可以在用工场所直接对劳动者进行有效的安全管理，控制与消除整个劳动过程中危害劳动者健康与生命的因素，预防与制止工伤事故的发生，为此，在劳动者的劳动过程中，用人单位有义务提供足够劳动安全卫生条件来保障劳动者的生命安全与身体健康，同时缴纳工伤保险费，承担劳动者在劳动过程中因事故遭受人身伤害的相应工伤补偿责任。但劳务派遣不同于一般劳动关系的特征一为劳动者的雇佣关系与使用关系在法律上相分离，二为劳动者的用人地与用工地在空间上相分离，劳动者的用人单位与用工单位是不同组织，用人单位用人不用工，用工单位用工不用人，劳动者与用工单位是指挥被指挥关系，使用被使用关系，其仅为用工单位提供劳动力，与用工单位没有任何劳动关系。
尽管被派遣劳动者与用工单位没有劳动关系，但由于安全生产属于劳动过程的内容，带有很强的人身属性，用工单位使用劳动力过程中存在着危害被派遣劳动者人身安全的风险因素，对被派遣劳动者的健康甚至生命时时都会造成威胁，而作为被派遣劳动者用人单位的劳务派遣单位由于时间与空间的限制无法对风险进行控制与监督，因此必须由用工单位给被派遣劳动者提供足够的劳动保护与劳动条件，履行安全卫生保障义务，缴纳工伤保险费，承担相应工伤偿责任，以尽可能预防与制止工伤事故的发生。如此方能既遵循“谁使用谁负责”工伤保险原则，又能体现法律的公平与效率原则，保护劳动者的人身安全，同时也加强了用工单位的责任，既防止其因对被派遣劳动者不承担劳务派遣单位的工伤责任而任意减少安全保障设施与措施损害被派遣劳动者的人身权利，也避免其作为一个经济人为追逐自己的最大利润而肆意侵害劳务派遣单位的经济利益。
至于劳务派遣单位与用工单位订立的劳务派遣合同与安全协议，约定由劳务派遣单位承担工伤保险义务与相应的责任，其法律效力值得商榷。具体地说，劳动关系不同于可以由当事人在平等协商的基础上产生、变更与消灭的民事法律关系，因其关系到劳动者的基本人权生存权与发展权，关系到劳动者身体健康与生命安全，国家对其干预性较强，在劳动关系建立、变更与消灭的过程中，既体现国家和社会的意志与利益，又体现当事人双方的意志与利益，其中国家的意志与利益在劳动关系中起着主导作用。尤其是与劳动者生命健康联系密切的安全生产与工伤保险领域，国家更是以强行法的形式规定劳动关系当事人的权利与义务，当事人双方签订的合同与协议必须符合安全生产法律法规的强制性规定，否则签订的合同与协议无效。在劳务派遣中，劳务派遣单位与用工单位订立的劳务派遣合同与安全生产协议如约定由劳务派遣单位承担安全卫生义务与工伤保险责任，用工单位不予承担，这样就会使用工单位从经济人的趋利本性出发，为降低生产成本而减少被派遣劳动者的安全保障措施，如此用工单位的劳动条件与劳动保护就有可能达不到国家规定的安全卫生标准，这就违犯国家关于安全生产的强制性规定，必然导致劳务派遣协议与安全协议无效，在工伤补偿纠纷的司法实践中，此种情况时常发生，最终法院常常认定劳务派遣协议与安全协议无效，判决由用工单位承担相应的工伤保险责任。
劳务派遣中工伤保险责任的立法评析
