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摘要：近年来，表决权信托在中国得到迅速发展，作为《公司法》中的表决权制度与《金融法》中的信托制度的结合，其在便利公司融资、保护中小股东利益、优化公司治理结构、促进国有企业改制等方面具有得天独厚的优势。笔者结合外国相关经验和我国现实国情从法律角度对该制度在我国的可行性进行分析，结果发现，在单纯的制度衔接上，我国引进表决权信托障碍不大，但从我国现实的市场发展状况来看，贸然全方位引进该制度会有很大的风险，因而笔者主张先在两个较为保险的领域即引进外资领域和公司并购领域进行试点，然后视情况再逐渐将表决权信托推广到其他领域。
关键词：表决权信托； 涵义； 客体； 可行性； 立法建议
一 表决权信托的涵义与客体
表决权信托的涵义和表决权信托的客体虽是两个不同概念，但却是紧密相连、不可分割的。具体表现为：首先，表决权信托的客体是表决权信托涵义的重要组成部分，对其中任何一方的论述都离不开另一方的支持。其次，学者们对表决权信托涵义之所以有着不同表述，其根本原因就在于他们对表决权信托客体的不同理解。因而，为避免逻辑混乱和重复论述，本文将一改以往相同主题文章对二者分开讨论的传统，将它们合并论述。
对于表决权信托的涵义，在英国，学者们将其阐释为“旨在集合股东投票权的信托，股东将股票的拥有权和表决权转交受托人一段特定的时间。设立这种信托的原因不一而足，例如在公司的财务状况不稳定时，公司董事可能在商业银行设立一个表决权信托，以此集中一般股东表决权以迅速达成政策变动。”在日本，对表决权信托涵义的理解分为两派，其中，主流观点认为，“所谓表决权信托，是作为一种获得对股份公司支配权的法律手段。为了维护委托股东的利益，统一行使股份上的表决权，通过众多股东和受托人之间的信托合同，股东在一定期间将自己拥有的股份信托给受托人，该受托人为委托人和受益人的利益，在信托期间行使股份上的表决权以及另外所有的权利的一种信托制度”。而另一种观点则认为，股东表决权信托制度指的是将股东权利中的表决权从股东享有的各种权利中分离出来而单独作为信托标的所进行的信托。在表决权信托的发源地—美国，也存在着两派之争。一种观点认为，“表决权信托是通过一个正式的表决权契约将股东表决权授予受托人，其他权利仍然被股份受益人享有。”而另一种观点则认为“表决权信托是按照表决权契约的规定，几个股东以信托的形式将自己手中的股份集合起来交给一个或几个受托人，由受托人在董事的选举之事宜上行使表决权，从而达到对公司经营事务的控制权。”
可以看出，对于表决权信托涵义的理解与表述可谓纷繁多样，不但国家之间、法系之间有所区分，即便同一国家或法系内部也是争论不断。在笔者看来，各国各学派对表决权信托涵义的理解，以表决权信托客体为标准可划分为两类：一类认为表决权信托是以表决权而非股权本身作为客体的信托。此种观点认为表决权与股权相分离，受托人根据信托合同为受益人的利益或特定的目的，在一定期间内以自己的名义和意愿行使表决权，但股权仍由委托人享有。第二类则认为表决权信托是以股权本身作为客体的信托，受托人因信托合同而在一定期间内享有股权，在此期间内以股权作为基础，为受益人的利益或特定目的以自己的名义和意愿行使表决权。笔者赞成第二种观点，原因如下：
（一）以股权作为客体是表决权信托区别于表决权代理，以体现其独立地位的根本特证。表决权信托制度与表决权代理制度有着诸多相似性，以至于在表决权信托制度发展的早期，有观点将其定性为一种特殊的表决权代理，并因此认为没有必要专门设立表决权信托制度而只需将原有的表决权代理制度稍加修改便可囊括表决权信托制度。笔者发现这种观点有一个逻辑前提，即认为表决权信托与表决权代理的客体是相同的，因为无论表决权信托还是表决权代理，都是以客体为基础来构建整个制度的，所以二者只有客体相同，整个制度才有可能相同。而上文第二类观点却可以推翻这一前提（因为表决权代理的客体为表决权而上文第二种观点认为表决权信托的客体为股权），从而从根本上消除二者相同的可能性，进而确认了表决权信托制度存在的价值。
（二）表决权不能与股权相分离。根据公司法理论，股权分为公益权和私益权，而表决权属于公益权的一部分，公益权尤其是表决权的行使要以取得股权即具有股东身份为前提，除非是法律另有规定。而我国目前法律对此没有任何特别规定，所以，对于表决权信托的受托人而言，其若想行使表决权则必须获得委托人的股权，成为公司的股东。
