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摘 要：我国加入WTO后，签订了与国际投资相关的诸项多边和双边协议，先后修订了三资企业法及相关配套法规，形成了内外资分别立法的“双轨制”模式，即内资企业的投资关系由国内经济法调整，而外商投资企业的投资关系由涉外经济法调整，从而形成同一调整对象仅因主体国籍不同而由两套不同的法律、法规予以调整的格局。这种内外资企业的双轨制立法模式在很多方面存在着差异性，笔者将以《公司法》与“三资企业法”为分析视角，考察内外资企业法之间存在的差异。
关键词：公司法 三资企业法 差异性考察
一、投资主体的差异性
投资主体是指从事投资活动，具有一定资金来源，享有投资收益的权、责、利三权的统一体，投资主体的实质是经济要素所有权在投资领域的人格化。根据《公司法》的规定，投资主体主要是股东和发起人，股东和发起人既可以是自然人，也可以是法人。然而《中外合资经营企业法》与《中外合作经营企业法》都明确规定：外方投资者可是公司、企业、其他经济组织、个人；中方投资者为公司、企业、其他经济组织，原则上排除了中方自然人成为合营主体的可能性。虽然该规定具有一定的不对等性，有违WTO所规定的国民待遇原则之嫌，但其在未修改之前仍属于有效的强制性法律规定。
关于自然人是否可以成为投资主体， 内外资企业法存在着差异。《中外合资经营企业法》与《中外合作经营企业法》规定中方投资主体为中国公司、企业或者其他经济组织，主要是基于当时的经济条件下，对中国自然人在信息占有量、资金实力等方面的考量。随着经济的发展，越来越多的中国自然人与外方进行投资活动，他们为了规避法律上的限制往往采取隐名投资或者先设立一个公司，再以该公司与外方共同设立外商投资企业。不仅增加了投资成本，也使真正的投资者对投资的控制力减弱，滋生了大量纠纷。上述规避措施的后果是，法律条文本身的目的并未达到而成为摆设。
为进一步扩大民间投资渠道，部分地方工商局已经放开对中国自然人投资外商投资企业的限制。2008年1月25日，重庆市工商局出台26条新规，其中一条便是中国自然人可以成为中外合资企业股东。2010年5月1日，上海市工商局也出台了《境内自然人在浦东新区投资设立中外合资、中外合作经营企业试行办法》，规定符合一定条件的中国自然人可以与外国投资者设立外商投资企业。因此，允许中国自然人成为外商投资企业的中方投资主体已经是大势所趋。
二、资本制度的差异性
内外资企业法中有关资本制度的差异主要体现在出资缴付制度、出资形式、出资比例以及注册资本的增减、出资转让等四个方面。
1.在出资缴付制度上
内外资企业法在具体的缴付制度上，无论是第一期出资额以及剩余出资额的缴清期限都有所差别。首先，对于有限责任公司而言，外商投资的与按《公司法》组建的，其出资上均是认缴制，而非实缴制，但是区别在于前者实行“先发照后验资”，与后者实行的“先验资后发照”的设立方式仍有较大的差异。例如，《中外合资经营企业法实施条例》28条以及《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第4条第3款之规定。其次，外商投资企业法没有对采取有限责任公司形式的外商投资企业的注册资本最低限额作出明确的限制。例如，《外资企业法实施细则》第30条，《中外合作经营企业法》第9条规以及《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》第9条也对缴付的期限和比例作了规定。在外资企业法与内资企业法发生冲突时，要根据具体案件进行分析。
2.在出资形式与出资比例上
按照《公司法》的规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。此外，《公司登记管理条例》第14条也作了进一步规定，股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。其实是将不可以作价出资的列举出来。