针对劳务派遣是一种特殊的非标准劳动关系，我国的《劳动合同法》第五章第二节以专节特别规定，条文达十一条，在一定程度上有效地维护被派遣劳动者的合法权益，但是其中尚有需要修改之处，特别是在劳务派遣中关于工伤保险责任承担问题的规定上尚不够合理与明确，需要进一步立法完善。通观《劳动合同法》，涉及到劳动者工伤劳动者人身安全与工伤保险责任承担的条文主要有第五十八条、第六十二条与第九十二条，第五十八条第一款规定劳务派遣单位为劳动者用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务，这里的义务当然包括工伤保险费缴纳义务及未缴纳工伤保险费所承担的责任，此规定免除使用劳动力的用工单位的工伤保险费缴纳义务及未缴纳工伤保险费所承担的责任是有欠合理与公平的，其违反了根据“谁使用谁负责”工伤保险原则，在实践中会降低用工单位加强劳动保护与安全生产管理的责任心，不利于保护劳动者的人身健康与生命安全。显而易见，立法者意识到此立法不足，又以第六十二条与第九十二条加以补充，第六十二条第一款第一项规定用工单位应当履行执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护义务，第九十二条规定用工单位给被派遣劳动者造成损害的，用工单位与劳务派遣单位承担连带赔偿责任，此两条虽然加重了用工单位的安全生产保障义务与工伤赔偿责任，但在理论与实践上仍存在诸多问题。
第一，仅仅在用工单位有过错的情况下加重了其安全生产义务与工伤赔偿责任，在未缴纳工伤保险费的情况下承担工伤补偿责任的主体仍是劳动力的非使用者劳务派遣单位，这与“谁使用谁负责”与“谁造成工伤谁负责”的工伤保险原则相违背。
第二，用工企业是劳动力的使用者，以营利为根本目的，在经营过程中常常存在危及劳动者身体健康与生命安全的不确定风险，常常因偶然与突发因素发生工伤事故，如不让其在使用劳动力的整个劳动过程中承担安全生产与管理的责任，仅仅让其对劳动者承担执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护等静态的基本义务，其就会无视劳动者人身健康与生命安全，为追求利益最大化而置劳动者的生死于不顾，这与劳动法的立法宗旨—保护劳动者的合法权益不符。
第三，虽然在用工单位因工作原因给被派遣劳动者造成人身损害同时又没缴纳工伤保险费的情况下，让其与劳务派遣单位承担连带工伤赔偿责任，加大对劳动者的保护，但在司法实践中，劳务派遣单位与用工单位会以种种借口相互推诿，操作起来常常复杂化。最后，由于劳务派遣单位不直接使用劳动力，对安全生产的风险在时间与空间无法管理与消除，特别是对容易造成工伤事故的偶然与突发因素更是无法控制与制止，让其承担连带工伤赔偿责任是不合理的、不公平的，如此不利于工伤事故的预防与控制。
总而言之，在《劳动合同法》关于劳务派遣工伤保险责任承担问题的规定上尚有不合理之处，值得商榷，其一方面不利于劳动者人身健康与生命安全的保护，另一方面会导致用工单位消极履行安全管理义务，不利于工伤事故的预防与控制，为此应在立法与司法实践上突破劳动关系与工伤保险相一致的传统理论束缚，针对劳务派遣关系不同于一般劳动关系的特殊性—劳动者的雇佣者与劳动力的使用者在主体上相分离，劳务派遣单位用人地与用工单位用工地在空间上相分离。根据“谁使用谁负责”的工伤保险原则，进一步立法完善，在《劳动合同法》第六十二条第一款增加“缴纳工伤保险费，承担未缴纳工伤保险费的责任”一项，明确规定在劳务派遣关系中以用工单位为缴纳工伤保险费的主体，承担未缴纳工伤保险费的责任。这样，才能合理地分配劳务派遣关系中劳务派遣单位与用工单位的工伤保险责任，提高用工单位在经营中安全管理的责任心，促使用工单位在整个生产过程中积极履行对劳动者的劳动保护义务，从而有利于工伤事故的预防与控制，保护劳动者的身体健康与生命安全，切实保护劳动者的权益。
（作者分别为长江师范学院政治与历史学院副教授，重庆市第三中级人民法院审判员;本文系长江师范学院2013年度规划科研项目“重庆市劳务派遣及其社会保障制度研究”成果，项目编号：2013XJYB019）