（三）表决权并非财产权。信托财产是信托制度的核心，是一切信托制度得以构建的基础，因而我国《信托法》第七条要求：“设立信托，必须有确定的信托财产，并且该财产必须是委托人合法所有的财产。本法所说的财产包括合法的财产权利。”但表决权并非财产性权利，原因有二：首先，表决权是一种基于股东身份而产生的权利，属于一种管理权，不具有直接的财产属性。其次，公司法理论认为，表决权自身不具有独立的价值，无论在公司内部还是外部，原则上都不可以交易，更不能用货币来衡量，无法为信托的运行提供财产基础。
但需指出的是，笔者虽赞成第二类观点，可也承认这种观点与我国目前的法律规定在字面上并不完全相符。我国《信托法》第二条规定 “本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”由此定义可知，我国的信托以“委托”财产权为构成要件，但上文提到的第二类观点却认为信托是以“转移”财产权为构成要件。笔者认为，这种差别并不能否认第二种观点的正确性，具体论证如下：
我国《信托法》在对信托下定义时，之所以用“委托”一词（而不像其他大陆法系国家，诸如日本、韩国那样用“转移”一词）笔者认为，主要原因有两方面，一是我国公众对于严格意义上的信托即以转移财产权为前提的信托在心理上尚不能完全接受（因为我国传统理念认为“保本”是“谋利”的前提，但严格意义上的信托却是一个以所有权换债权即舍“本”逐“利”的行为）。所以，为使《信托法》得到真正意义上的落实，立法者不得不通过变通信托要件（即降低信托的门槛）向公众心理妥协，其具体方式便是放弃设立信托必须“转移”财产权的严格标准，而采用词义范围更广“委托”代替之，但这并不代表立法者不承认以“转移“财产权形式存在的信托。相反，立法通过这一条款向公众传递的意思是应当是国家允许以委托财产权的形式创设信托，但既然允许了“委托”的存在，那么当然也允许“转移”的存在（这一逻辑类似于刑法上判断一行为是否入罪时，采用的“举轻以明重”的逻辑）。 二是由于我国目前信用体系尚未建立，导致失信现象频发。在这种不成熟的市场条件下，立法者考虑到，若贸然规定设立信托委托人一定要转移财产权，将不利于对委托人利益的维护（因为此时委托人丧失了物权，仅能以信托合同为基础主张债权，从而丧失了一种维权的依据），于是为了实现利益的均衡，立法者便用“委托”代替“转移”以保证委托人有更大的选择余地，其立法目的实质上是赋予委托人一种选择权。因而，若委托人因信任受托人而愿意将财产权“转移”给受托人，那么这种行使选择权的行为当然应被允许。
根据以上两点原因分析可知，在我国，“委托”并不排斥“转移”，因而笔者所赞同的观点也是与我国《信托法》的立法精神所一致的。
二 我国引进表决权信托制度的可行性研究
目前，美国是世界上唯一以法律形式（以成文法或以判例法形式，具体情况因州而异）全面确认表决权信托的国家。而其他国家或地区均对法律上引进该制度保持相当程度的谨慎，即便是那些深受美国法影响的国家或地区，如日本以及我国台湾地区，亦是如此（我国台湾地区仅在公司并购领域以法律形式确认了表决权信托制度，而没有将该制度扩充到整个商事领域。日本虽在二战后很早便引入了信托制度，但却始终没有在法律层面确认表决权信托制度）。
之所以出现以上情形，主要是因为两方面原因：第一是表决权信托制度在产生和发展过程当中，曾经出现过一些问题，并在当时的美国引起了很大争议，这些问题的存在使其他各国在引进表决权信托时心存忌惮。第二是因为表决权信托是美国土生土长的制度，其根植于美国高度发达和自由的市场，并与其他制度相协调、相配套，对于其他国家而言，若贸然引进很容易导致水土不服。下文将结合以上两点问题，从我国的客观国情出发，对我国引入表决权信托的可行性予以分析。
（一）在表决权信托的早期判例中，美国曾有法官认为表决权信托没有独立的价值，其本质上是一种“披着信托外壳的表决权代理”，并认为设立表决权信托的目的就是为了利用信托的“长期性”和“不可撤销性”来规避美国法律关于表决权代理期间的强行性规定（美国各州对表决权代理的期间都有所限制，长的不超过7年，短的为一个月）。
对于此观点，前文在讨论表决权信托涵义时便从客体方面予以了反驳（第2页，原因一）。在本段中，笔者还将从另两点予以反驳：首先，我国《公司法》并没有对表决权代理期间加以限制，因而就不存在“规避”的问题。其次，目前国内外主流观点都对表决权信托的独立价值予以肯定，认为其是区别于表决权代理的一种独立制度。所以，美国法官的这一观点在当前中国是不成立的，不会威胁到表决权信托的独立性。
但这并不意味着目前我国就没有引进表决权信托的障碍，笔者认为，前文所提到的我国《信托法》第二条对信托涵义的规定便是一大障碍，可能会对表决权信托的独立性造成一定威胁。按照该规定，在信托关系中委托人是将信托财产“委托”给受托人而非“转移”给受托人，但“委托“一词在公司法理论中是与表决权代理密切相连的词汇，是表决权代理区别于表决权信托的重要特征。若我国未来在引入表决权信托时，仍然承接《信托法》的规定而沿用“委托”一词，那将在一定程度上模糊表决权信托与表决权代理的界线，从而产生一些不必要的麻烦。