外商投资企业法早于《公司法》的颁布，缺乏严谨性。例如，《外资企业法实施细则》第25条规定：“可以自由兑换的外币、机器设备、工业产权、专有技术等。”《中外合资经营企业法》第5条、《中外合作经营企业法》第8条也作出了类似的规定。为了解决外商企业投资法与《公司法》的不同规定之间的冲突，《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》第10条又作了进一步规定：“外商投资的股东的出资方式应当符合《公司法》第二十七条。”
虽然，《外资企业法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》关于出资形式与《公司法》存在着差异性。但是，可以看出，依照“三资企业”法设立的外商投资有限公司应当遵循《公司法》中有关出资形式的要求。另外，修改后的《公司法》对于出资形式采用列举模式和概括模式相结合的办法，将出资方式划分为货币出资方式和非货币出资方式出资两大类，扩大了出资形式的范围，对于充分发掘国内外投资资源具有重要意义。同时，也解决了外商投资企业法中在出资形式表述上不统一，并使用“等”字所带来的模糊性和不确定性问题。
内外资企业法不仅在出资缴付制度和出资形式上存在差异，在出资比例上也存在着差异性。关于出资比例的规定，“三资企业”法没有过多的规定，只有《外资企业法实施细则》做了特别规定。只是其规定的是作价后的比例不能超过20%，与公司法的规定还是存在着差异。
3.在注册资本的增减、出资转让上
《公司法》规定， 注册资本可以增减，股权也可以转让。但出资不得抽回。而外商投资企业法对此则有不同的规定。
在注册资本增减问题上，《外资企业法》第21条则规定不得抽回注册资本。第22条规定注册资本的增加、转让，须经审批机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续。《中外合资经营企业法》、《〈中外合资经营企业法〉实施条例》第20条也持此立场。上述规定意味着外商投资企业法在出资转让问题上着意着安全忽略了资本退出机制的建立。 在资本的增减以及转让方面，《公司法》与“三资企业”法存在的差异更大。增减资本以及出资转让是否需要通过审查批准机关批准？显然，《公司法》规定，一般情况下是允许公司自由增减资本以及出资转让的，只是需要登记备案。而“三资企业”一般是不被允许增减资本和转让出资的，只有在特定情况下，并且要经相关机关审查批准后才可以。也就是说，对于资本的增减以及出资的转让，对“三资企业”的要求更为苛刻。
三、法人治理结构的差异性
公司作为法人，也就是作为由法律赋予了人格的团体人、实体人，需要有相适应的组织体制和管理机构，使之具有决策能力、管理能力，行使权利，承担责任。内外企业法规定的法人治理结构有着特别大的差异性。
《公司法》规定公司的治理结构由权力机构、董事会和监事会组成。《外资企业法》对此没有规定。《中外合资经营企业法》规定，董事会是合营企业的最高权力机构，决定合营企业一切重大问题，董事会成员不得少于3人，董事的任期为4年。没有关于监事会的规定。《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》规定，中外合资、中外合作的有限责任公司的董事会是公司的权力机构。外商合资、外商独资的有限责任公司以及外商投资的股份有限公司的组织机构应当符合《公司法》和公司章程的规定。
国家工商总局外资局《解读》：所有类型的外商投资的公司应当设立监事制度，而对于监事制度的组织形式（监事会还是监事）、产生方式（选举还是委派）、任期、职权等具体事宜可以由公司章程根据各自公司的情况进行规定。另外需要强调的是：根据法不溯及既往的原则，对于2006年1月1日以前已经设立的外商投资的公司是否对章程进行修改，公司登记机关不宜做强制要求，可由公司自行决定，如果修改则报审批机关批准和登记机关备案。
四、设立登记制度上的差异性
《公司法》对公司的设立采取准则主义，其规定，对于审批前置只规定法律法规应当办理审批的情形。此外，《公司登记管理条例》第20条和第21条对需要批准设立的有限责任公司和以募集方式设立的股份有限公司一些具体细节作了规定。
外商投资企业由于涉及国家产业政策与产业安全，对设立采核准主义。这可以从外商投资企业法的相关规定中得以体现。例如。《外资企业法实施细则》第12条，《〈中外合资经营企业法〉实施条例》第9条，《中外合作经营法》第6条，《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》第4条等规定。