责编 /张晓
【关键词】劳务派遣 工伤保险责任 立法完善
【中图分类号】DF472 【文献标识码】A
劳动关系与工伤保险责任、劳务派遣
劳动关系的涵义。劳动关系是指劳动者在实现劳动过程中与用人单位发生的社会关系。劳动关系与一般的民事关系不同，其法律特征为：一是劳动关系的主体是法律特别规定的，一方主体是劳动者，另一方主体为用人单位;二是劳动关系与劳动过程联系密切，即劳动关系在劳动过程中产生，劳动者加入到劳动力使用者之中去劳动，劳动者提供的劳动力与用人单位提供的生产资料相结合;三是劳动关系以国家意志为主导，国家常以强行法的形式干预劳动关系当事人的权利与义务关系;四是劳动关系既具有平等关系的特征，又具有隶属关系的属性，在劳动力市场，劳动者与用人单位是通过平等协商的方式建立与消灭劳动关系的，但劳动者与用人单位一旦确立劳动关系，劳动者就从属于用人单位，受用人单位的管理与监督;五是劳动关系具有人身关系和财产关系二重属性，用人单位在一定限度内支配劳动者的人身，使用劳动者提供的劳动力，其具有人身属性，同时，用人单位向劳动者支付一定数额的劳动报酬，作为劳动者有偿让渡自己的劳动力的代价，双方缔结的劳动关系具有财产关系的内容。
劳动关系的根本属性—从属性与工伤保险责任。劳动关系的根本属性为从属性，即劳动者—劳动力所有者在雇佣劳动过程中从属于用人单位—劳动力使用者。虽说劳动者与用人单位在建立与消灭劳动关系时，以平等协商方式进行，双方的法律地位是平等的，但是劳动关系一旦确定下来，劳动者一方就在人格、经济利益与组织等方面从属于用人单位，作为用人单位的一位职工，劳动者应服从用人单位的统一指挥与安排，接受用人单位的控制与管理。进一步说，在劳动关系存续期间，所谓的劳动者在劳动过程中向用人单位提供劳动力，就是劳动者将其人身在一定时空内与一定情况下交付给用人单位支配，而劳动过程则存在着影响劳动者身体健康与生命安全的危害因素，用人单位对劳动力的使用与管理，直接关系到劳动者的人身安全。可以说，劳动者的人身安全利益的实现一是有赖于用人单位在使用劳动力过程中提供的劳动条件与劳动保护，二是有赖于用人单位在使用劳动力过程中的安全管理，二者缺一不可。基于此，为了确保劳动者在生产过程中的人身安全，维护劳动者的生命与健康权益，在工伤保险理论与实践中确立了“谁使用谁负责”原则，即作为使用劳动力一方的用人单位不仅要承担与劳动力使用相联系的劳动保护与安全管理等劳动者的人身性义务，保障劳动者人身健康与生命安全，同时，其还应为劳动者缴纳工伤保险费，如不缴纳，一旦发生工伤事故则承担一切工伤补偿责任，支付因工致残或死亡劳动者所有的工伤补偿金。
劳动关系与劳务派遣。劳务派遣一般称之为人力派遣，是指劳动力派遣单位（以下简称劳务派遣单位）与被派遣劳动者订立劳动协议或合同，二者形成劳动关系，然后向接受以劳动力派遣形式用工的单位（以下简称用工单位）派出该劳动者，使其在用工单位的工作场地劳动，在用工单位的管理与指挥下，以完成劳动力与生产资料相结合的一种用工方式，其是随着市场经济的繁荣而出现一种特殊的劳动关系，是当今劳动力市场重要的用工形式，适用于临时性、辅助性与替代性的工作岗位，在人力资源合理而有效的配置上具有积极的意义。劳务派遣不同于一般的标准劳动关系有：第一，一般劳动关系的表现形式—劳动合同用工是企业基本的用工形式，劳务派遣用工则是企业用工的补充形式。