（二）有种观点认为，由于信托具有长期性和不可撤回性，同时还要求受托人亲自管理，因而设立表决权信托将导致股份长时间固定于同一主体手中，这与公司法的股份自由转让理念相冲突，故无效。对此，笔者将从股份自由转让理念的价值取向角度进行剖析，以证明表决权信托与股份自由转让理念并不冲突。笔者认为公司法秉持股份自由转让的理念，其主要价值取向有两点，一是确保股东对股权的自由支配。二是促进股权的流通性，从而使一国的公司本身以及股票市场保持活力。而这两点价值亦是表决权信托所维护和倡导的，主要体现如下：
首先，表决权信托采取的是“自由加入“原则即股东基于自己的自由意志决定是否加入信托，在意思自治的前提下是不存在“不自由”的，甚至可以说依据自己的意志加入表决权信托的行为正是其自由支配股权的一种方式（符合价值一）。
其次，表决权信托制度通过保障表决权信托证书的自由让渡来间接实现股份的自由转让。其具体制度设计是：委托股东将股权信托给受托人后，取得表决权信托证书，委托股东可以随时自由地转让该证书，转让后新的证书所有人将取代原委托股东的地位成为表决权信托新的委托股东，同时他（她）也可以自由地将该证书转让给第三人。这种制度设计可以有力促进一国的公司本身和股票市场的活力（符合价值二）。
再次，表决权信托制度可以对信托的存续期间加以限制，并将设立永久性的或存续期间过长的表决权信托的行为规定为一种违背公共利益或违法的行为而予以禁止，这样便可不对股权的自由转让造成任何影响。
（三）在美国的表决权发展史上，早期的表决权信托信托可以是一种被动信托，随着信托的发展，其这一特点广受诟病，许多学者因此认为应当禁止表决权信托，以防止被动信托的泛滥。所谓被动性信托是指，表决权信托的受托人仅仅只保有股东权，在信托目的的实现中没有担负任何积极行为的义务和责任。即受托人仅仅只为受益人保全信托财产权 （股东权），至于管理处分信托财产的方法则是遵从委托人（委托股东）的指挥命令行事。由于被动信托不具备现代信托制度的核心性特征（即受托人自主地运作信托财产）且隐藏很多的道德风险，所以很早之前便为诸多国家在原则上予以禁止，除法律有特殊规定，否则不允许采用这种信托模式。
从制度衔接层面来看，美国学者的这种担心在我国是不存在的，因为我国压根就没有明令禁止被动信托，因而美国学者的这种观点在我国是没有存在前提的，我国可以毫无障碍的引进被动信托。但这显然不能成为我们沾沾自喜的理由，许多理智的学者都看到这是一个法律规定上的缺位，而并不是我国在现实中不存被动信托。
目前为止，对许多发达国家而言，“被动信托”已经成为历史词汇而很少被提及，但笔者认为“被动信托”一词在我国却仍很有警醒意义，因为信托在我国仍算是一个新生事物，我国也在处于信托发展的初期，现实中被动信托是大量存在的，并给我国信托领域造成一定影响。其根本原因在于我国目前市场仍不够成熟，投机现象、诚信缺失现象等的大量存在为被动信托的滋生提供了良好的土壤。有这种前车之鉴，不难猜测我国在引进表决权信托时，即使在制度衔接是没有问题的，但在具体执行过程中也会受到 “被动信托”问题的困扰。 （四）美国信托发展史上还有一种观点认为，表决权信托会造成股东之间的不公平。即使该公司的大多数股东加入了表决权信托契约，但并不是所有的股东都参与了此契约。受托人只会为了加入表决权信托合同股东的利益，而不会为了没有加入该合同的其他少数股东的利益而行动。这样表决权信托就造成了股东整体间的不公平现象，所以是违反公共利益的[ 参见细矢佑治，前揭論文，明大商学流集，12卷2号，第127一128頁。]。
对于这一观点，笔者持反对态度，理由是：基于资本多数决和一股一权股东权表决制度的基本原则，具有资本优势的大股东往往通过表决权的运用操纵股东大会，进而将公司经营决策权、控制权牢牢地掌控在自己手中，这可能损害公司和中小股东的利益，广大中小股东因表决权的力量分散、信息不对称且获取信息成本较高，导致多数中小股东缺乏参与管理公司事务的积极性，使得股东会会议流于形式，难以制衡大股东，对董事会也失去制约。表决权信托机制能有效地将分散的无管理意识的中小股东的表决权集中起来，由专业受托人根据中小股东的意愿统一集中管理和行使，利用这一机制加强中小股东在公司事务管理中的行权比重，对大股东产生制衡作用，表决权信托不但不会造成股东之间的不公平，反而有利于促进股东利益平衡，优化公司治理结构，实现实质公平。所以美国信托发展早期的这一观点是站不住脚的。
