侵权案件中，被告如果不能就原告权属异议成功实现“釜底抽薪”，那么，不侵权抗辩则将成为被告背水一战的“主战场”。具体到商标侵权案件，被告采取的不侵权抗辩策略主要有“非商标性使用”“描述性使用”“指示性使用”“合理使用”“正当使用”“权利用尽”“在先使用”“商标不近似”“商品不类似”“不构成混淆及混淆的可能性”以及“已经形成稳定的市场秩序”等。上述不侵权抗辩事由有时单独出现在案件中，有时在一个案件中同时出现多个抗辩事由；有些抗辩事由是有明确的法律依据，有些抗辩事由是学理抗辩或政策性抗辩；有些抗辩事由是需要有证据支持，有些抗辩事由涉及对法律乃至对商标制度的认识和理解；有些抗辩事由彼此之间是同义语，有些抗辩事由彼此之间是包含与被包含的关系等。鉴于司法实践中上述抗辩事由使用频繁而混乱，甚至出现主张事由与陈述理由南辕北辙的情况，笔者将结合司法实践中的典型案例，就商标侵权案件中不侵权抗辩事由进行梳理，并就其成立要件进行归纳和提炼，以期能够对司法实践有所助益。统一用语，明确概念是讨论问题的第一步。为此，首先让我们来理清相关概念。
　　与“非商标的使用”抗辩事由相关的抗辩事由
　　随着2013年《商标法》将“商标的使用”正式规定在法律条文中，“非商标的使用”也日渐成为司法实践中商标不侵权抗辩的首要事由。通过案件梳理来看，这种不侵权的抗辩事由是一种非常宽泛的抗辩，在司法实践中又常被称为“非商标性使用” “非商标意义上的使用”“非商标法上的使用”“合理使用”“描述性使用”“指示性使用”或者“正当使用”等。“非商标性使用”“非商标意义上的使用”“非商标法上的使用”与“非商标的使用”虽然具体用语上存在差别，但所指向的内涵是一致的；但“非商标的使用”与“合理使用”“描述性使用”“指示性使用”“正当使用”这些概念并非法律条文明确规定的概念，内涵又存在一定的交叉，导致在实践中亦经常出现混用的情况。
　　（一）非商标的使用与正当使用、合理使用
　　严格意义上讲，“非商标性使用”“非商标意义上的使用”“非商标法上的使用”及“非商标的使用”并非《商标法》中的概念亦没有出现在相应的法律条文中。《商标法》中仅规定了“商标的使用”，即指第四十八条规定的“商标的使用是指将商标用于商品、商品的包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。从上述规定可知，商标的使用是指在商品流通中用于识别商品来源的行为。那么，作为商标不侵权抗辩事由的“非商标的使用”是从《商标法》第四十八条规定的“商标的使用”进行反向推导得出，从这个角度讲，“非商标的使用”相对其他称谓而言较为规范，因此，本文将采用“非商标的使用”这一用语表达使用商标标识但没有起到区分商品来源作用的行为，本文如若能够对司法实践中统一用语，规范使用“非商标的使用”有所助益，则是意外收获。
　　“正当使用”是明确规定在《商标法》中的抗辩事由，其可以追本溯源自《商标法》第五十九条第一款和第二款的规定，即注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用；三维标志注册商标中含有的商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。从前述法律规定来看，正当使用是对商标词汇或标识原有含义以及功能性形状等的使用，其目的及客观效果均并非用于识别商品来源，属于非商标的使用。
　　非商标的使用与正当使用是包含与被包含的关系，还是等同的关系？对此笔者认为，从两者产生的法律基础及含义上讲，非商标的使用与正当使用的实质内涵一致，属于等同的关系。非商标的使用是实践中对于商标的使用的逆向思维和运用的结果，正当使用属于法律从正面通过有限列举及兜底的形式对商标不侵权抗辩进行的规定。
　　按照通常理解，商标合理使用是指第三人不需经权利人许可也不必支付报酬或费用的一种不侵权的使用行为。合理使用制度的设计是对知识产权禁用权范围的限制，目的在于平衡权利人与社会公众之间的利益。我国理论界和实务界对著作权和专利的合理使用问题均无异议，但是对于商标合理使用却存在较大争议。