可见，我国现行法律对一般公司和“三资企业”仍实行核准主义原则，另一部分公司则开始推行准则主义。目前我国公司登记主要强调了公司登记机关对申请文件的完备性所进行的审查，即形式审查，而没有就实质审查作出直接规定。
五、在股权转让与质押上的差异性
《公司法》规定，股权转让视有限公司与股份公司有所不同，对股权质押缺乏规定。《〈中外合资经营企业法〉实施条例》第20条以及《〈中外合作经营企业法〉实施细则》第23条均规定转让属于合作企业合同中全部或者部分权利的，须经合作他方书面同意，并报审查批准机关批准。此外，《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》对外商投资的公司的股东办理股权质押备案也作出了具体的规定与要求。
总之，对外商投资企业投资者设立股权质押，按照《关于外商投资企业投资者股权变更的若干规定》，质押合同除满足《担保法》的有关规定外，尚须经审批机关批准，并向原登记机关办理备案。未按规定办理审批和备案的，质押合同不能成立。可见，以外商投资企业投资者的股权设立的质权，因其标的物的特殊性，其设立不仅需当事人合意，尚得受行政机关的监管。审批机关的批准及在登记机关的备案，是该种质押合同的生效要件和对抗要件。已上市的股份有限公司的股权质押应在证券登记机构办理质押登记，未上市的内资股份有限公司和有限责任公司的股权质押应在工商行政管理机关办理质押登记，外商投资企业的股权质押应向审批机关办理审批及向工商行政管理机关办理登记。
我国现行的外商投资企业法是融商业组织法与产业政策、经济管理法于一体的混合性立法。这显然是一种立法性质的错位。在舍除其商业组织法内容的基础上，恢复其产业政策与经济管理法的单一性质，并与公司法、合伙法、独资企业法等分工负责，共同实现对企业关系的法律调整。
参考文献：
[1]范建虹.《国际投资法导读》.浙江大学出版社2000年版，第21页
[2]王荣，吴碧虹.我国内外资企业法的重构问题探究.吉林公安高等专科学校学报，2011年第4期
[3]郑曙光.《中国企业组织法：理论评析与制度构建》.中国检察出版社2008年版，第362-369页。
[4]阚凤军.关于确定外国投资者增资扩股后各股东的出资比例的分析与建议.广东科技，2009年第2期
作者简介：秦红嫚，（1988.12- ），研究生，江苏徐州，经济法学；李标森（1989.6- ），研究生，浙江平阳，金融法
关键词：公司法 三资企业法 差异性考察
一、投资主体的差异性
投资主体是指从事投资活动，具有一定资金来源，享有投资收益的权、责、利三权的统一体，投资主体的实质是经济要素所有权在投资领域的人格化。根据《公司法》的规定，投资主体主要是股东和发起人，股东和发起人既可以是自然人，也可以是法人。然而《中外合资经营企业法》与《中外合作经营企业法》都明确规定：外方投资者可是公司、企业、其他经济组织、个人；中方投资者为公司、企业、其他经济组织，原则上排除了中方自然人成为合营主体的可能性。虽然该规定具有一定的不对等性，有违WTO所规定的国民待遇原则之嫌，但其在未修改之前仍属于有效的强制性法律规定。
关于自然人是否可以成为投资主体， 内外资企业法存在着差异。《中外合资经营企业法》与《中外合作经营企业法》规定中方投资主体为中国公司、企业或者其他经济组织，主要是基于当时的经济条件下，对中国自然人在信息占有量、资金实力等方面的考量。随着经济的发展，越来越多的中国自然人与外方进行投资活动，他们为了规避法律上的限制往往采取隐名投资或者先设立一个公司，再以该公司与外方共同设立外商投资企业。不仅增加了投资成本，也使真正的投资者对投资的控制力减弱，滋生了大量纠纷。上述规避措施的后果是，法律条文本身的目的并未达到而成为摆设。
为进一步扩大民间投资渠道，部分地方工商局已经放开对中国自然人投资外商投资企业的限制。2008年1月25日，重庆市工商局出台26条新规，其中一条便是中国自然人可以成为中外合资企业股东。2010年5月1日，上海市工商局也出台了《境内自然人在浦东新区投资设立中外合资、中外合作经营企业试行办法》，规定符合一定条件的中国自然人可以与外国投资者设立外商投资企业。因此，允许中国自然人成为外商投资企业的中方投资主体已经是大势所趋。
二、资本制度的差异性