三 立法建议
从前文分析中可以看出，单纯从法律制度衔接层面和理论层面进行探讨，我国引进表决权信托的障碍并不大，这就意味着未来我国在法律上全面引进表决权信托制度是可能的。但放眼中国当下的市场发展状况，笔者又清醒的认识到：一个尚未成熟的市场是不足以支撑整个表决权信托制度的，若贸然全面予以引进，在制度的现实运行领域会引起很多问题（上文列举的美国相关教训，从本质上讲都是运行领域出了问题），不但使制度初衷无法实现，还会带来一系列的风险。
为保证在利用表决权信托优势的同时，将其风险限制到最小，笔者建议先在两个较为保险的领域即引进外资领域与公司并购领域进行表决权信托试点，然后再逐步推广到其他领域。
引进外资领域的表决权信托试点
这一领域之所以风险较小，主要有两方面原因：首先，我国在这一领域内已有相关实践，如青岛啤酒股权变更案例[青岛啤酒公司和A—B公司于2002年正式签署了一项战略性投资协议。整个协议中最重要的是A—B公司将所拥有的青啤7%股权的表决权通过表决权信托的方式授予青岛市国资办行使。协议执行完毕后，青岛市国资办仍为青啤最大股东（持股37.56%），A—B公司成为青啤最大的非政府股东（持股2O%），这就保证了青岛啤酒品牌的纯洁性。]，并取得了相当不错的效果，因而经验较为丰富。其次，引进外资领域属于公权力介入较深的领域，在每一个环节都会受到较为严格的监督，从而使表决权信托制度能够正确的运行。
在这一领域进行试点，除风险较小的原因之外，另一个不容忽视的原因就是保护民族品牌，正如青岛啤酒股权变更案例中做的那样，我们可以在引进外资的同时，要求外方将部分得到的股权信托给我们，从而保证中方的控股地位。
公司并购领域的表决权信托试点
这一领域之所以风险较小，是因为我国台湾地区已有相关法律规定，并且沿用多年，积累了相当的经验。而我国大陆地区的私法体系与台湾地区的私法体系较为相像，因而台湾地区的经验我们在很大程度上可以借鉴。具体方式为：第一，公司进行并购时，股东得将其所持有股票移转于信托公司或兼营信托业务之金融机构，成立股东表决权信托。并由受托人依书面信托契约之约定行使其股东表决权。第二，股东非将前面书面信托契约、股东姓名或名称、事务所或住（居）所与移转股东表决权信托之股份总数、种类及数量子股东会五日前送交公司办理登记，不得以其成立股东表决权信托对抗公司。
（三）额外思考：对于是否应当禁止大股东加入表决权信托的分析与建议
正如前文所说，表决权信托具有保护中小股东，制衡大股东从而实现股东利益平衡的作用。笔者想到：若未来时机成熟，要对表决权信托进行全面立法时，应该如何设计表决权信托制度以实现其这种作用呢？
关于这一问题，笔者发现国内有两派观点：
观点一认为，为达到保护中小股东，制衡大股东的目的，在未来的法律中应明确规定禁止大股东加入表决权信托。
观点二认为，在未来立法时一定要保证表决权信托的开放性并对所有的股东平等对待，使包括大股东在内的所有股东都可自由加入信托。
笔者较赞同观点二，理由如下：
1 这样做有利于消减大股东的反对情绪，减小创设表决权信托的难度，使立法得以真正的落实。
2 这样做可避免矫枉过正，保障大、小股东利益的平衡。因为许多公司的股份较为分散，即便是所谓的大股东也仅仅占据公司较小的股权份额，在这种情况下若一边鼓励信托受托人大量聚集中小股东的股权壮大势力，另一边又不允许大股东加入该信托从而实现与信托受托人的利益统一，那将可能导致信托受托人所聚集股份要远远大于大股东所持股份，形成公司内新的强权，从而造成公司内的“势力”失衡，违背了表决权信托维护股东利益平衡的初衷。
3 这样做不会造成利用表决权信托规避“表决权行使限制”的情况。因为对于那些在公司中表决权受到限制的股东，他们加入表决权信托后，其受到的限制会随股权一起转移给信托受托人，使受托人也受到约束。
4 观点一不具有操作性，因为对“大股东”的认定标准很难量化和统一，在实践中会引起诸多不必要的争议，导致“机会成本”过大。
因而，笔者认为“允许任何股东加入表决权信托”的立法模式要明显优于“只允许中小股东加入表决权信托”的立法模式。
【主要参考文献】
徐孟洲：《信托法学》，中国金融出版社，2004年版。
②葛伟军：《英国公司法原理与判例》，中国法制出版社，2007年版。
③中野正俊：《股东表决权的信托行使》，漆丹译，载《经济法论丛》（第八卷），中国方正出版社，2003版。
④R·w·汉密尔顿：《公司法》，中国人民大学出版社，2001年，第4版。
⑤John Anton Levaitt，The Voting Trust，Columbia University Press，1941，P.1.