第二，一般劳动关系法定主体由劳动者与用人单位两方组成，而劳务派遣关系的法定主体则包括劳动者、劳务派遣单位与用工单位三方。第三，一般劳动关系中劳动者的雇佣者与劳动力的使用者是二位一体的，劳务派遣关系中劳动者的雇佣者与劳动力的使用者则相分离，劳动者的雇佣者劳务派遣单位不用工，劳动力的使用者用工单位不用人。第四，一般劳动关系只包含劳动者与用人单位一重法律关系，劳务派遣关系则包含二重法律关系：一是劳动者与劳务派遣单位的劳动关系;属于劳动法范畴，受劳动合同法调整，二是劳务派遣单位与用工单位的劳务关系，属于民法范畴，受合同法调整。第五，一般劳动关系的用人地与用工地是同一空间，用人单位可以直接对劳动者进行有效安全管理，尽可能控制与消除整个劳动过程中危害劳动者健康与生命的因素，及时预防与控制工伤事故的发生，而作为特殊劳动关系的劳务派遣关系，其劳务派遣单位用人地与用工单位用工地在空间上则相分离，影响劳动者身体健康与生命安全的危害因素存在于用工单位用工地，工伤事故发生在用工单位使用劳动力过程，而劳务派遣单位却无法时时干预、控制与消除，根据“谁使用谁负责”与“谁造成工伤谁负责”工伤保险原则，劳动者的人身安全保护与工伤责任的义务应由用工单位承担方合理，这样才能有效地进行劳动过程中的安全管理与风险控制，保护劳动者身体健康与生命安全，维护劳动者及其供养亲属的合法权益。
劳务派遣中工伤保险责任承担的理论探讨
由于劳务派遣关系与一般劳动关系有诸多不同之处，劳务派遣中工伤保险责任的承担在理论界与司法实践中有不同看法。一些持传统劳动关系与工伤保险理论的学者与司法实务人员认为应由劳务派遣单位缴纳工伤保险费的缴纳义务，且承担相应的工伤保险责任，其理由有三：其一，根据一般工伤保险理论与现行法律法规规定，劳动关系是工伤补偿责任的前提，劳动者认定工伤须与用人单位存在劳动关系，由劳动者所在用人单位缴纳工伤保险费，承担法律规定的部分工伤保险责任，如不缴纳工伤保险费，则承担全部的工伤保险责任，而在劳务派遣中劳务派遣单位是劳动者的用人单位，劳动者与劳务派遣单位形成劳动关系，所以应由劳务派遣单位缴纳工伤保险费，承担作为工伤保险责任主体的法律责任，而不应由与劳动者不存在劳动关系的用工单位承担。其二，劳务派遣单位与用工单位订立的劳务派遣合同是双方在平等自愿基础上依法签订的民事合同，其约定由劳务派遣单位承担工伤保险缴费义务与相应工伤责任的条款，符合我国的法律法规规定，是合法有效的。其三，在劳务派遣实践中，劳务派遣单位与用工单位双方一般订立生产安全协议，约定劳动者在用工单位发生的一切人身安全事故均由劳务派遣单位负责，承担包括工伤补偿在内的一切责任。 对此意见笔者不予赞同，劳务派遣不同于一般的标准劳动关系，为一种特殊的非标准劳动关系，在劳务派遣中，劳动者把自己的人身在一定限度内交付给用工单位支配，劳动者的劳动力则由用工单位在存在不安全与卫生的特定时间与空间里使用，而不是由作为用人单位的劳务派遣单位使用，根据劳务派遣的此种特殊情况与“谁使用谁负责”工伤保险原则，在工伤保险义务与责任的承担上应突破劳动关系与工伤保险相一致传统理论束缚，让用工单位承担劳动者工伤保险缴费义务与工伤保险相应责任，如此方符合公平与效率原则，有利于对劳动者身体健康与生命安全的保护。具体说来，一般的劳动关系是雇佣关系与使用关系二位一体，劳动者的用人单位与用工单位是同一组织，用人单位的用人地与用工地合二为一，劳动者的用人场所与用工场所是同一空间，用人单位在使用劳动力的过程中，可以在用工场所直接对劳动者进行有效的安全管理，控制与消除整个劳动过程中危害劳动者健康与生命的因素，预防与制止工伤事故的发生，为此，在劳动者的劳动过程中，用人单位有义务提供足够劳动安全卫生条件来保障劳动者的生命安全与身体健康，同时缴纳工伤保险费，承担劳动者在劳动过程中因事故遭受人身伤害的相应工伤补偿责任。