内外资企业法中有关资本制度的差异主要体现在出资缴付制度、出资形式、出资比例以及注册资本的增减、出资转让等四个方面。
1.在出资缴付制度上
内外资企业法在具体的缴付制度上，无论是第一期出资额以及剩余出资额的缴清期限都有所差别。首先，对于有限责任公司而言，外商投资的与按《公司法》组建的，其出资上均是认缴制，而非实缴制，但是区别在于前者实行“先发照后验资”，与后者实行的“先验资后发照”的设立方式仍有较大的差异。例如，《中外合资经营企业法实施条例》28条以及《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第4条第3款之规定。其次，外商投资企业法没有对采取有限责任公司形式的外商投资企业的注册资本最低限额作出明确的限制。例如，《外资企业法实施细则》第30条，《中外合作经营企业法》第9条规以及《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》第9条也对缴付的期限和比例作了规定。在外资企业法与内资企业法发生冲突时，要根据具体案件进行分析。
2.在出资形式与出资比例上
按照《公司法》的规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。此外，《公司登记管理条例》第14条也作了进一步规定，股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。其实是将不可以作价出资的列举出来。
外商投资企业法早于《公司法》的颁布，缺乏严谨性。例如，《外资企业法实施细则》第25条规定：“可以自由兑换的外币、机器设备、工业产权、专有技术等。”《中外合资经营企业法》第5条、《中外合作经营企业法》第8条也作出了类似的规定。为了解决外商企业投资法与《公司法》的不同规定之间的冲突，《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》第10条又作了进一步规定：“外商投资的股东的出资方式应当符合《公司法》第二十七条。”
虽然，《外资企业法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》关于出资形式与《公司法》存在着差异性。但是，可以看出，依照“三资企业”法设立的外商投资有限公司应当遵循《公司法》中有关出资形式的要求。另外，修改后的《公司法》对于出资形式采用列举模式和概括模式相结合的办法，将出资方式划分为货币出资方式和非货币出资方式出资两大类，扩大了出资形式的范围，对于充分发掘国内外投资资源具有重要意义。同时，也解决了外商投资企业法中在出资形式表述上不统一，并使用“等”字所带来的模糊性和不确定性问题。
内外资企业法不仅在出资缴付制度和出资形式上存在差异，在出资比例上也存在着差异性。关于出资比例的规定，“三资企业”法没有过多的规定，只有《外资企业法实施细则》做了特别规定。只是其规定的是作价后的比例不能超过20%，与公司法的规定还是存在着差异。
3.在注册资本的增减、出资转让上
《公司法》规定， 注册资本可以增减，股权也可以转让。但出资不得抽回。而外商投资企业法对此则有不同的规定。
在注册资本增减问题上，《外资企业法》第21条则规定不得抽回注册资本。第22条规定注册资本的增加、转让，须经审批机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续。《中外合资经营企业法》、《〈中外合资经营企业法〉实施条例》第20条也持此立场。上述规定意味着外商投资企业法在出资转让问题上着意着安全忽略了资本退出机制的建立。 在资本的增减以及转让方面，《公司法》与“三资企业”法存在的差异更大。增减资本以及出资转让是否需要通过审查批准机关批准？显然，《公司法》规定，一般情况下是允许公司自由增减资本以及出资转让的，只是需要登记备案。而“三资企业”一般是不被允许增减资本和转让出资的，只有在特定情况下，并且要经相关机关审查批准后才可以。也就是说，对于资本的增减以及出资的转让，对“三资企业”的要求更为苛刻。
三、法人治理结构的差异性
公司作为法人，也就是作为由法律赋予了人格的团体人、实体人，需要有相适应的组织体制和管理机构，使之具有决策能力、管理能力，行使权利，承担责任。内外企业法规定的法人治理结构有着特别大的差异性。