⑥漆丹：《我国股份公司股东表决权信托之法律问题研究》，载《中南大学学报（社会科学版）》，2006年，第4期。
关键词：表决权信托； 涵义； 客体； 可行性； 立法建议
一 表决权信托的涵义与客体
表决权信托的涵义和表决权信托的客体虽是两个不同概念，但却是紧密相连、不可分割的。具体表现为：首先，表决权信托的客体是表决权信托涵义的重要组成部分，对其中任何一方的论述都离不开另一方的支持。其次，学者们对表决权信托涵义之所以有着不同表述，其根本原因就在于他们对表决权信托客体的不同理解。因而，为避免逻辑混乱和重复论述，本文将一改以往相同主题文章对二者分开讨论的传统，将它们合并论述。
对于表决权信托的涵义，在英国，学者们将其阐释为“旨在集合股东投票权的信托，股东将股票的拥有权和表决权转交受托人一段特定的时间。设立这种信托的原因不一而足，例如在公司的财务状况不稳定时，公司董事可能在商业银行设立一个表决权信托，以此集中一般股东表决权以迅速达成政策变动。”在日本，对表决权信托涵义的理解分为两派，其中，主流观点认为，“所谓表决权信托，是作为一种获得对股份公司支配权的法律手段。为了维护委托股东的利益，统一行使股份上的表决权，通过众多股东和受托人之间的信托合同，股东在一定期间将自己拥有的股份信托给受托人，该受托人为委托人和受益人的利益，在信托期间行使股份上的表决权以及另外所有的权利的一种信托制度”。而另一种观点则认为，股东表决权信托制度指的是将股东权利中的表决权从股东享有的各种权利中分离出来而单独作为信托标的所进行的信托。在表决权信托的发源地—美国，也存在着两派之争。一种观点认为，“表决权信托是通过一个正式的表决权契约将股东表决权授予受托人，其他权利仍然被股份受益人享有。”而另一种观点则认为“表决权信托是按照表决权契约的规定，几个股东以信托的形式将自己手中的股份集合起来交给一个或几个受托人，由受托人在董事的选举之事宜上行使表决权，从而达到对公司经营事务的控制权。”
可以看出，对于表决权信托涵义的理解与表述可谓纷繁多样，不但国家之间、法系之间有所区分，即便同一国家或法系内部也是争论不断。在笔者看来，各国各学派对表决权信托涵义的理解，以表决权信托客体为标准可划分为两类：一类认为表决权信托是以表决权而非股权本身作为客体的信托。此种观点认为表决权与股权相分离，受托人根据信托合同为受益人的利益或特定的目的，在一定期间内以自己的名义和意愿行使表决权，但股权仍由委托人享有。第二类则认为表决权信托是以股权本身作为客体的信托，受托人因信托合同而在一定期间内享有股权，在此期间内以股权作为基础，为受益人的利益或特定目的以自己的名义和意愿行使表决权。笔者赞成第二种观点，原因如下：
（一）以股权作为客体是表决权信托区别于表决权代理，以体现其独立地位的根本特证。表决权信托制度与表决权代理制度有着诸多相似性，以至于在表决权信托制度发展的早期，有观点将其定性为一种特殊的表决权代理，并因此认为没有必要专门设立表决权信托制度而只需将原有的表决权代理制度稍加修改便可囊括表决权信托制度。笔者发现这种观点有一个逻辑前提，即认为表决权信托与表决权代理的客体是相同的，因为无论表决权信托还是表决权代理，都是以客体为基础来构建整个制度的，所以二者只有客体相同，整个制度才有可能相同。而上文第二类观点却可以推翻这一前提（因为表决权代理的客体为表决权而上文第二种观点认为表决权信托的客体为股权），从而从根本上消除二者相同的可能性，进而确认了表决权信托制度存在的价值。
（二）表决权不能与股权相分离。根据公司法理论，股权分为公益权和私益权，而表决权属于公益权的一部分，公益权尤其是表决权的行使要以取得股权即具有股东身份为前提，除非是法律另有规定。而我国目前法律对此没有任何特别规定，所以，对于表决权信托的受托人而言，其若想行使表决权则必须获得委托人的股权，成为公司的股东。
（三）表决权并非财产权。信托财产是信托制度的核心，是一切信托制度得以构建的基础，因而我国《信托法》第七条要求：“设立信托，必须有确定的信托财产，并且该财产必须是委托人合法所有的财产。本法所说的财产包括合法的财产权利。”但表决权并非财产性权利，原因有二：首先，表决权是一种基于股东身份而产生的权利，属于一种管理权，不具有直接的财产属性。其次，公司法理论认为，表决权自身不具有独立的价值，无论在公司内部还是外部，原则上都不可以交易，更不能用货币来衡量，无法为信托的运行提供财产基础。