但劳务派遣不同于一般劳动关系的特征一为劳动者的雇佣关系与使用关系在法律上相分离，二为劳动者的用人地与用工地在空间上相分离，劳动者的用人单位与用工单位是不同组织，用人单位用人不用工，用工单位用工不用人，劳动者与用工单位是指挥被指挥关系，使用被使用关系，其仅为用工单位提供劳动力，与用工单位没有任何劳动关系。
尽管被派遣劳动者与用工单位没有劳动关系，但由于安全生产属于劳动过程的内容，带有很强的人身属性，用工单位使用劳动力过程中存在着危害被派遣劳动者人身安全的风险因素，对被派遣劳动者的健康甚至生命时时都会造成威胁，而作为被派遣劳动者用人单位的劳务派遣单位由于时间与空间的限制无法对风险进行控制与监督，因此必须由用工单位给被派遣劳动者提供足够的劳动保护与劳动条件，履行安全卫生保障义务，缴纳工伤保险费，承担相应工伤偿责任，以尽可能预防与制止工伤事故的发生。如此方能既遵循“谁使用谁负责”工伤保险原则，又能体现法律的公平与效率原则，保护劳动者的人身安全，同时也加强了用工单位的责任，既防止其因对被派遣劳动者不承担劳务派遣单位的工伤责任而任意减少安全保障设施与措施损害被派遣劳动者的人身权利，也避免其作为一个经济人为追逐自己的最大利润而肆意侵害劳务派遣单位的经济利益。
至于劳务派遣单位与用工单位订立的劳务派遣合同与安全协议，约定由劳务派遣单位承担工伤保险义务与相应的责任，其法律效力值得商榷。具体地说，劳动关系不同于可以由当事人在平等协商的基础上产生、变更与消灭的民事法律关系，因其关系到劳动者的基本人权生存权与发展权，关系到劳动者身体健康与生命安全，国家对其干预性较强，在劳动关系建立、变更与消灭的过程中，既体现国家和社会的意志与利益，又体现当事人双方的意志与利益，其中国家的意志与利益在劳动关系中起着主导作用。尤其是与劳动者生命健康联系密切的安全生产与工伤保险领域，国家更是以强行法的形式规定劳动关系当事人的权利与义务，当事人双方签订的合同与协议必须符合安全生产法律法规的强制性规定，否则签订的合同与协议无效。在劳务派遣中，劳务派遣单位与用工单位订立的劳务派遣合同与安全生产协议如约定由劳务派遣单位承担安全卫生义务与工伤保险责任，用工单位不予承担，这样就会使用工单位从经济人的趋利本性出发，为降低生产成本而减少被派遣劳动者的安全保障措施，如此用工单位的劳动条件与劳动保护就有可能达不到国家规定的安全卫生标准，这就违犯国家关于安全生产的强制性规定，必然导致劳务派遣协议与安全协议无效，在工伤补偿纠纷的司法实践中，此种情况时常发生，最终法院常常认定劳务派遣协议与安全协议无效，判决由用工单位承担相应的工伤保险责任。
劳务派遣中工伤保险责任的立法评析
针对劳务派遣是一种特殊的非标准劳动关系，我国的《劳动合同法》第五章第二节以专节特别规定，条文达十一条，在一定程度上有效地维护被派遣劳动者的合法权益，但是其中尚有需要修改之处，特别是在劳务派遣中关于工伤保险责任承担问题的规定上尚不够合理与明确，需要进一步立法完善。