《公司法》规定公司的治理结构由权力机构、董事会和监事会组成。《外资企业法》对此没有规定。《中外合资经营企业法》规定，董事会是合营企业的最高权力机构，决定合营企业一切重大问题，董事会成员不得少于3人，董事的任期为4年。没有关于监事会的规定。《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》规定，中外合资、中外合作的有限责任公司的董事会是公司的权力机构。外商合资、外商独资的有限责任公司以及外商投资的股份有限公司的组织机构应当符合《公司法》和公司章程的规定。
国家工商总局外资局《解读》：所有类型的外商投资的公司应当设立监事制度，而对于监事制度的组织形式（监事会还是监事）、产生方式（选举还是委派）、任期、职权等具体事宜可以由公司章程根据各自公司的情况进行规定。另外需要强调的是：根据法不溯及既往的原则，对于2006年1月1日以前已经设立的外商投资的公司是否对章程进行修改，公司登记机关不宜做强制要求，可由公司自行决定，如果修改则报审批机关批准和登记机关备案。
四、设立登记制度上的差异性
《公司法》对公司的设立采取准则主义，其规定，对于审批前置只规定法律法规应当办理审批的情形。此外，《公司登记管理条例》第20条和第21条对需要批准设立的有限责任公司和以募集方式设立的股份有限公司一些具体细节作了规定。
外商投资企业由于涉及国家产业政策与产业安全，对设立采核准主义。这可以从外商投资企业法的相关规定中得以体现。例如。《外资企业法实施细则》第12条，《〈中外合资经营企业法〉实施条例》第9条，《中外合作经营法》第6条，《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》第4条等规定。
可见，我国现行法律对一般公司和“三资企业”仍实行核准主义原则，另一部分公司则开始推行准则主义。目前我国公司登记主要强调了公司登记机关对申请文件的完备性所进行的审查，即形式审查，而没有就实质审查作出直接规定。
五、在股权转让与质押上的差异性
《公司法》规定，股权转让视有限公司与股份公司有所不同，对股权质押缺乏规定。《〈中外合资经营企业法〉实施条例》第20条以及《〈中外合作经营企业法〉实施细则》第23条均规定转让属于合作企业合同中全部或者部分权利的，须经合作他方书面同意，并报审查批准机关批准。此外，《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》对外商投资的公司的股东办理股权质押备案也作出了具体的规定与要求。
总之，对外商投资企业投资者设立股权质押，按照《关于外商投资企业投资者股权变更的若干规定》，质押合同除满足《担保法》的有关规定外，尚须经审批机关批准，并向原登记机关办理备案。未按规定办理审批和备案的，质押合同不能成立。可见，以外商投资企业投资者的股权设立的质权，因其标的物的特殊性，其设立不仅需当事人合意，尚得受行政机关的监管。审批机关的批准及在登记机关的备案，是该种质押合同的生效要件和对抗要件。已上市的股份有限公司的股权质押应在证券登记机构办理质押登记，未上市的内资股份有限公司和有限责任公司的股权质押应在工商行政管理机关办理质押登记，外商投资企业的股权质押应向审批机关办理审批及向工商行政管理机关办理登记。
我国现行的外商投资企业法是融商业组织法与产业政策、经济管理法于一体的混合性立法。这显然是一种立法性质的错位。在舍除其商业组织法内容的基础上，恢复其产业政策与经济管理法的单一性质，并与公司法、合伙法、独资企业法等分工负责，共同实现对企业关系的法律调整。
参考文献：
[1]范建虹.《国际投资法导读》.浙江大学出版社2000年版，第21页
[2]王荣，吴碧虹.我国内外资企业法的重构问题探究.吉林公安高等专科学校学报，2011年第4期
[3]郑曙光.《中国企业组织法：理论评析与制度构建》.中国检察出版社2008年版，第362-369页。
[4]阚凤军.关于确定外国投资者增资扩股后各股东的出资比例的分析与建议.广东科技，2009年第2期
作者简介：秦红嫚，（1988.12- ），研究生，江苏徐州，经济法学；李标森（1989.6- ），研究生，浙江平阳，金融法