但需指出的是，笔者虽赞成第二类观点，可也承认这种观点与我国目前的法律规定在字面上并不完全相符。我国《信托法》第二条规定 “本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”由此定义可知，我国的信托以“委托”财产权为构成要件，但上文提到的第二类观点却认为信托是以“转移”财产权为构成要件。笔者认为，这种差别并不能否认第二种观点的正确性，具体论证如下：
我国《信托法》在对信托下定义时，之所以用“委托”一词（而不像其他大陆法系国家，诸如日本、韩国那样用“转移”一词）笔者认为，主要原因有两方面，一是我国公众对于严格意义上的信托即以转移财产权为前提的信托在心理上尚不能完全接受（因为我国传统理念认为“保本”是“谋利”的前提，但严格意义上的信托却是一个以所有权换债权即舍“本”逐“利”的行为）。所以，为使《信托法》得到真正意义上的落实，立法者不得不通过变通信托要件（即降低信托的门槛）向公众心理妥协，其具体方式便是放弃设立信托必须“转移”财产权的严格标准，而采用词义范围更广“委托”代替之，但这并不代表立法者不承认以“转移“财产权形式存在的信托。相反，立法通过这一条款向公众传递的意思是应当是国家允许以委托财产权的形式创设信托，但既然允许了“委托”的存在，那么当然也允许“转移”的存在（这一逻辑类似于刑法上判断一行为是否入罪时，采用的“举轻以明重”的逻辑）。 二是由于我国目前信用体系尚未建立，导致失信现象频发。在这种不成熟的市场条件下，立法者考虑到，若贸然规定设立信托委托人一定要转移财产权，将不利于对委托人利益的维护（因为此时委托人丧失了物权，仅能以信托合同为基础主张债权，从而丧失了一种维权的依据），于是为了实现利益的均衡，立法者便用“委托”代替“转移”以保证委托人有更大的选择余地，其立法目的实质上是赋予委托人一种选择权。因而，若委托人因信任受托人而愿意将财产权“转移”给受托人，那么这种行使选择权的行为当然应被允许。
根据以上两点原因分析可知，在我国，“委托”并不排斥“转移”，因而笔者所赞同的观点也是与我国《信托法》的立法精神所一致的。
二 我国引进表决权信托制度的可行性研究
目前，美国是世界上唯一以法律形式（以成文法或以判例法形式，具体情况因州而异）全面确认表决权信托的国家。而其他国家或地区均对法律上引进该制度保持相当程度的谨慎，即便是那些深受美国法影响的国家或地区，如日本以及我国台湾地区，亦是如此（我国台湾地区仅在公司并购领域以法律形式确认了表决权信托制度，而没有将该制度扩充到整个商事领域。日本虽在二战后很早便引入了信托制度，但却始终没有在法律层面确认表决权信托制度）。
之所以出现以上情形，主要是因为两方面原因：第一是表决权信托制度在产生和发展过程当中，曾经出现过一些问题，并在当时的美国引起了很大争议，这些问题的存在使其他各国在引进表决权信托时心存忌惮。第二是因为表决权信托是美国土生土长的制度，其根植于美国高度发达和自由的市场，并与其他制度相协调、相配套，对于其他国家而言，若贸然引进很容易导致水土不服。下文将结合以上两点问题，从我国的客观国情出发，对我国引入表决权信托的可行性予以分析。
（一）在表决权信托的早期判例中，美国曾有法官认为表决权信托没有独立的价值，其本质上是一种“披着信托外壳的表决权代理”，并认为设立表决权信托的目的就是为了利用信托的“长期性”和“不可撤销性”来规避美国法律关于表决权代理期间的强行性规定（美国各州对表决权代理的期间都有所限制，长的不超过7年，短的为一个月）。
对于此观点，前文在讨论表决权信托涵义时便从客体方面予以了反驳（第2页，原因一）。在本段中，笔者还将从另两点予以反驳：首先，我国《公司法》并没有对表决权代理期间加以限制，因而就不存在“规避”的问题。其次，目前国内外主流观点都对表决权信托的独立价值予以肯定，认为其是区别于表决权代理的一种独立制度。所以，美国法官的这一观点在当前中国是不成立的，不会威胁到表决权信托的独立性。
但这并不意味着目前我国就没有引进表决权信托的障碍，笔者认为，前文所提到的我国《信托法》第二条对信托涵义的规定便是一大障碍，可能会对表决权信托的独立性造成一定威胁。按照该规定，在信托关系中委托人是将信托财产“委托”给受托人而非“转移”给受托人，但“委托“一词在公司法理论中是与表决权代理密切相连的词汇，是表决权代理区别于表决权信托的重要特征。若我国未来在引入表决权信托时，仍然承接《信托法》的规定而沿用“委托”一词，那将在一定程度上模糊表决权信托与表决权代理的界线，从而产生一些不必要的麻烦。