通观《劳动合同法》，涉及到劳动者工伤劳动者人身安全与工伤保险责任承担的条文主要有第五十八条、第六十二条与第九十二条，第五十八条第一款规定劳务派遣单位为劳动者用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务，这里的义务当然包括工伤保险费缴纳义务及未缴纳工伤保险费所承担的责任，此规定免除使用劳动力的用工单位的工伤保险费缴纳义务及未缴纳工伤保险费所承担的责任是有欠合理与公平的，其违反了根据“谁使用谁负责”工伤保险原则，在实践中会降低用工单位加强劳动保护与安全生产管理的责任心，不利于保护劳动者的人身健康与生命安全。显而易见，立法者意识到此立法不足，又以第六十二条与第九十二条加以补充，第六十二条第一款第一项规定用工单位应当履行执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护义务，第九十二条规定用工单位给被派遣劳动者造成损害的，用工单位与劳务派遣单位承担连带赔偿责任，此两条虽然加重了用工单位的安全生产保障义务与工伤赔偿责任，但在理论与实践上仍存在诸多问题。
第一，仅仅在用工单位有过错的情况下加重了其安全生产义务与工伤赔偿责任，在未缴纳工伤保险费的情况下承担工伤补偿责任的主体仍是劳动力的非使用者劳务派遣单位，这与“谁使用谁负责”与“谁造成工伤谁负责”的工伤保险原则相违背。
第二，用工企业是劳动力的使用者，以营利为根本目的，在经营过程中常常存在危及劳动者身体健康与生命安全的不确定风险，常常因偶然与突发因素发生工伤事故，如不让其在使用劳动力的整个劳动过程中承担安全生产与管理的责任，仅仅让其对劳动者承担执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护等静态的基本义务，其就会无视劳动者人身健康与生命安全，为追求利益最大化而置劳动者的生死于不顾，这与劳动法的立法宗旨—保护劳动者的合法权益不符。
第三，虽然在用工单位因工作原因给被派遣劳动者造成人身损害同时又没缴纳工伤保险费的情况下，让其与劳务派遣单位承担连带工伤赔偿责任，加大对劳动者的保护，但在司法实践中，劳务派遣单位与用工单位会以种种借口相互推诿，操作起来常常复杂化。最后，由于劳务派遣单位不直接使用劳动力，对安全生产的风险在时间与空间无法管理与消除，特别是对容易造成工伤事故的偶然与突发因素更是无法控制与制止，让其承担连带工伤赔偿责任是不合理的、不公平的，如此不利于工伤事故的预防与控制。
总而言之，在《劳动合同法》关于劳务派遣工伤保险责任承担问题的规定上尚有不合理之处，值得商榷，其一方面不利于劳动者人身健康与生命安全的保护，另一方面会导致用工单位消极履行安全管理义务，不利于工伤事故的预防与控制，为此应在立法与司法实践上突破劳动关系与工伤保险相一致的传统理论束缚，针对劳务派遣关系不同于一般劳动关系的特殊性—劳动者的雇佣者与劳动力的使用者在主体上相分离，劳务派遣单位用人地与用工单位用工地在空间上相分离。根据“谁使用谁负责”的工伤保险原则，进一步立法完善，在《劳动合同法》第六十二条第一款增加“缴纳工伤保险费，承担未缴纳工伤保险费的责任”一项，明确规定在劳务派遣关系中以用工单位为缴纳工伤保险费的主体，承担未缴纳工伤保险费的责任。这样，才能合理地分配劳务派遣关系中劳务派遣单位与用工单位的工伤保险责任，提高用工单位在经营中安全管理的责任心，促使用工单位在整个生产过程中积极履行对劳动者的劳动保护义务，从而有利于工伤事故的预防与控制，保护劳动者的身体健康与生命安全，切实保护劳动者的权益。
（作者分别为长江师范学院政治与历史学院副教授，重庆市第三中级人民法院审判员;本文系长江师范学院2013年度规划科研项目“重庆市劳务派遣及其社会保障制度研究”成果，项目编号：2013XJYB019）
责编 /张晓