　　合理使用本身并不是我国知识产权法律中的明确概念，在《著作权法》中称为权利的限制与例外，在《专利法》中通过列举的形式规定不视为侵权的情形。而在《商标法》中除了前文论述的正当使用外，全文并没有再出现合理使用这一概念。如果比照《著作权法》中关于合理使用的界定，商标合理使用首先应该是对商标的使用然后才能谈及是否构成合理使用，因此，“合理使用”与“非商标的使用”是相互排斥又目的统一的一对概念。但是，如果按照《专利法》中关于合理使用的规定，合理使用应当包含权利用尽、在先使用、特殊使用目的地使用等，更像是《商标法》中规定的正当使用。回到商标法语境中，除了《商标法》中明确提到的正当使用外是否还存在合理使用的空间，合理使用到底是什么性质，其内涵是什么等等这些问题一直成为学术界争议的问题。美国在《兰哈姆法》中规定的“Classic Fair Use”设定的首要条件为非商标的使用，明确提到“被控侵权使用的名称、用语或图案，不是商标性使用”。由此可见，美国商标法语境中商标的合理使用为非商标的使用。在我国司法实践中，仅在2004年北京市高级人民法院颁布的《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第十九条规定了商标合理使用，但在2006年修改的《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》中将商标合理使用修改为商标正当使用。梳理商标合理使用的相关案例不难发现，很多商标合理使用的论述基本采用了“合理地使用商标”的表达，意在强调商标使用的合理性，而非创设商标合理使用概念。有鉴于此，笔者认为在商标法中没有具体规定商标合理使用的情况下，实践中不宜用商标合理使用进行抗辩，否则会造成无的放矢的情况，无益于抗辩主张的成立，同时，在裁判时亦不宜采用合理使用径行裁判，否则会造成现有商标法律制度内部用语的混乱和错位。
　　（二）描述性使用和指示性使用
　　描述性使用有时也被称为说明性使用或叙述性使用，均指使用了商标符号的能指，即使用了作为商标的词汇或图形、形状等本来的含义。这种使用方式与符号作为商标无涉，属于非商标的使用。目前司法实践中主张描述性使用的案例较多，直接的法律依据为《商标法》第五十九条第一款和第二款。主张描述的对象一般为注册商标中的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名以及商品自身的性质产生的形状等。由此可见，描述性使用属于《商标法》中的正当使用范畴。
　　指示性使用不仅不是《商标法》中的规范用语，整个商标法律制度中都难觅其踪，但其又并非仅仅存在于商标法理论探讨中，在商标实践领域若隐若现。早在1995年国家工商总局下发的《关于禁止汽车零部件销售商店、汽车维修站点擅自使用他人注册商标的通知》以及1996年下发的《关于禁止擅自将他人注册商标作专卖店企业名称及营业招牌的通知》（均已废止）中提到了“商标的指示性使用”。同时，在2006年北京市高级人民法院颁布的《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第二十七条中列举的正当使用行为中包含在销售商品时，为说明来源或用途在必要范围内使用他人注册商标标识的属于正当使用。一般来讲，指示性使用是为了说明或精确描述行为人提供的商品或者服务而提及另一种商品或服务时对他人商标进行使用的行为。实践中，指示性使用一般分为两种情形，一种是商标使用人使用他人注册商标并指向商标权人的商品；另一种是商标指示性使用为使用人使用他人商标并指向使用人的商品的情形。第一种情形多发生在商品转售环节，另一种情形主要存在于零部件市场及维修市场。指示性使用与描述性使用截然不同，其属于对商标的使用，但由于其所发挥的指示性作用有益于社会公众利益，属于商标权人容忍的合理范围。从我国目前商标法的设计来看，《商标法》五十九条规定的正当使用没有涵盖指示性使用。因此，指示性使用是一种独立的不侵权抗辩事由。
　　（未完待续，下期文章将探讨“非商标的使用”抗辩的构成要件。）