（二）有种观点认为，由于信托具有长期性和不可撤回性，同时还要求受托人亲自管理，因而设立表决权信托将导致股份长时间固定于同一主体手中，这与公司法的股份自由转让理念相冲突，故无效。对此，笔者将从股份自由转让理念的价值取向角度进行剖析，以证明表决权信托与股份自由转让理念并不冲突。笔者认为公司法秉持股份自由转让的理念，其主要价值取向有两点，一是确保股东对股权的自由支配。二是促进股权的流通性，从而使一国的公司本身以及股票市场保持活力。而这两点价值亦是表决权信托所维护和倡导的，主要体现如下：
首先，表决权信托采取的是“自由加入“原则即股东基于自己的自由意志决定是否加入信托，在意思自治的前提下是不存在“不自由”的，甚至可以说依据自己的意志加入表决权信托的行为正是其自由支配股权的一种方式（符合价值一）。
其次，表决权信托制度通过保障表决权信托证书的自由让渡来间接实现股份的自由转让。其具体制度设计是：委托股东将股权信托给受托人后，取得表决权信托证书，委托股东可以随时自由地转让该证书，转让后新的证书所有人将取代原委托股东的地位成为表决权信托新的委托股东，同时他（她）也可以自由地将该证书转让给第三人。这种制度设计可以有力促进一国的公司本身和股票市场的活力（符合价值二）。
再次，表决权信托制度可以对信托的存续期间加以限制，并将设立永久性的或存续期间过长的表决权信托的行为规定为一种违背公共利益或违法的行为而予以禁止，这样便可不对股权的自由转让造成任何影响。
（三）在美国的表决权发展史上，早期的表决权信托信托可以是一种被动信托，随着信托的发展，其这一特点广受诟病，许多学者因此认为应当禁止表决权信托，以防止被动信托的泛滥。所谓被动性信托是指，表决权信托的受托人仅仅只保有股东权，在信托目的的实现中没有担负任何积极行为的义务和责任。即受托人仅仅只为受益人保全信托财产权 （股东权），至于管理处分信托财产的方法则是遵从委托人（委托股东）的指挥命令行事。由于被动信托不具备现代信托制度的核心性特征（即受托人自主地运作信托财产）且隐藏很多的道德风险，所以很早之前便为诸多国家在原则上予以禁止，除法律有特殊规定，否则不允许采用这种信托模式。
从制度衔接层面来看，美国学者的这种担心在我国是不存在的，因为我国压根就没有明令禁止被动信托，因而美国学者的这种观点在我国是没有存在前提的，我国可以毫无障碍的引进被动信托。但这显然不能成为我们沾沾自喜的理由，许多理智的学者都看到这是一个法律规定上的缺位，而并不是我国在现实中不存被动信托。
目前为止，对许多发达国家而言，“被动信托”已经成为历史词汇而很少被提及，但笔者认为“被动信托”一词在我国却仍很有警醒意义，因为信托在我国仍算是一个新生事物，我国也在处于信托发展的初期，现实中被动信托是大量存在的，并给我国信托领域造成一定影响。其根本原因在于我国目前市场仍不够成熟，投机现象、诚信缺失现象等的大量存在为被动信托的滋生提供了良好的土壤。有这种前车之鉴，不难猜测我国在引进表决权信托时，即使在制度衔接是没有问题的，但在具体执行过程中也会受到 “被动信托”问题的困扰。 （四）美国信托发展史上还有一种观点认为，表决权信托会造成股东之间的不公平。即使该公司的大多数股东加入了表决权信托契约，但并不是所有的股东都参与了此契约。受托人只会为了加入表决权信托合同股东的利益，而不会为了没有加入该合同的其他少数股东的利益而行动。这样表决权信托就造成了股东整体间的不公平现象，所以是违反公共利益的[ 参见细矢佑治，前揭論文，明大商学流集，12卷2号，第127一128頁。]。
对于这一观点，笔者持反对态度，理由是：基于资本多数决和一股一权股东权表决制度的基本原则，具有资本优势的大股东往往通过表决权的运用操纵股东大会，进而将公司经营决策权、控制权牢牢地掌控在自己手中，这可能损害公司和中小股东的利益，广大中小股东因表决权的力量分散、信息不对称且获取信息成本较高，导致多数中小股东缺乏参与管理公司事务的积极性，使得股东会会议流于形式，难以制衡大股东，对董事会也失去制约。表决权信托机制能有效地将分散的无管理意识的中小股东的表决权集中起来，由专业受托人根据中小股东的意愿统一集中管理和行使，利用这一机制加强中小股东在公司事务管理中的行权比重，对大股东产生制衡作用，表决权信托不但不会造成股东之间的不公平，反而有利于促进股东利益平衡，优化公司治理结构，实现实质公平。所以美国信托发展早期的这一观点是站不住脚的。
三 立法建议
从前文分析中可以看出，单纯从法律制度衔接层面和理论层面进行探讨，我国引进表决权信托的障碍并不大，这就意味着未来我国在法律上全面引进表决权信托制度是可能的。但放眼中国当下的市场发展状况，笔者又清醒的认识到：一个尚未成熟的市场是不足以支撑整个表决权信托制度的，若贸然全面予以引进，在制度的现实运行领域会引起很多问题（上文列举的美国相关教训，从本质上讲都是运行领域出了问题），不但使制度初衷无法实现，还会带来一系列的风险。
为保证在利用表决权信托优势的同时，将其风险限制到最小，笔者建议先在两个较为保险的领域即引进外资领域与公司并购领域进行表决权信托试点，然后再逐步推广到其他领域。
引进外资领域的表决权信托试点
这一领域之所以风险较小，主要有两方面原因：首先，我国在这一领域内已有相关实践，如青岛啤酒股权变更案例[青岛啤酒公司和A—B公司于2002年正式签署了一项战略性投资协议。整个协议中最重要的是A—B公司将所拥有的青啤7%股权的表决权通过表决权信托的方式授予青岛市国资办行使。协议执行完毕后，青岛市国资办仍为青啤最大股东（持股37.56%），A—B公司成为青啤最大的非政府股东（持股2O%），这就保证了青岛啤酒品牌的纯洁性。]，并取得了相当不错的效果，因而经验较为丰富。其次，引进外资领域属于公权力介入较深的领域，在每一个环节都会受到较为严格的监督，从而使表决权信托制度能够正确的运行。
在这一领域进行试点，除风险较小的原因之外，另一个不容忽视的原因就是保护民族品牌，正如青岛啤酒股权变更案例中做的那样，我们可以在引进外资的同时，要求外方将部分得到的股权信托给我们，从而保证中方的控股地位。
公司并购领域的表决权信托试点
这一领域之所以风险较小，是因为我国台湾地区已有相关法律规定，并且沿用多年，积累了相当的经验。而我国大陆地区的私法体系与台湾地区的私法体系较为相像，因而台湾地区的经验我们在很大程度上可以借鉴。具体方式为：第一，公司进行并购时，股东得将其所持有股票移转于信托公司或兼营信托业务之金融机构，成立股东表决权信托。并由受托人依书面信托契约之约定行使其股东表决权。第二，股东非将前面书面信托契约、股东姓名或名称、事务所或住（居）所与移转股东表决权信托之股份总数、种类及数量子股东会五日前送交公司办理登记，不得以其成立股东表决权信托对抗公司。
（三）额外思考：对于是否应当禁止大股东加入表决权信托的分析与建议
正如前文所说，表决权信托具有保护中小股东，制衡大股东从而实现股东利益平衡的作用。笔者想到：若未来时机成熟，要对表决权信托进行全面立法时，应该如何设计表决权信托制度以实现其这种作用呢？
关于这一问题，笔者发现国内有两派观点：
观点一认为，为达到保护中小股东，制衡大股东的目的，在未来的法律中应明确规定禁止大股东加入表决权信托。
观点二认为，在未来立法时一定要保证表决权信托的开放性并对所有的股东平等对待，使包括大股东在内的所有股东都可自由加入信托。
笔者较赞同观点二，理由如下：
1 这样做有利于消减大股东的反对情绪，减小创设表决权信托的难度，使立法得以真正的落实。
2 这样做可避免矫枉过正，保障大、小股东利益的平衡。因为许多公司的股份较为分散，即便是所谓的大股东也仅仅占据公司较小的股权份额，在这种情况下若一边鼓励信托受托人大量聚集中小股东的股权壮大势力，另一边又不允许大股东加入该信托从而实现与信托受托人的利益统一，那将可能导致信托受托人所聚集股份要远远大于大股东所持股份，形成公司内新的强权，从而造成公司内的“势力”失衡，违背了表决权信托维护股东利益平衡的初衷。
3 这样做不会造成利用表决权信托规避“表决权行使限制”的情况。因为对于那些在公司中表决权受到限制的股东，他们加入表决权信托后，其受到的限制会随股权一起转移给信托受托人，使受托人也受到约束。
4 观点一不具有操作性，因为对“大股东”的认定标准很难量化和统一，在实践中会引起诸多不必要的争议，导致“机会成本”过大。
因而，笔者认为“允许任何股东加入表决权信托”的立法模式要明显优于“只允许中小股东加入表决权信托”的立法模式。
【主要参考文献】
徐孟洲：《信托法学》，中国金融出版社，2004年版。
②葛伟军：《英国公司法原理与判例》，中国法制出版社，2007年版。
③中野正俊：《股东表决权的信托行使》，漆丹译，载《经济法论丛》（第八卷），中国方正出版社，2003版。
④R·w·汉密尔顿：《公司法》，中国人民大学出版社，2001年，第4版。
⑤John Anton Levaitt，The Voting Trust，Columbia University Press，1941，P.1.
⑥漆丹：《我国股份公司股东表决权信托之法律问题研究》，载《中南大学学报（社会科学版）》，2006年，第4期。